Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 08001-23-33-000-2020-00573-01 Solicitante: ÉDGAR OSVALDO ALTAMAR CASTILLO Concejal acusada: CECILIA SOLET CARRILLO SARMIENTO TESIS Incurre en causal de pérdida de investidura la persona que aspiró por elección popular al cargo de alcalde municipal y por haber ocupado el segundo lugar en la votación manifestó su decisión de aceptar la curul al concejo municipal, pero sin justa causa no tomó posesión del cargo.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el señor Édgar Osvaldo Altamar Castillo en contra de la sentencia proferida el 10 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó la desinvestidura de la señora Cecilia Solet Carrillo Sarmiento, como concejal del municipio de Repelón, Atlántico, para el período constitucional 2020-2023.

Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 I.- SÍNTESIS DEL CASO 1.1.- La causal de pérdida de investidura invocada1 El señor Édgar Osvaldo Altamar Castillo solicitó se decretara la pérdida de investidura de la señora Cecilia Solet Carrillo Sarmiento, por considerar que incurrió en la causal prevista en el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000. 1.2.- Los hechos que dan sustento a la causal alegada2 El actor informó que la señora Carrillo Sarmiento fue designada como concejal del municipio de Repelón, Atlántico, período 2020 - 2023, por haber obtenido la segunda votación en la elección para alcalde del mismo municipio, tal como consta en el acta de declaratoria de elección, formulario E-26 CO.

Anotó que la designación como concejal fue aceptada por la mencionada señora ante la Registraduría de Repelón, Atlántico. Sostuvo que, pese a que la señora Cecilia Solet Carrillo Sarmiento aceptó la curul, el día 2 de enero de 2020 presentó renuncia, sin que la misma constituya una causal de fuerza mayor para no posesionarse. Narró que el 2 de enero de 2020 los integrantes del concejo municipal de Repelón tomaron posesión del cargo, excepto la señora Carrillo Sarmiento, como consta en el Acta nro. 001 de la instalación del concejo. 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 08001 23 33 000 2020 00573 01.

Proceso igualmente compartido por One Drive. 2 Ibídem. Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Hizo mención de varias providencias del Consejo de Estado referidas a la causal de pérdida de investidura por no tomar posesión del cargo dentro del término fijado en la ley3, para resaltar la prevalencia que debe dársele al pacto político realizado con los votantes, frente al proyecto político individual; por lo que, como la acusada aceptó la curul, estaba obligada a posesionarse.

En el escrito de adición de la solicitud de la pérdida, dijo que a la concejal electa le aceptaron la renuncia el 7 de enero de 2020; por lo tanto, entre el 1 y el 7 de enero de 2020, ostentó dicha calidad sin posesionarse. Por último, manifestó que la “concejal demandada no puede alegar los derechos que le confieren la Ley 1909 de 2018, sobre el estatuto a la oposición, ya que éstos derechos se pierden conforme al artículo 31, 6 y 9 de la Ley 1909 de 2018, en consideración a que ni el concejal ni el partido político que la avaló ejercieron los derechos que le confiaron la ley de oposición, como es el REGISTRO de la declaración de oposición, dentro del mes siguiente, si no se ejerce se pierden estos derechos”. 2.- Contestación de la acusada La señora Cecilia Solet Carrillo Sarmiento, actuando por conducto de apoderado, contestó la solicitud oponiéndose a las pretensiones, manifestando como argumentos de defensa los siguientes4: 3 Para ello citó entre otras, sentencias del 20 de junio de 2013 de la Sección Primera del Consejo de Estado.

Sentencia del 2 de junio de 2016 igualmente de la Sección Primera del Consejo de Estado y sentencia del 7 de junio de 2016 de la Sección Quinta del Consejo de Estado. Los números de radicación de los expedientes no son visibles-. 4 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 08001 23 33 000 2020 00573 01.

Proceso igualmente compartido por One Drive. Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Arguyó que el artículo 3 de la Ley 1909 de 2018 estableció que la oposición es un derecho fundamental autónomo que goza de especial protección del Estado, así como de las autoridades públicas, y que, ni la Constitución Política, ni la ley, previeron que, si el candidato hacía uso del ejercicio a ocupar una curul, perdía la posibilidad de retractarse; por lo que debe inaplicarse por inconstitucional la expresión “y sin posibilidad de retracto” contenida en el artículo 2 de la Resolución nro. 2276 de 2019, proferida por el Consejo Nacional Electoral.

Recordó que las causales de pérdida de investidura son restrictivas y no permiten aplicaciones analógicas o por extensión. Refirió, entre otras, a las sentencias SU- 501 de 2015 y C- 427 de 1995, proferidas por la Corte Constitucional, para resaltar el compromiso que adquiere el representante con sus electores y con la institución; razón por la cual debe posesionarse cuando se instala la Corporación de la que hará parte, porque la posesión lo vincula jurídicamente con sus deberes, derechos y altas responsabilidades institucionales.

Consideró que, en el caso bajo examen, la señora Carrillo se postuló a la alcaldía de Repelón, no al concejo municipal, y que por haber obtenido la segunda mayor votación le asistía el derecho de aceptar o no la curul. Agregó que “lo anterior significa que, si los electores apoyaron al demandado, inicialmente a la alcaldía y no a aquella corporación (concejo) su decisión no se fundamentaba en la confianza del electorado sino en un derecho personal de obtener o no la curul.

Es por eso que esta pérdida de investidura no procede”. Aseveró que su representada “nunca tuvo (sic) investida, ¿qué investidura puede perder? ¡ ninguna !”. Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Concluyó que, comoquiera que la curul obtenida no devino directamente del favor popular, sino del derecho personal derivado de su participación en la elección de alcalde municipal, y la causal de pérdida de investidura contenida en el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 se configura por la defraudación de la confianza del electorado, no se estructura el elemento de tipicidad del medio de control, por lo que solicitó se deniegue su desinvestidura. 3.- La sentencia de primera instancia La Sala Plena del Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia del 10 de marzo de 2021, denegó las pretensiones de la demanda5.

Como razones de la decisión se apoyó en las siguientes: Citó lo previsto por el artículo 25 de la Ley Estatutaria nro. 1909 de 2018, “por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes”, así como lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-018 de 2018, que declaró su exequibilidad, con fundamento en que se trataba de la reproducción del inciso 4 del artículo 112 de la Constitución Política.

Analizó que, en el caso concreto, está probado que la señora Carrillo Sarmiento participó en las elecciones de autoridades territoriales celebradas el 27 de octubre de 2019 a nombre del Movimiento Alternativo Indígena y Social – MAIS como candidata a la alcaldía de Repelón, Atlántico, para el período 2020-2023, y que fue declarada concejal del citado municipio por haber sido la candidata con la segunda mayor votación, curul que aceptó; no obstante, el 2 de enero de 2020 presentó 5 Ibídem.

Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 renuncia al cargo, misma que le fue aceptada por el concejo municipal en la fecha que se instaló y se posesionaron los demás concejales. Analizó que la causal de pérdida de investidura en el caso invocada no se configuraba, ya que, conforme al Estatuto de la Oposición, no estaba obligada a tomar posesión del cargo, pues esa credencial que obtuvo no derivó del favor popular, sino de un derecho personal otorgado por el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, por lo que no se defraudó la confianza depositada por el elector.

Agregó que “(…) los electores no apoyaron a la referida ciudadana al concejo, sino en sus aspiraciones a la alcaldía municipal, razón por la cual la decisión de posesionarse o no en el cargo al cual el Estatuto de la Oposición le permite acceder se enmarca en un derecho personal, por lo cual no puede sostenerse válidamente que con ese actuar se defraude la confianza del electorado (…)”, y que situación distinta era que el candidato al concejo hubiese resultado elegido y sin motivo justificado no hubiera tomado posesión del cargo.

Por último, manifestó que traía a colación como precedente horizontal el pronunciamiento que hizo el Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia del 5 de agosto de 2020, y para ello citó un aparte en el que indicó, entre otros aspectos, que, “(…) si el demandado no participó en las elecciones del concejo municipal, no podrá concluirse que desatendió su deber de posesión ni mucho menos que defraudó la confianza de los votantes (…)”. 4.- El recurso de apelación presentado por el Ministerio Público Inconforme con la sentencia de primera instancia y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el Procurador 117 Judicial II para Asuntos Administrativos interpuso recurso de apelación para que fuera Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 revocada y, en su lugar, se accediera a las pretensiones; para ello arguyó6: Que el recurso lo interponía en defensa del orden jurídico y de las garantías fundamentales; además, mencionó las generalidades de la acción de pérdida de investidura, la causal invocada y lo señalado por el Estatuto de la Oposición para el ejercicio y protección del derecho de oposición política.

Destacó que el inciso tercero del artículo 25 de dicho estatuto exige que el candidato que siga en votación al gobernador del departamento o alcalde municipal o distrital electo manifieste su voluntad de acceder a la curul en la asamblea o en el concejo municipal o distrital y el legislador insiste expresamente en ello, porque, a diferencia de lo previsto por el artículo 24 para Senado y Cámara de Representantes, dicha aceptación expresa y obligatoria a las curules ofrecidas en el Acuerdo Final a la oposición en las corporaciones públicas de elección popular a nivel territorial, implica para la autoridad electoral el cálculo de las demás curules en los términos del artículo 263 de la Constitución, o, en caso de no aceptación, aplicar la regla general consagrada en el mismo artículo para la distribución de las curules de asambleas departamentales, concejos municipales y distritales.

Expuso que la renuncia a la curul aceptada libre y voluntariamente no constituye fuerza mayor para los efectos del numeral 3 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, y tampoco es válido el argumento de la defensa según el cual, como la demandada fue candidata a la alcaldía, y no al concejo de Repelón, no se le aplica la causal; ya que, una vez aceptada la curul, por mandato del Estatuto de la Oposición adquirió la calidad de concejal 6 Consultado en el expediente por One Drive.

Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 y tenía el deber de posesionarse el día de la instalación o dentro de los tres días siguientes. Estimó que las normas que regulan la pérdida para los concejales no distinguen entre aquellos elegidos directamente y los que asumen por el derecho que les concede el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, y que para el efecto deben emplearse los criterios generales de interpretación de las normas previstos en el artículo 27 del Código Civil, sobre la interpretación gramatical y el sentido corriente de las palabras.

En cuanto al aspecto subjetivo, consideró que la señora Carrillo Sarmiento actuó de manera culposa al no prever las consecuencias de su conducta, ya que, pudiendo rehusar que se aplicara a su favor el precitado artículo, aceptó ser concejal ante la autoridad electoral, que la declaró elegida para el cargo al cual renunció, y no tomó posesión sin mediar hecho justificativo alguno que constituya fuerza mayor que la exonerara del deber y la responsabilidad que le implicaba la aceptación y el ejercicio del mismo.

Sostuvo que la conducta propia, libre y voluntaria ejecutada por la acusada de aceptar la curul y luego abandonarla mediante renuncia que presentó el 2 de enero de 2020, fecha en la que se instaló el concejo, hace que se pueda calificar como imprudente y descuidada y a todas luces culposa, pues debió prever las consecuencias de su conducta; de manera que se configuran los elementos objetivo y subjetivo para declarar la pérdida de investidura, por lo que solicitó se revoque la sentencia proferida por el a quo.

Por escrito del 11 de mayo de 2021 adicionó el recurso, indicando que es indudable que la manifestación de renuncia voluntaria no es un hecho constitutivo de fuerza mayor, pues, como lo ha reconocido el Consejo de Estado, “(…) siempre que en una decisión intervenga la libertad para Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 adoptarla, per se, se descarta la imprevisibilidad e irresistibilidad, pues estas suponen la ocurrencia de un imprevisto al que es imposible resistir”7.

Señaló que, en contra de lo afirmado por la sentencia que se impugna, según la cual no cabe la causal alegada porque no se trata de un concejal elegido directamente y que su llamamiento es un derecho que no implica obligaciones, ésta sí se configura, pues, a partir de una interpretación sistemática – finalística del ordenamiento jurídico, se tiene que los concejales designados por virtud del derecho personal previsto por los artículos 112 de la Constitución Política y 25 de la Ley 1909 de 2018 tienen el deber de tomar posesión del cargo, so pena de incurrir en la causal de pérdida de investidura.

El recurso de apelación fue concedido por auto del 26 de mayo de 20218. 5.- Trámite de segunda 5.1. El expediente fue asignado a esta Sección por acta de reparto del 21 de junio de 20219 y por auto del 30 del mismo mes y año, se admitió el recurso de apelación10. 5.2. El expediente ingresó a despacho para fallo el 26 de julio de 202111. 7 Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Sentencia del 11 de marzo de 2021. Radicación Número: 15001-23-33-000-2020-01680-01. 8 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 08001 23 33 000 2020 00573 01. Proceso igualmente compartido por One Drive. 9 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 08001 23 33 000 2020 00573 01. 10 Ibídem. 11 Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 08001 23 33 000 2020 00573 01.

Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia de la Sección Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, con base en lo previsto por el parágrafo 2 del artículo 48 de la Ley 617 de 200012 y por el numeral 5 del artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 201913, emitido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones14. 2.- Cuestión previa Aunque no es objeto de cuestionamiento en esta instancia, la Sala estima pertinente recordar que la alzada fue interpuesta por el señor agente del Ministerio Público, quien no solicitó la desinvestidura de la acusada; por lo que el a quo, en el auto del 26 de mayo de 2021, para conceder el recurso de apelación, explicó: “[…] Sobre la legitimidad del Ministerio Público para recurrir la sentencia Sobre el particular han precisado tanto el Consejo de Estado, como la Corte Constitucional, que al Ministerio Público le está vedado 12 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.

El parágrafo 2° del artículo 48, establece que corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las pérdidas de investidura que conozcan en primera instancia los Tribunales Administrativos. 13 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 14 “Artículo 13.

Distribución de los procesos entre las Secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Primera: (…)5. El recurso de apelación contra las sentencias de los Tribunales sobre pérdida de investidura (…)”.

Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 desplazar a las partes o demás sujetos procesales, así como relevarlas de cualquier carga o deberes y obligaciones dentro de la actuación procesal; luego entonces, tiene una carga argumentativa que consiste en señalar de manera expresa cuáles son las circunstancias, razones o motivos en virtud de las cuales ejerce los medios de oposición a las providencias, así como identificar el apoyo constitucional de su postura.

Al respecto, el numeral 7 del artículo 277 Constitucional establece como una de las funciones de los Agentes del Ministerio Público el "Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales”; así mismo, el numeral 2 del artículo 300 del CPACA prevé la intervención del Ministerio Público, a través de sus agentes delegados ante los Juzgados y Tribunales Administrativos, con la finalidad en (sic) defender el orden jurídico, el patrimonio público y los derechos y garantías fundamentales (artículos 118 de la Constitución Política, 303 del CPACA y 46 del CGP).

Luego, entonces, la intervención del Ministerio Público se circunscribe a la materialización de los tres objetivos ya señalados, esto es, defender: i) el orden jurídico, ii.) el patrimonio público y iii.) los derechos y garantías fundamentales). Como en este caso, el agente del Ministerio Público formula su apelación “…en DEFENSA DEL ORDEN JURÍDICO Y DE LAS GARANTÍAS FUNDAMENTALES por mandato de los artículos 277-7 de la Constitución y 303 del CPACA, dentro de la oportunidad consagrada en el artículo 247-1 mod. por el 67 de la ley 2080 de 2021 del CPACA”, sustentándola en una indebida aplicación de las normas y valoración probatoria por este Tribunal, se considera que es procedente conceder el citado recurso, a efectos de que el H. Consejo de Estado dirima la alzada […]”.

Al respecto, se destaca que la Sala ha dicho en anteriores oportunidades que, “(…) Teniendo en cuenta lo establecido por el numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política15 y por el artículo 303 de la Ley 1437 de 201116, que posibilitan en materia judicial al Procurador General de la Nación para intervenir por sí mismo o por medio de sus delegados en los procesos, pero únicamente cuando se persiga (i) la defensa del orden jurídico, (ii) del patrimonio público, y (iii) de los derechos y garantías fundamentales, de modo que, si bien el Ministerio Público es sujeto procesal y en esa calidad tiene unas 15 Que establece las funciones del Procurador General de la Nación. 16 Que consagra las atribuciones del Ministerio Público.

Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 atribuciones especiales, [lo que]no implica que pueda desplazar o reemplazar a cualquiera de las partes o extremos de la litis”17. Comoquiera que el señor agente del Ministerio Público sustentó el recurso de apelación en que actúa en defensa del orden jurídico y atendiendo la naturaleza pública de la acción de pérdida de investidura, que “(…) tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan (…)18”, la Sala concluye que el señor agente del Ministerio Público estaba legitimado para interponerlo, y es procedente descender en su análisis. 3.- Procedibilidad de la acción de pérdida de investidura Para acreditar que la señora Cecilia Solet Carrillo Sarmiento fue designada concejal del municipio de Repelón, Atlántico, por el Movimiento Alternativo Indígena y Social para el período constitucional 2020-2023, el solicitante aportó copia del formulario E-26 CON19, donde consta que se declararon electos como concejales de dicho municipio del departamento del Atlántico, para el citado período, entre otros, a la señora Carrillo Sarmiento; en su caso, atendiendo lo previsto por la Ley Estatutaria 1909 del 9 de julio de 201820. 17 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 29 de julio de 2021. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 68001 23 33 000 2019 00892 01 (PI). 18 Corte Constitucional. Sentencia SU-424 del 11 de agosto de 2016. M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. 19 En el cual se dejó la siguiente constancia: “Teniendo en cuenta que al momento de realizar la declaratoria de ALCALDE el segundo candidato con mayor votación CECILIA SOLET CARRILLO SARMIENTO, manifestó por escrito la decisión de aceptar la curul al CONCEJO, se asigna Ley 1909 de 2018.

Por lo tanto, se restara una curul del número de curules a proveer”. 20 “Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes”. Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 4.- Hechos probados En el proceso está acreditado lo siguiente: 4.1.

Tal como consta en el formulario E-26 CON21 expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, la señora Cecilia Solet Carrillo Sarmiento fue declarada electa concejal del municipio de Repelón, Atlántico, por el Movimiento Alternativo Indígena y Social – MAIS para el período constitucional 2020-2023, “teniendo en cuenta que al momento de realizar la declaratoria de ALCALDE el segundo candidato con mayor votación CECILIA SOLET CARRILLO SARMIENTO, manifestó por escrito la decisión de aceptar la curul al CONCEJO, se asigna Ley 1909 de 2018.

Por lo tanto, se restara una curul del número de curules a proveer”. 4.2. Por escrito de fecha 27 de diciembre de 2019, recibido el 2 de enero de 2020, la señora Cecilia Solet Carrillo Sarmiento dirigió la siguiente comunicación al Registrador Nacional del Estado Civil del municipio de Repelón, Atlántico: “[…] El pasado 27 de octubre de 2019, aspiré a la alcaldía del Municipio de Repelón, de la cual ocupé el segundo puesto en votación, y atendiendo lo preceptuado en la Ley 1909 de 2018, la cual establece, en su artículo 25, que los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declaren elegidos como gobernador o alcalde tendrán el derecho personal a ocupar, respectivamente, una curul en la asamblea o el concejo, es por ello, que a la suscrita le correspondió la dignidad de ser concejal del municipio de Repelón, la cual acepté. Sin embargo, antes de que tome posesión a tan honorable nombramiento, y en virtud a que debo adelantar diligencias personales y de índole académico dentro y fuera del país, me es imprescindible presentar renuncia a mi curul como concejal.

En virtud de lo anteriormente expuesto, presento ante vuestro despacho la presente decisión para lo de su competencia. […]”. (negrillas originales) 21 Consultado vía One Drive. Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 4.3.

Según Acta nro. 001 de la sesión especial del 2 de enero de 2020, del concejo municipal de Repelón, Atlántico, se instaló y tomaron posesión del cargo los concejales electos. En el punto “acreditación de los concejales electos ante el presidente provisional”, se dejó la siguiente constancia: “el señor presidente informa que (sic) señores concejales ya revisión (sic) de la comisión a sus credenciales con sus respectivas cédulas de ciudadanía nos pudimos dar cuenta de que solo se verificaron 12 credenciales por lo tanto la secretaria le va a dar lectura a un oficio que entrega la concejal 13, CECILIA SOLET CARRILLO que pasó un comunicado aquí ante la mesa directiva, escuchemos la lectura, la secretaria dio lectura al oficio que fue recibido hoy a las 8:44 a.m. (…) Aquí el señor presidente le dice a los honorables concejales que esta novedad que se presenta es la carta de renuncia de la concejala Cecilia Solet Carrillo y solicita su aceptación a la misma ante el concejo, el cual deberá ser notificada en la registraduría del municipio de Repelón y a nivel nacional”. 4.4.

Mediante comunicación del 7 de enero de 2020, la presidenta del concejo municipal de Repelón, Atlántico, le informó lo siguiente a la señora Cecilia Solet Carrillo Sarmiento: “[…] Por medio de la presente le comunico a usted, que en reunión de mesa directiva que se realizó el día 2 de enero de 2020, luego se (sic) haber terminado la sesión especial de posesión del concejo.

Se acordó la aceptación de su renuncia a la curul como concejal municipal de Repelón, por justificadas razones personales, que usted explicó en el oficio presentado ante esta honorable corporación antes de la ceremonia de posesión del concejo. Para darle cumplimiento a la ley se procedió a expedir Resolución de aceptación a la renuncia a la curul de concejal, y a la vez mediante oficio esta corporación envió a la Registraduría General de la Nación, copia de la misma […]”.

Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 5.- Análisis de la Sala Se solicitó decretar la pérdida de investidura de la señora Cecilia Solet Carrillo Sarmiento, designada concejal del municipio de Repelón, Atlántico, período 2020 - 2023, luego de obtener la segunda votación para la elección de alcalde del mismo municipio, y se le endilga estar incursa en la causal prevista en el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que dispone: “ARTICULO

48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) 3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

(…) Parágrafo 1º. Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor (…)”. Acorde con la jurisprudencia de la Corporación, la finalidad de esta causal es garantizar el principio democrático de representación política porque obliga a los miembros de las corporaciones públicas elegidos popularmente a asumir el ejercicio del mandato que le confirió el pueblo a través de su voto, so pena de la sanción prevista en la ley22.

Al efecto, se ha explicado que el elegido contrae un compromiso con sus electores y con la institución, por lo que no tomar posesión “implica una ruptura del pacto político existente entre el elector o la institucionalidad 22 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de mayo de 2019. C.P. William Hernández Gómez.

Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2018 03883 01. Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 y el elegido, llamado o designado, elemento fundamental de la democracia representativa; es decir, esta causal exige que la confianza depositada por el elector (…) no resulte frustrada por la decisión unilateral e injustificada del representante o senador [concejal] de no presentarse a la posesión del cargo sin que medie fuerza mayor que así lo avale”23.

Esta Sección también ha dicho que de la disposición en cita se desprende que “(…) los ciudadanos que han sido elegidos por el voto popular como miembros de una corporación administrativa de carácter territorial tienen el deber legal de tomar posesión del cargo dentro del término perentorio previsto en ella, so pena de incurrir en causal de pérdida de investidura.

Esta consecuencia, sin embargo, no opera cuando medie fuerza mayor que impida al elegido cumplir con tal obligación”24. (negrillas originales) En el asunto bajo análisis, la parte solicitante de la pérdida manifestó que el hecho de que la acusada no hubiera sido elegida para el cargo de concejal no la eximía del deber de tomar posesión del mismo una vez aceptó la designación; la acusada sostiene que, como no fue elegida popularmente para dicho cargo, no tenía la obligación de aceptarlo, ni de posesionarse, y que por lo tanto la causal invocada no se estructura.

Por su parte, el señor Agente del Ministerio Público manifiesta que, si bien es cierto no tenía la obligación de aceptar el cargo, una vez tomó la determinación de hacer uso del derecho que el Estatuto de la Oposición le otorgó, luego de obtener la segunda votación para alcalde municipal, la designada concejal tenía el deber de posesionarse, so pena de que se le aplique la sanción de pérdida de investidura. 23 Ibídem. 24 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 10 de noviembre de 2017. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 66001-23-33-002-2016-00055- 01 (PI). Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 En consideración a lo anterior, la Sala analizará (i) si están reunidos los requisitos del elemento objetivo de la causal, y, de estar configurado, descenderá al (ii) elemento subjetivo. 5.1.

Requisitos para la configuración del elemento objetivo de la causal De la literalidad de la disposición que establece la causal invocada, se desprende que deben estar reunidos los siguientes elementos: (i) Que el acusado haya sido elegido como concejal. (ii) Que no se posesione en el cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de la instalación del concejo o a la fecha en que sean llamados a posesionarse.

Examinados en el caso concreto, se tiene: - La acusada fue designada como concejal: Esta acreditado en el proceso que la señora Cecilia Solet Carrillo Sarmiento fue nombrada concejal del municipio de Repelón, Atlántico, por el Movimiento Alternativo Indígena y Social – MAIS, para el período constitucional 2020- 2023, por haber obtenido la segunda mayor votación en el cargo de alcalde, y al manifestar por escrito que aceptaba la curul al concejo, según consta en el formulario E- 26 CON expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Al respecto, el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, “por medio del cual se adopta el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes”, dispuso: Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 “[…]

ARTÍCULO

25. CURULES EN LAS CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones.

Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7º de esta ley y harán parte de la misma organización política. Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos y aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución Política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población […]”. Del inciso tercero de la precitada norma se desprende que, solo una vez se manifiesta la aceptación, la autoridad electoral le expide la credencial de concejal a quien ocupó el segundo puesto en las votaciones de alcalde municipal.

La Corte Constitucional, en la sentencia C- 018 del 4 de julio de 2018, al efectuar la revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria Nro. 03/17 Senado–006/17 Cámara, “Por medio del cual se adopta el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes”, declaró exequible el precitado artículo, y al efecto analizó lo siguiente: Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 “[…] 41.

Como lo señalaron distintas intervenciones, advierte la Corte que el PLE Estatuto de la Oposición está relacionado con contenidos del Acuerdo Final, particularmente con su punto 2. Este punto se denomina “Participación política: Apertura democrática para construir la paz” y, según el mismo Acuerdo Final, parte de la idea de que para la construcción y consolidación de la paz se requiere “[u]na ampliación democrática que permita que surjan nuevas fuerzas en el escenario político para enriquecer el debate y la deliberación alrededor de los grandes problemas nacionales y, de esa manera, fortalecer el pluralismo y por lo tanto la representación de las diferentes visiones e intereses de la sociedad, con las debidas garantías de participación e inclusión política”. 42.

El punto 2 del Acuerdo Final se desarrolla en tres ejes, a saber: (i) “[d]erechos y garantías plenas para el ejercicio de la oposición política en general, y en particular para los nuevos movimientos que surjan luego de la firma del Acuerdo Final. Acceso a medios”; (ii) “[m]ecanismos democráticos de participación ciudadana, incluidos los de participación directa, en los diferentes niveles y diversos temas”; y (iii) “[m]edidas efectivas para promover una mayor participación en la política nacional, regional y local de todos los sectores, incluyendo la población más vulnerable, en igualdad de condiciones y con garantías de seguridad”.

(…) (…) el artículo 25 del PLEEO es un desarrollo directo de los incisos 4º y 6º del artículo 112 Superior, adicionado por el Acto Legislativo 02 de 2015. En primer lugar, el legislador estatutario estableció que “los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones”, ello reproduce el inciso 4º del artículo 112 por lo que no genera problema de constitucionalidad alguno. A su vez, señala que en dichas corporaciones colegiadas harán parte de la organización política a la cual pertenecen, es decir, tal como sucede con el candidato a presidente y vicepresidente el legislador estatutario busca fortalecer el ejercicio de la oposición política canalizada a través de partidos y movimientos políticos y no recurriendo al ejercicio personalista de la política. 604.

Los siguientes tres incisos del artículo 25 bajo revisión incorporan las reglas procedimentales para la distribución de las curules, habida cuenta de que a diferencia de lo que sucede en el inciso 2º del artículo 112 tratándose de las curules otorgadas al candidato que le siga en votos al presidente y vicepresidente de la República electos, el constituyente no previó una regla determinada para la distribución de dichas curules en los Consejos y Asambleas.

En Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 primer lugar se establece que el candidato que siga en votación al gobernador de departamento o alcalde municipal o distrital electo, deberá manifestar su voluntad de acceder a la curul en la asamblea o el concejo municipal o distrital respectivamente.

El inciso 6º del artículo 112 superior, señala la consecuencia derivada de la “no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales […]”, de donde razonablemente se infiere que entre la certificaciones de los resultados electorales por parte de la autoridad electoral y el otorgamiento de la curul en la asamblea o el concejo debe mediar una aceptación, de donde se sigue que el requisito de manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales, incorporado en el PLEEO bajo análisis se encuentra dentro de las competencias del legislador estatutario. 605.

Por su parte, el inciso tercero del artículo 25 señala que una vez otorgadas las curules en la asamblea, concejo municipal o distrital, según corresponda, se procederá al cálculo de las demás curules en los términos del artículo 263 de la Constitución. Así, este inciso tampoco se opone a lo dispuesto en la Constitución Política, en la medida, en que a diferencia de lo que sucede con las curules en senado y cámara, el constituyente no previó un aumento en el número de miembros de dichas corporaciones colegiadas, como tampoco previó la modificación expresa del sistema de reparto de curules en dichas corporaciones, por lo cual, de una lectura sistemática de la Constitución debe entenderse que el reparto se hace de conformidad con el artículo 263 superior, tal y como lo hace en este caso el legislador estatutario. 606.

Finalmente, el último inciso del artículo 25 señala como consecuencia de la no aceptación de la curul la aplicación de “la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población”, este inciso tampoco plantea problema constitucional alguno, en la medida en que reproduce el inciso sexto del artículo 6º del artículo 112, otorgándole a la no aceptación de la curul por parte del candidato derrotado la misma consecuencia que ya había sido prevista por el constituyente. […]”.

Conforme con lo anterior, la Sala concluye que este requisito se cumple, por cuanto la señora Cecilia Solet Carrillo Sarmiento ocupó el segundo puesto en la votación para alcalde del municipio de Repelón, Atlántico, período 2020 – 2023, y manifestó su decisión de aceptar la curul al concejo municipal como derecho que le otorgó el Estatuto de la Oposición Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 y, por ello, la Registraduría Nacional mediante el formulario E-26 CON, la declaró electa como concejal de ese municipio. - Que no se haya posesionado en el cargo dentro del término señalado en la ley: Frente a este elemento se tiene que, en el Acta nro. 001 de la sesión especial del 2 de enero de 2020 del concejo municipal de Repelón, Atlántico, consta que se instaló y tomaron posesión del cargo los concejales electos con excepción de la señora Carrillo Sarmiento.

La Sala estima pertinente precisar cuándo se entiende materializado el acto de posesión de los concejales y para ello ha distinguido25: “[…] El artículo 35 de la Ley 136 de 2 de junio de 199426, regula tanto la instalación de los concejos municipales como la elección de sus funcionarios así: “[…] Artículo 35. Elección de funcionarios.

Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. (…). […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Una vez instalados los concejos municipales y en consonancia con el artículo 122 Superior, el artículo 49 de la Ley 136 establece que los concejales se posesionarán en sus cargos ante el presidente de la respectiva corporación (…). 25 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 28 de enero de 2021. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente radicación nro. 68001-23-33-000-2020-00032-01 (PI). 26 “[…] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios […]”. Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 De igual forma, en cuanto a estos actos de posesión de los concejales y de instalación de los concejos, en sentencias de 27 de abril de 200627 y de 19 de junio de 200828, la Sala precisó: “[…] Para resolver, debe precisarse que la posesión es el acto de prestar ante el funcionario el juramento que ordena el artículo 122 de la Constitución Política.

De este acto da fe un acta, suscrita por quien toma el juramento y quien lo pronuncia. Sin esta solemnidad no puede entrarse a servir ningún cargo. La posesión es una declaración de voluntad administrativa, que tiene consecuencias jurídicas29. La instalación es un acto de la Corporación como tal y que se celebra por una sola vez, al iniciarse el período constitucional.

A su turno, la iniciación del período de sesiones supone el acto de instalación en que debieron posesionarse sus miembros […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Así las cosas, de conformidad con lo establecido en el artículo 122 de la Constitución Política, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 136, todos los servidores públicos, categoría a la cual pertenecen los concejales, deberán posesionarse de manera previa al ejercicio de su cargo, o lo que es lo mismo, prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes correspondientes, por cuanto es tal acto el que los vincula directamente con sus deberes, derechos y responsabilidades institucionales30. […]”.

(Negrillas y subrayas originales en la providencia). La acusada alega que, comoquiera que se postuló para la alcaldía de Repelón, no para el concejo municipal, no tenía el deber de posesionarse en el cargo de concejal, puesto que la curul obtenida no devino 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de abril de 2006, número único de radicado 23001-23-31-000-2004-00059-02, consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de junio de 2008, número único de radicado 70001-23-31-000-2006-00531-01, consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade. 29 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 16 de marzo de 1993, expediente núm. 501, consejero ponente doctor Humberto Mora Osejo. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de marzo de 2017, número único de radicado 76001-23-33-007-2016-00267-01(PI), consejero ponente doctor Carlos Enrique Moreno Rubio (E).

Ver también: Corte Constitucional, sentencia C-247 de 1995, y Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto núm. 1135 de 22 de julio de 1998. Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 directamente del favor popular, sino del derecho personal derivado de su participación en la elección de alcalde municipal, por lo que no se configura la causal de pérdida de investidura contenida en el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

A este respecto, observa la Sala que la vocación que adquiere quien ocupa el segundo lugar en las elecciones para alcalde, de ser designado en el concejo, deriva precisamente de la confianza que depositó en esa persona el electorado, y del carácter que adquiere como persona representativa en la oposición; precisamente para que tenga la posibilidad de expresar con criterio de autoridad los argumentos que le llevaron al segundo lugar en las votaciones, en representación de las personas que depositaron su voto a favor, el Estatuto de la Oposición ha previsto que se manifieste sobre la aceptación o no de la curul que se le ofrece.

No se trata entonces de un derecho personal derivado de su participación en la elección a alcalde, sino de una posición que adquiere como consecuencia de la confianza que le deposita el elector y que le lleva precisamente a ocupar el cargo, de aceptarlo, para la defensa de las ideas que le ha expuesto a sus electores. La decisión positiva, además, afecta la composición del concejo, como quiera que las curules asignadas no varían, y por lo tanto quedará un aspirante por fuera, no obstante que hubiese alcanzado los votos suficientes para integrar el cuerpo colegiado.

Bajo este contexto, la Sala estima que, quien aspira a ocupar un cargo de elección popular, está sometido en principio al régimen propio de la investidura para la cual pretende ser elegido; por lo tanto, si se postula para alcalde, está sometido al régimen de dicho cargo. No obstante, una vez el candidato que obtuvo la segunda votación para alcalde acepta la designación como concejal, acepta con ello las reglas que rigen a los concejales, pues la posición que ahora ocupa es exactamente la misma de quienes aspiraron a estas curules, y su origen es igualmente idéntico; lo que lleva a uno y otro a ocupar la curul es el voto del electorado, que lo Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 deposita para la defensa de las ideas que expone el candidato; y que, tratándose de la elección de alcalde, de antemano sabe que la aspiración de su candidato lo puede ser para la alcaldía, si ocupa el primer lugar, o para el concejo, si es el segundo. Los razonamientos anteriores permiten entonces concluir que, quien acepta la designación como concejal porque ha quedado en segundo lugar en la votación para la alcaldía, queda a partir de ese momento sujeto a todas las causales de pérdida de investidura que taxativamente estén previstas para los concejales, precisamente porque, a partir del momento de la aceptación, ya tiene vocación de desempeñarse en ese cargo, y no en otro, en condiciones de igualdad con los demás concejales.

Por consiguiente, no le asiste razón a la acusada al considerar que los elementos estructurales de la causal no se configuran en su caso, ya que, una vez aceptó la designación como concejal, estaba en la obligación de cumplir en lo sucesivo los deberes que el cargo le impone; uno de los cuales era posesionarse, ya sea dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de la instalación del concejo, o a la fecha en que fueren llamados para ello.

Por lo tanto, al estar probado que la señora Carrillo Sarmiento no tomó posesión como concejal, este requisito también se acredita. Ahora bien, el parágrafo primero del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 establece un eximente de responsabilidad para la causal que aquí se endilga, consistente en que no se configura cuando medie fuerza mayor; así lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia SU-632 de 2017 al explicar: “[…] 4.4.

La fuerza mayor como eximente de responsabilidad de cara a la causal de pérdida de investidura por incumplimiento del deber de posesión en el cargo Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Como se indicó, el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 establece los casos en los cuales los diputados, concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales pueden perder su investidura.

El numeral 3 indica que una de las causales para recibir la sanción es no tomar posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la instalación de la respectiva Corporación. Por su parte, el parágrafo 1° de dicha norma establece que la causal citada no tendrá aplicación cuando medie fuerza mayor. La fuerza mayor, como eximente de responsabilidad, está señalada en el artículo 64 del Código Civil (subrogado por artículo 1º de la Ley 95 de 1890), el cual dispone que: “[s]e llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público. etc.”.

Esta causal, por tanto, requiere para obrar como justificación reunir un conjunto de características, las cuales son básicamente: (i) que el hecho sea irresistible; (ii) que sea imprevisible y (iii) que sea externo respecto del obligado. (…) En este orden de ideas, es claro para la Corte que para que se constituya la causal de exoneración descrita en el parágrafo 1º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, es necesario que se presente el fenómeno de fuerza mayor, el cual para su configuración requiere que quien alega la existencia de la misma pruebe que la decisión fue externa, es decir, no intervino la voluntad del interesado en su adopción, ni haya tenido control sobre la situación. […].” La fuerza mayor se trata entonces de un eximente de responsabilidad que busca romper el nexo para la estructuración de la causal; en consecuencia, la Sala pasa a determinar si en este evento la conducta de la acusada está justificada en fuerza mayor y, para ello, recuerda que la jurisprudencia de esta Corporación ha entendido el concepto en la forma señalada en la legislación civil, así31: “[…] 80.

Visto el artículo 1.º de la Ley 95 de 2 de diciembre de 1890, sobre reformas civiles, que subrogó el artículo 64 del Código Civil, “[…] 31 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29 de octubre de 2019. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación nro. 11001- 03-15-000-2018-02616- 01 (PI).

(Acumulados 11001-03-15-000-2018-02616-01 y 11001-03-15-000-2018-02672-00). Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos [i.e] de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. […]” (Destacado fuera de texto). 81.

La definición legal establece un concepto unitario y conjunto de las instituciones procesales que han sido denominadas como causa extraña, al punto de señalar que el caso fortuito y la fuerza mayor se constituyen por un “[…] imprevisto a que no es posible resistir […]”32. No obstante lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha diferenciado las dos figuras […]”.

En esa medida, la fuerza mayor es una situación imprevisible que es imposible de resistir, por lo que dicho concepto envuelve las características de imprevisible, irresistible y exterior. Así se ha explicado33: “[…] 82. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 28 de mayo de 201934, consideró que la configuración del fenómeno jurídico de fuerza mayor debía cumplir tres requisitos, a saber: imprevisibilidad, irresistibilidad y exterioridad.

La sentencia los precisó de la siguiente manera: 83. La imprevisibilidad significa que “[…] quien aduce el hecho como constitutivo de fuerza mayor estuvo impedido para actuar con el fin de evitar sus consecuencias porque no podía prever con anterioridad su ocurrencia; es decir, que no había alguna razón especial para que el sujeto pensara que se produciría el acontecimiento que configura la fuerza mayor.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, explica que el hecho imprevisible es aquel «que dentro de las circunstancias normales de la vida, no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia […]”. 84. La irresistibilidad implica que “[…] el cumplimiento de la obligación se torne imposible pese a la conducta prudente adoptada por el sujeto.

Es decir, hace referencia a que quien alegue la fuerza mayor debe probar que la situación que invoca conllevó la imposibilidad de cumplir o de obrar de manera diferente a como lo 32 Es importante resaltar que en el derecho internacional no se distingue entre el concepto de fuerza mayor y caso fortuito. Se trata de la misma figura, entendida como el imprevisto a que no es posible resistir. 33 Ibídem. 34 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; sentencia proferida el 28 de mayo de 2019; proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201803883-01;

Consejero Ponente, doctor William Hernández Gómez. Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 hizo; por lo tanto, no se trata de una simple dificultad sino de un verdadero obstáculo insuperable […]”. 85.

La exterioridad o extrañeza significa que “[…] no puede alegar esa causa quien ha contribuido con su conducta a la realización del hecho alegado; es decir, el afectado no puede haber intervenido en la situación que le imposibilitó cumplir su deber u obligación, de forma que no haya tenido control sobre la situación ni injerencia en esta.

Por esa razón el acontecimiento no puede ser imputable a la persona […]”. Señala, además, que la exterioridad se concreta en que el acontecimiento o circunstancia que se invoca como causa extraña, también debe resultarle ajeno jurídicamente a quién lo alega; es decir, quien lo alega no debe tener control sobre la situación, ni injerencia en la misma y no debe tener el deber jurídico de responder. […]”.

(negrillas en la providencia) En el caso, se observa que la concejal electa no alegó ningún hecho constitutivo de fuerza mayor para dejar de tomar posesión del cargo, puesto que se limitó a indicar, en el escrito radicado el 2 de enero de 2020, mediante el cual “renunció” a la designación como concejal, que “(…) antes de que tome posesión a tan honorable nombramiento, y en virtud a que debo adelantar diligencias personales y de índole académico dentro y fuera del país, me es imprescindible presentar renuncia a mi curul como concejal”.

(negrillas originales). De modo que lo que se comprueba es que la señora Carrillo Sarmiento decidió de manera voluntaria no posesionarse como concejal, lo que sustentó en razones de índole personal y académico; las cuales por sí solas no constituyen fuerza mayor, por no tener la característica de imprevisible, ni comportar el requisito de irresistible.

Se reitera entonces que, una vez la concejal acusada manifestó de forma voluntaria que ocuparía la curul de conformidad con el artículo 25 del Estatuto de la Oposición, le asistía el deber legal de tomar posesión del cargo, sin que aducir razones de índole personal tengan la entidad para sustraerla del cumplimiento de dicho deber; de manera que, contrario a Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 lo sostenido por la acusada, se acredita el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura. 4.3.

Elemento subjetivo Así como el elemento objetivo de la pérdida de investidura corresponde al principio de tipicidad del derecho sancionador del Estado, el elemento subjetivo de esta acción pública tiene que ver con la culpabilidad. La Corte Constitucional, en la sentencia SU-424 de 2016, explicó que, “(…) debido al carácter sancionatorio de la pérdida de investidura, esta figura “está sujeta, de manera general a los principios que gobiernan el debido proceso en materia penal, con las modulaciones especiales que son necesarias para la realización de sus fines constitucionales.

En ese orden de ideas, las garantías básicas del debido proceso, son aplicables en estos trámites, siempre bajo una interpretación adecuada a los fines propios que lo caracterizan”35. En la referida sentencia la Corte precisó que “los principios del derecho sancionatorio incluyen el principio de legalidad, tipicidad, aplicación de la ley más favorable, non bis in ídem, y la presunción de inocencia hasta no ser declarado culpable.

De este último principio, se ha derivado el principio de culpabilidad, que en el ámbito penal hace referencia a la necesidad de demostrar una responsabilidad subjetiva en la comisión de un delito”36. (destacado en la providencia) El elemento subjetivo de la pérdida de investidura deriva de la presunción de inocencia, que tiene su fundamento en el artículo 29 Superior; la culpabilidad implica que deba estar acreditada la responsabilidad 35 Corte Constitucional.

Sentencia SU- 424 del 11 de agosto de 2016. M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. 36 Ibídem. Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 subjetiva del acusado para la estructuración de la causal.

Por tal razón, la culpabilidad, consiste en efectuar un juicio de reproche sobre la conducta del implicado37. Con la entrada en vigencia de la Ley 1881 del 15 de enero de 2018 y la modificación introducida por la Ley 2003 de 2019, el análisis de la conducta debe hacerse bajo los parámetros de dolo o culpa grave. El primer concepto atañe a la intención positiva de realizar la conducta que lesiona el interés jurídico; entretanto, el segundo está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.

Al respecto, el artículo 63 del Código Civil define la culpa grave así: “(…) no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”, y el dolo como “la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. En este caso, la demanda se radicó el 22 de septiembre de 202038 y, por ende, ya había entrado en vigencia la Ley 2003 del 19 de noviembre de 2019, que modificó el artículo 1 de la Ley 1881 de 201839, que dispuso que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva, y que la acción se ejercerá contra los congresistas [léase para el caso concejal] que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubieran incurrido en una de las causales de pérdida de investidura previstas en la Constitución. 37 Corte Constitucional.

Sentencia C-181 del 13 de abril de 2016. M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. 38 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 08001 23 33 000 2020 00573 01. Expediente igualmente compartido por One Drive. 39 “Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones”.

Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 A su turno, el artículo 22 de la Ley 1881 de 2018 estableció que las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados.

De contera, el caso debe de estudiarse a la luz de dicha regla, toda vez que este proceso judicial sancionatorio implica en la actualidad un juicio de responsabilidad subjetivo que obliga al juzgador a hacer un análisis de la culpabilidad del investigado40. La Sala estima que la concejal acusada incurrió en la causal de pérdida de investidura, pues su actuación fue negligente, ya que manifestó voluntariamente que no se posesionaría en el cargo sin aducir razones de fuerza mayor para ello, por lo que, no obró con la diligencia debida para establecer si, luego de aceptar la curul de concejal de manera expresa, podía renunciar a la misma y no tomar posesión del cargo; y tampoco se observa que su conducta esté justificada en la buena fe calificada, por las razones que pasan a explicarse: Aunque, al tenor del artículo noveno del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve para excusar su transgresión, hay por lo menos dos eventos en los cuales sí se configura una razón que puede justificar la conducta prohibida, porque implican que el accionado actúa con buena fe calificada y en presencia de un error invencible, verbigracia: (i) cuando los jueces han interpretado la disposición de una manera y luego modifican su criterio, lo que puede afectar el principio de confianza legítima, y (ii) cuando, precisamente para evitar esa ignorancia, la persona se asesora de un profesional idóneo y éste le aconseja mal; ello siempre y cuando no haya claridad en relación con el punto que se discute para la 40 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 8 de octubre de 2019. C.P. Alberto Montaña Plata. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2018 02417 01 (PI). Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 configuración de la causal de pérdida de investidura, dado que, si ésta es clara, no suple la falta de diligencia el hecho de solicitar un concepto.

En este caso, la acusada no expuso ningún argumento para demostrar que su conducta estuvo amparada en la jurisprudencia de esta Corporación o que hubiese solicitado conceptos y asesorías y éstas fueran idóneas, lo que implica que su actuar no estuvo amparado en la buena fe calificada proveniente de un error invencible. Valga indicar que no basta para exonerarse argumentar la buena fe simple, pues quien aspira a ser elegido a un cargo de elección popular está en la obligación de conocer y asesorarse adecuadamente de los deberes que el cargo le impone, cuáles son las causales de inhabilidad, incompatibilidad y de conflicto de intereses, más cuando se trata de verificar que no se incurra en conductas que tienen como consecuencia la nulidad de la elección, o la pérdida de investidura.

Cabe también precisar que, comoquiera que la culpabilidad – elemento subjetivo de la pérdida de investidura - consiste en efectuar un juicio de reproche sobre la conducta del implicado, no niega la Sala que ella puede justificarse cuando éste actúa con el convencimiento de que su conducta es ajustada al ordenamiento jurídico; pero ese convencimiento supone que el implicado ha incurrido en ella por error invencible, es decir, aquél que es común a muchos y del cual no es posible sustraerse, ya que, al tenor del artículo noveno del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve de excusa.

Es esa la razón por la cual la Sala exige que, para acreditar esta falta de conocimiento, el actor no alegue simplemente que obró de buena fe, sino que debe acreditar que obró de buena fe calificada, motivado por un error invencible, en la medida en que actuó de conformidad con la jurisprudencia que estaba vigente para la época, o que se asesoró Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 adecuadamente de abogados idóneos, no obstante lo cual incurrió en la conducta reprochable.

Por lo dicho, queda acreditado dentro del proceso que la conducta de la acusada fue culpable, a título de culpa grave, como quiera que se trató de la manifestación de no posesionarse en el cargo de concejal, que no estuvo respaldada en buena fe calificada, proveniente de error invencible. Por último, la acusada alegó que no defraudó la confianza de los electores porque no fue elegida popularmente como concejal y por ello le asistía el derecho de renunciar a la curul antes de posesionarse; sin embargo, la Sala recuerda que, como se explicó líneas atrás, la finalidad de la causal endilgada es garantizar el principio democrático de representación política porque obliga a quienes fueron elegidos popularmente a asumir el ejercicio del mandato que les confirió el pueblo a través del voto, de modo que no tomar posesión del cargo implica una ruptura del pacto político entre los electores y el elegido.

Si bien es cierto, como lo aduce la acusada, que no fue elegida popularmente para el cargo de concejal, sino que su aspiración fue para fungir como alcalde, también lo es que en el proceso está acreditado que la concejal manifestó a la autoridad electoral la voluntad de aceptar la curul y, en razón a dicha aceptación, fue que se le designó en el cargo; por lo que, una vez declarada concejal, le asistía el deber legal de posesionarse.

Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que el inciso tercero del artículo 25 del Estatuto de la Oposición establece que, cuando, quien ocupe el segundo puesto de la votación para el cargo de alcalde, acepte la curul de concejal, se aplicará la regla prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules en los concejos municipales, por lo que Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 la aceptación constituye la disminución de un escaño a asignar en la votación obtenida directamente en los respectivos comicios.

Adicionalmente, no puede perderse de vista que, al tenor de lo establecido por el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y la Resolución 2276 de 2019, la señora Carrillo Sarmiento tuvo la libertad de no aceptar la curul de concejal a la que tenía derecho a aspirar por haber obtenido la segunda votación a la alcaldía del municipio; pero, una vez hizo uso del mismo, ya no podía declinar, sino solo por causas constitutivas de fuerza mayor.

Sobre este punto, valga traer a colación el procedimiento que debe seguirse para hacer efectivo el ejercicio del derecho otorgado por el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, el cual está regulado en la Resolución nro. 2276 del 11 de junio de 2019, expedida por el Consejo Nacional Electoral, que dispuso: “[…] Que la Ley 1909 de 2018 adoptó el Estatuto de la oposición política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes, dentro de los cuales se contempló en su artículo 25 que los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de gobernador de departamento, alcalde distrital y/o alcalde municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las asambleas departamentales, concejos distritales y/o concejos municipales respectivos, durante el período de estas corporaciones.

Que es necesario establecer el procedimiento y las reglas mediante las cuales se haga efectivo el ejercido del derecho otorgado, sin que ello afecte el desarrollo correcto, ininterrumpido, público, transparente e imparcial de los escrutinios que se realicen con ocasión de las elecciones de autoridades locales. En mérito de lo expuesto, el Consejo Nacional Electoral DISPONE:

ARTÍCULO PRIMERO: DESARROLLO DE LOS ESCRUTINIOS Y DECLARATORIA DE ELECCION DE ALCALDES Y GOBERNADORES. - Las comisiones escrutadoras del orden auxiliar, municipal, distrital y departamental, deben realizar el cómputo de votos de las elecciones de autoridades locales Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 estrictamente en el siguiente orden: 1.

Alcaldía: 2 Gobernación; 3. Concejo Distrital o Municipal: 4. Asamblea Departamental 5. Junta Administradora Local, si las hubiere. Una vez culminado el cómputo total de votos para la totalidad de cargos y corporaciones, y resueltas las correspondientes reclamaciones, si no hubiese apelaciones a las decisiones adoptadas, las Comisiones Escrutadoras del orden municipal, distrital o departamental deberán declarar, según su competencia, los candidatos electos como Alcalde y Gobernador.

No se podrá declarar la elección de las corporaciones públicas de Asamblea y Concejo hasta tanto no finalice el escrutinio y la declaratoria de elección de los cargos uninominales.

ARTÍCULO SEGUNDO OPORTUNIDAD PARA ACEPTAR LA CURUL EN LA CORPORACIÓN PÚBLICA.-Dentro de las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección de los cargos de gobernador, alcalde distrital y/o municipal y previo a la de las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo (2) puesto en votación, deberán manifestar por escrito por una sola vez y sin posibilidad de retracto, su decisión de aceptar o no una curul en las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales.

En el acta de escrutinio respectiva y E-28 que declare la elección de alcalde distrital yo municipal y gobernador, deberá dejarse constancia de que candidato ocupó el segundo (2º) lugar en votación, darse lectura de la misma en la correspondiente audiencia. La manifestación de que trata el presente articulo, y dentro del término señalado, podrá hacerse ante la comisión escrutadora encargada de realizar la declaratoria de elección del cargo uninominal, o ante la comisión escrutadora competente para declarar las corporaciones públicas.

PARÁGRAFO PRIMERO: Si vencido el plazo señalado, el candidato que siga en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de gobernador de departamento alcalde distrital y/o alcalde municipal, no existe manifestación de aceptación o no de la curul en la corporación pública en el término establecido se entenderá que no se acepta la respectiva curul, y se dejará la constancia en la correspondiente acta escrutinio.

PARAGRAFO SEGUNDO: En caso de que el voto en blanco o promotores de este, obtengan la segunda votación en las elecciones de cargos uninominales, la misma no será tenida en cuenta para los efectos del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y de lo estipulado en el presente acto administrativo.

PARÁGRAFO TERCERO: La Registraduría Nacional del Estado Civil incorporará lo dispuesto en el articulo 25 de la Ley 1909 de 2018 y Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 en el presente articulo, en el Formulario de Inscripción de la candidatura uninominal E-6, de forma clara y precisa para conocimiento de los candidatos.

ARTICULO TERCERO: DECLARATORIA DE ELECCIÓN DE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS. - Vencido el término de que tratan los artículos anteriores, la Comisión Escrutadora reanudará la diligencia de escrutinios y declarará los candidatos electos para las corporaciones públicas de concejo municipal y/o distrital, o asamblea departamental, según su competencia, así: EN CASO DE ACEPTACIÓN: Otorgará la respectiva credencial como diputados y concejales distritales y/o municipales a quienes ocuparon los segundos puestos en la votación para gobernador y alcalde, respectivamente, y a continuación procederá a aplicar la regla general prevista en el articulo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de asambleas departamentales y concejos Distritales y/o Municipales.

EN CASO DE NO ACEPTACIÓN: Aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución Política para la distribución de la totalidad las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y/o Municipales por población. […]”. (Negrillas originales, subrayas ajenas) Ahora bien, manifestó el apoderado de la acusada, en la contestación de la solicitud de pérdida, que la expresión “y sin posibilidad de retracto” contenida en el artículo 2 de la Resolución nro. 2276 debe inaplicarse por inconstitucional.

Al respecto, la Sala observa que tal expresión fue demandada en el medio de control de nulidad electoral, y la Sección Quinta de esta Corporación, en sentencia del 16 de diciembre de 2020, estimó que la autoridad electoral no excedió la potestad reglamentaria, y para ello analizó lo siguiente41: “[…] La situación referida, de entrada, para la Sala no constituye exceso en su potestad reglamentaria, pues como se indicó en precedencia, la reserva de ley en materias específicas, como la que corresponde a funciones electorales, se ha otorgado puntualmente al Legislador Estatutario, lo cual no se advierte desconocido ya que, en 41 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 16 de diciembre de 2020. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Expediente radicación nro. 11001 03 28 000 2019 00060 00 (Ppal. Acumulados). Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 el caso concreto, fue precisamente éste, quien expidió el que ahora se conoce como el Estatuto de la Oposición o Ley 1909 de 2018 y en consecuencia, la reglamentación de la función electoral que sí correspondía al CNE, debe verificarse en entornos de detalles técnicos, administrativos o logísticos que contribuyen al ejercicio democrático, como en efecto ocurrió. (…) Para la Sala, evidentemente el legislador estatutario no contempló de manera expresa la posibilidad o no de retracto frente a la decisión que manifieste el candidato que, en comicios para elecciones uninominales de gobernador o alcalde, obtenga el segundo lugar en las votaciones, respecto de su derecho personal a acceder a una curul en la asamblea o concejo correspondiente; sin embargo, ello no significa que haya excedido sus facultades; pues no incluyó un aspecto nuevo frente a lo legislado estatutariamente, sino que su establecimiento contribuye a los fines de la norma estatutaria ya que con ella se materializa lo referente a la aceptación o no de la curul en el término indicado, que es precisamente la disposición del legislador.

Lo anterior, significa que aunque expresamente la norma estatutaria no hace referencia directa a la posibilidad de retracto, como sí lo hizo la autoridad electoral, no se evidencia en ello una función legislativa sino relativa a la operatividad como órgano de control y vigilancia de los partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos. (…) En el asunto concreto, se tiene que la ley estatutaria al respecto, únicamente se refirió a la obligación de manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul; y, si bien no hizo manifestación alguna sobre la posibilidad o no de retracto respecto de tal expresión, lo cierto es que ello incide directamente en el reparto de las curules, pues en el caso de asambleas y concejos, dicha aceptación constituye la disminución de un escaño a asignar en la votación obtenida directamente en los comicios de cada corporación […]”.

No sobra recordar que la Sala, en sentencia del 11 de marzo de 2021, revocó la proferida el 5 de agosto de 2020 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, la cual fue citada en este asunto como precedente horizontal por el tribunal de instancia. Allí la Sección expuso42: 42 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.

Sentencia del 11 de marzo de 2021. C.P Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 15001 23 33 000 2020 01680 01 (PI). Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 “[…] iv) Para la Sala, la imposición de un plazo temporal y, con ello, la prohibición de retracto cumple las siguientes finalidades razonables: (i) en primer lugar, garantiza el buen funcionamiento de la organización electoral y con ello el cumplimiento de la Constitución Política que reconoce un derecho a favor del candidato que resultó derrotado en las elecciones uninominales;

(ii) permite que en los tiempos y en la oportunidad prevista en la norma se puede efectuar la aplicación de la cifra repartidora y con ello tener certeza de quién va a resultar beneficiario de dicha prerrogativa constitucional. En esa medida, no resulta admisible que el concejal designado de forma caprichosa acepte la curul y luego desista, más aún si está en juego la representación de los derechos de la oposición. Valga resaltar que la reforma constitucional introducida con el Acto Legislativo 02 de 2015 fue concebida para garantizar los derechos de la oposición la cual es vista no solo como «[…] (i) una garantía institucional para las organizaciones políticas que participan en el sistema democrático que se declaren en oposición al Gobierno, por lo que se erige en un límite a las competencias legislativas43»; sino también «(ii) un derecho fundamental de todos los ciudadanos a participar en el control del poder político»44 y, (iii) finalmente, redunda en la seguridad jurídica electoral que debe brindar el Consejo Nacional Electoral.

(v) Presentada dicha aceptación, al candidato le asiste el deber de tomar posesión de su cargo, o lo que es lo mismo, prestar el juramento de cumplir y defender la Constitución, por cuanto dicho acto solemne lo vincula directamente con sus deberes, derechos y responsabilidades institucionales y, no hacerlo dentro de la oportunidad prevista por la ley- que para el caso de los concejales debe realizarse en la instalación del concejo o dentro de los tres (3) días siguientes- podría acarrear la muerte política, salvo que medie fuerza mayor.

(vi) Resulta reprochable, entonces que, una vez efectuada la manifestación de aceptación, el llamado-designado no se posesione en el cargo, toda vez que con ello se afecta el principio de representación democrática y los derechos de la oposición los cuales no pueden quedar a su arbitrio. (…) 103. Como se indicó anteriormente, el candidato designado - llamado a ocupar una curul por mandato del artículo 112 Superior, le asiste el deber de tomar posesión del cargo, una vez producida la aceptación, pues a través de dicho acto jurídico solemne queda vinculado jurídicamente con sus deberes, derechos y sus responsabilidades y la mencionada prerrogativa constitucional no puede ser vista como una excepción a la obligación de tomar 43 C- 018 de 2018. 44 Ibidem.

Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 posesión del cargo dentro de las oportunidades previstas en la ley. […]”. La Sala en esa oportunidad, explicó lo siguiente en relación con la excepción de inconstitucionalidad allí invocada por el tribunal de conocimiento45: “[…] 118.

En el sub judice, la Sala evidencia que la Resolución 2276 de 2019 fue expedida por el Consejo Nacional Electoral, en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, en especial, las conferidas por el numeral 1°, 3° y 4° del artículo 265 de la Constitución Política y los artículos 11 y 12 del Decreto Ley 2241 de 1986, tal y como se evidencia en la parte considerativa en la cual se señaló: (…) (…) 120.

Para la Sala, la citada resolución fue expedida de conformidad con la facultad constitucional prevista en los artículos 265 y 266 de la Constitución Política y, en esa medida, no se evidencia una contradicción evidente o palmaria con los postulados de la Carta Política, puesto que el mismo Estatuto Superior faculta a ciertos órganos del Estado, como el Consejo Nacional Electoral, a expedir actos de contenido normativo «[…] para el cabal ejercicio de la función electoral, siempre que tal facultad se entienda circunscrita a la regulación de “ aspectos técnicos y de mero detalle46». 121.

Adicionalmente, cabe destacar que, si bien para la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia y, en él, se inaplicó por inconstitucionalidad el aparte «[…] y sin posibilidad de retracto» contenido en el artículo 2° de la Resolución 2276 de 2019, no existía un pronunciamiento de la jurisdicción contencioso administrativa sobre su legalidad, en la actualidad la Sección Quinta de esta Corporación, mediante sentencia de 16 de diciembre de 2020, encontró ajustada a derecho dicha expresión. Dicha sentencia goza del atributo de cosa juzgada erga omnes frente a la causa petendi juzgada y es de obligatorio cumplimiento para las autoridades y los particulares.

(…) 123. En este sentido, no resulta aplicable la excepción de inconstitucionalidad sobre la expresión «[…] y sin posibilidad de retracto», contenida en el artículo 2° de la Resolución 2276 de 2019 45 Expediente radicación 2020-01680-01. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 46 C- 307 de 2004, Magistrados Ponentes: Magistrados Ponentes: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL, Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA y Dr. ALFREDO BELTRAN SIERRA.

Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 en tanto si bien es cierto que al momento en que se expidió la sentencia de primera instancia objeto de reproche, la decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado no había sido proferida, también lo es que dicho acto administrativo se expidió con fundamento en las competencias que tenía el Consejo Nacional Electoral, órgano investido de facultades de reglamentación para regular temas de su competencia47. […]”.

Por las razones anotadas, la Sala concluye que le asiste razón al recurrente, comoquiera que la acusada, en uso del derecho establecido en el Estatuto de la Oposición, aceptó la curul de concejal, y sin que medie una razón constitutiva de fuerza mayor decidió no tomar posesión del cargo, por lo que están reunidos los elementos objetivo y subjetivo para la configuración de la causal; en consecuencia, deberá revocarse la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se decretará la pérdida de investidura.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 10 de marzo de 2021, por el Tribunal Administrativo del Atlántico y, en su lugar DECRETAR LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA de la señora Cecilia Solet Carrillo Sarmiento, por las razones explicadas en la parte motiva.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias al Tribunal de origen. 47 C-1081 de 2005. Radicación: 08001 23 33 000 2020 00573 01 Solicitante: Édgar Osvaldo Altamar Castillo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.