CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Bogotá D.C., diciembre doce (12) de dos mil veintidós (2022). Radicación: 11001-03-15-000-2022-06157-00 Accionante: Constructora Palo de Agua S.A. Accionada: Tribunal Administrativo de Risaralda [Sala Primera de Decisión] y Consejo de Estado [Sección Cuarta] Referencia: Acción de tutela [sentencia de primera instancia] TEMAS: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - No se configura en este caso / TERCERA INSTANCIA - La parte demandante pretende reabrir el debate por no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural.
La Sala se pronuncia, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por la sociedad Constructora Palo de Agua S.A., de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 333 de 2021. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda de tutela1 1.1. Mediante correo electrónico del 18 de noviembre de 2022, la sociedad Constructora Palo de Agua S.A. -en adelante Palo de Agua y/o la accionante-, a través de apoderado judicial, presentó demanda de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda [Sala Primera de Decisión] y del Consejo de Estado [Sección Cuarta], por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En ese sentido, formuló la siguiente pretensión [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]: [ ] [S]olicito al señor Juez TUTELAR, en favor de mi representada [se refiere a la Constructora Palo de Agua S.A.] los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la igualdad y el acceso a la administración de justicia que se consideran vulnerados por el Tribunal Administrativo de Risaralda y la Sección Cuarta del Consejo de Estado, debido a que incurrieron, a nuestro juicio, en violación directa de la Constitución y defecto sustantivo, al emitir fallo en el que se valoraron inadecuadamente (o mejor, dejan de valorarse) algunas pruebas esenciales por conducencia y pertinencia y se desestiman argumentos sustanciales alegados desde la misma presentación de la demanda, circunstancia con la cual se vulneró el principio de igualdad procesal, en atención a que realizó una inadecuada interpretación 1 Índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI del Consejo de Estado.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-06157-00 Accionante: Constructora Palo de Agua S.A. Accionada: Tribunal Administrativo de Risaralda [Sala Primera de Decisión] y Consejo de Estado [Sección Cuarta] Referencia: Acción de tutela [sentencia de primera instancia] del sustento fáctico y sustancial o una indebida (o inexistente) valoración legal [ ]” [énfasis y mayúsculas sostenidas propias del texto original]. 2.
Los hechos 2.1. Como fundamentos fácticos, en síntesis, se destacan los siguientes: 2.1.1. Por intermedio de apoderado judicial, Palo de Agua presentó demanda2 de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del municipio de Pereira [Risaralda], con la finalidad de que se accediera a las siguientes pretensiones [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]: [ ] 3.1.
Que mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, se decrete la nulidad del acto administrativo conocido como Resolución número 1967 de Mayo 06 de 2015, expedida por el municipio de Pereira (Risaralda) “Por medio de la cual se liquida el efecto plusvalía en el Plan Parcial de Expansión Urbana Ciudadela Gonzalo Vallejo Restrepo adoptado mediante Decreto 832 de 2008, modificado por el Decreto 2013 de 2011, convertido a Macroproyecto de Interés Social Nacional mediante la Resolución 2146 de 2009 expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, modificada por las Resoluciones 1348 de 2010 y 664 de 2012 expedidas por la misma entidad hoy llamada Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, esta última adoptada en el municipio por el Decreto 887 de noviembre 21 de 2012 y se determina el monto de la participación en plusvalía de conformidad con las tarifas establecidas por el honorable Concejo Municipal en el Acuerdo 65 de 2004”, y de los actos expedidos relacionados con la misma, tales como la Resolución 3109 de julio 17 de 2015, Decreto 2261 del 22 de mayo de 2015, Resolución 2352 de junio 1° de 2015 y la Resolución 5723 de diciembre de 28 de 2015. 3.2.
Como consecuencia de las anteriores decisiones, se ordene al municipio de Pereira el restablecimiento del derecho a mi mandante, vulnerado por cuenta de la liquidación contenida en los actos administrativos respecto de los cuales se solicita su nulidad para que sea ajustada dicha liquidación en los términos del Macroproyecto de Interés Social Nacional Gonzalo Vallejo Restrepo, adoptado por la Resolución 2146 de 2009 y modificada, entre otras, por las Resoluciones 1348 de 2010 y 664 de 2012 del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y conforme a los avalúos y ejercicios financieros contenidos en el documento técnico de soporte que hace parte integral de las mismas y que fueron conjuntamente discutidos y aprobados por el municipio de Pereira, como fundamento para convertir el Plan Parcial Municipal (decreto municipal) una decisión nacional que se materializó en un Macroproyecto de Interés Social Nacional (resolución de ministerio) [ ] [énfasis propio del texto original]. 2.1.2.
Mediante sentencia del 30 de abril de 20203, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la demanda. Dicha determinación fue apelada por la parte accionante. 3 Índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI del Consejo de Estado. 2 Índice No. 13 de la plataforma tecnológica SAMAI del Consejo de Estado [proceso ordinario]. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06157-00 Accionante: Constructora Palo de Agua S.A. Accionada: Tribunal Administrativo de Risaralda [Sala Primera de Decisión] y Consejo de Estado [Sección Cuarta] Referencia: Acción de tutela [sentencia de primera instancia] 2.1.3.
La Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través de fallo del 5 de mayo de 20224, confirmó la decisión recurrida. 3. Los fundamentos jurídicos de la demanda de tutela La sociedad Constructora Palo de Agua S.A. afirmó que las decisiones judiciales5 impugnadas incurrieron en un defecto fáctico6, el cual, en síntesis, dotó de contenido en los siguientes términos [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]: [ ] Para el caso objeto de tutela, la violación al debido proceso se advierte en que la falta de valoración probatoria adecuada, sumado a la omisión de análisis del alegato sustancial, llevaron a los falladores de primera y segunda instancia a emitir un fallo en contra de la evidencia probatoria, que los llevó a la conclusión de la existencia de una incongruencia entre lo probado y lo resuelto, toda vez que de conformidad con lo relatado, el error en la falta de adecuada valoración probatoria es ostensible, flagrante, manifiesto y resultó determinante en las decisiones judiciales vulneradoras adoptadas. [ ] B. Dejaron de apreciar (en el caso del Tribunal y de la Sección Cuarta del Consejo de Estado) elementos de prueba DOCUMENTAL (el documento técnico de soporte y simulación financiera que discrimina los elementos pormenorizados sobre los cuales se estructura el reparto de cargas y beneficios dentro de la decisión que adopta el Macroproyecto) y TESTIMONIAL (testimonio experto del economista como prueba practicada, no objetada y necesariamente apreciable), indescartables y necesarios para los juicios de valor necesarios en la lógica de administrar justicia y garantizar el debido proceso [ ] [mayúsculas sostenidas propias del texto original].
En ese orden de ideas, la accionante insistió en los fundamentos fácticos y jurídicos que expuso tanto en la demanda como en el recurso de apelación para desvirtuar las conclusiones consignadas en las providencias objeto de cuestionamiento en sede constitucional. 4. La admisión, el trámite de la demanda de tutela y su oposición 4.1. Efectuado el reparto correspondiente, mediante auto del 22 de noviembre de 20227, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a las autoridades 7 Índice No. 4 de la plataforma tecnológica SAMAI del Consejo de Estado. 6 A pesar de que en el escrito contentivo de la acción de tutela se hace mención a una supuesta violación directa de la Constitución Política de 1991 y a un defecto sustantivo, lo cierto es que la argumentación planteada por Palo de Agua se enfoca -única y exclusivamente- en el defecto fáctico que le atribuye de forma insistente a las providencias judiciales cuestionadas en sede constitucional, razón por la cual la Sala solo se referirá a dicho requisito específico de procedibilidad. 5 De forma indistinta y generalizada se cuestiona tanto la sentencia de primera instancia proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda como el fallo de segundo grado dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 4 Índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI del Consejo de Estado. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06157-00 Accionante: Constructora Palo de Agua S.A. Accionada: Tribunal Administrativo de Risaralda [Sala Primera de Decisión] y Consejo de Estado [Sección Cuarta] Referencia: Acción de tutela [sentencia de primera instancia] judiciales accionadas, se vinculó como tercero interesado al municipio de Pereira y se comunicó dicha decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.2.
Mediante correo electrónico del 29 de noviembre de 20228, el municipio de Pereira señaló que la demanda de tutela interpuesta debía ser declarada improcedente, toda vez que, en su criterio, Palo de Agua pretendía “[ ] revivir el debate jurídico que ya fue discutido en las diferentes instancias y no puede este [se refiere al accionante] solicitar el amparo de un derecho que le fue garantizado en ambas instancias ni tampoco discutir que no fueron valoradas las pruebas [ ]”.
Por otra parte, también solicitó que se negara el amparo de los derechos fundamentales supuestamente vulnerados, pues afirmó que dicha afectación era inexistente. 4.3. A través de correo electrónico del 29 de noviembre de 20229, el Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de uno de sus magistrados, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela objeto de estudio, pues carecía del requisito genérico de procedibilidad de la relevancia constitucional.
En ese sentido, indicó que “[ ] de la argumentación planteada, lo que se evidencia es la inconformidad del demandante con la decisión adoptada [ ]”. Asimismo, sostuvo que en caso de que se considerara que la demanda de tutela presentada cumplía “[ ] con los requisitos generales y específicos de procedibilidad contra providencia judicial, respetuosamente, me remito a los argumentos expuestos en la sentencia cuestionada [ ]”. 4.4.
Por correo electrónico del 1° de diciembre de 202210, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por intermedio de uno de sus consejeros, sostuvo lo siguiente [transcripción literal]: [ ] La acción interpuesta debe declararse improcedente, ya que del contenido del escrito de tutela no se advierte la vulneración de un derecho fundamental, la existencia de un perjuicio irremediable o el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad como la relevancia constitucional que la jurisprudencia constitucional demarca dentro de la procedencia de acciones de tutela contra decisiones judiciales [ ] De acuerdo con lo expuesto, solicito que se declare improcedente el amparo en la medida en que se pretende reabrir el debate que ya fue resuelto por el juez natural dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho [ ]. 10 Índice No. 11 de la plataforma tecnológica SAMAI del Consejo de Estado. 9 Índice No. 9 de la plataforma tecnológica SAMAI del Consejo de Estado. 8 Índice No. 8 de la plataforma tecnológica SAMAI del Consejo de Estado. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06157-00 Accionante: Constructora Palo de Agua S.A. Accionada: Tribunal Administrativo de Risaralda [Sala Primera de Decisión] y Consejo de Estado [Sección Cuarta] Referencia: Acción de tutela [sentencia de primera instancia] 4.5.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no intervino en esta actuación. II. CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales11.
Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características12.
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son13: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06157-00 Accionante: Constructora Palo de Agua S.A. Accionada: Tribunal Administrativo de Risaralda [Sala Primera de Decisión] y Consejo de Estado [Sección Cuarta] Referencia: Acción de tutela [sentencia de primera instancia] - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06157-00 Accionante: Constructora Palo de Agua S.A. Accionada: Tribunal Administrativo de Risaralda [Sala Primera de Decisión] y Consejo de Estado [Sección Cuarta] Referencia: Acción de tutela [sentencia de primera instancia] - La violación directa de la Constitución Política.
Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado14. Conviene mencionar que la Corte Constitucional ha sostenido que cuando se controvierten providencias judiciales dictadas por las altas cortes -como en el caso bajo estudio-, además de verificar el cumplimiento de los requisitos generales y los especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe evidenciar “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.
Puntualmente, en sentencia SU–573 de 2017, se indicó: [ ] Además de los anteriores requisitos, cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional, en atención a que ‘dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones’15.
En este sentido, la sentencia SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017, determinó que: ‘La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.
En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aun cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión’.
Así las cosas, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional [ ]. 15 Original de la cita: “SU-050 de 2017”. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia del 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;
SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06157-00 Accionante: Constructora Palo de Agua S.A. Accionada: Tribunal Administrativo de Risaralda [Sala Primera de Decisión] y Consejo de Estado [Sección Cuarta] Referencia: Acción de tutela [sentencia de primera instancia] 2.
El caso concreto La Sala considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, por cuanto no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por las razones que pasan a explicarse. La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a] proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b] restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales y c] impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.
En ese sentido, ese alto tribunal expuso lo siguiente [trascripción literal]: [ ] Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario.
De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’16 y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.
En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’17. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional’18.
Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga 18 Original de la cita: “Sentencia T-335 de 2000”. 17 Original de la cita: “Sentencias T-173 de 1993 y T-102 de 2006”. 16 Original de la cita: “Sentencia T-137 de 2017”. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06157-00 Accionante: Constructora Palo de Agua S.A. Accionada: Tribunal Administrativo de Risaralda [Sala Primera de Decisión] y Consejo de Estado [Sección Cuarta] Referencia: Acción de tutela [sentencia de primera instancia] el desconocimiento de un derecho fundamental’19.
Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios20 [ ] [se destaca]. Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber21: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión. Revisada la demanda, se observa, de entrada, que Palo de Agua acudió a la acción de tutela con el propósito exclusivo de reabrir, en su integridad, el debate jurídico y probatorio del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que actuó como demandante y, a partir del mismo, pretende que se ordene a la autoridad judicial accionada acoger las pretensiones de la demanda.
Tan evidente resulta que se busca un nuevo análisis de los aspectos definidos por el juez natural de la causa que en la presente acción se realizó una auténtica reproducción literal de los argumentos consignados en el recurso de apelación formulado en contra del fallo del 30 de abril de 2020, a través del cual la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la sociedad accionante.
Lo anterior, se evidencia si se tiene en cuenta que el recurso de apelación22 se sustentó sobre los mismos argumentos -que se reiteran en la demanda de tutela materia de examen- [se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores]: [ ] Estas conclusiones [se refiere a las de la sentencia de primera instancia], PIERDEN DE VISTA el objeto central de la reclamación judicial que se ha 22 Índice No. 13 de la plataforma tecnológica SAMAI del Consejo de Estado [proceso ordinario]. 21 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.
Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 20 Sentencia T–422 de 2018. 19 Original de la cita: “Sentencia T- 102 de 2006”. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06157-00 Accionante: Constructora Palo de Agua S.A. Accionada: Tribunal Administrativo de Risaralda [Sala Primera de Decisión] y Consejo de Estado [Sección Cuarta] Referencia: Acción de tutela [sentencia de primera instancia] referido siempre a que la ESTIMACIÓN Y LIQUIDACIÓN de la participación en plusvalía DEBE realizarse SIN HACER VARIACIONES DE LOS SUPUESTOS PLANTEADOS POR LA DECISIÓN JURÍDICA NACIONAL QUE ADOPTA EL MACROPROYECTO Y QUE FUERON ACOGIDOS POR EL MUNICIPIO EN SU DECISIÓN LOCAL DE PLAN PARCIAL CORRESPONDIENTE, considerando las cargas urbanísticas de orden local y general, los costos de los movimientos de tierra, el valor de los costos de construcción directos e indirectos, los productos inmobiliarios propuestos (ventas) y los porcentajes de utilidad, entre otros.
TODOS [los] ÍTEMS PREVISTOS EN EL MACROPROYECTO Y EN EL PLAN PARCIAL Y QUE NO FUERON TENIDOS EN CUENTA EN EL ACTO DE ESTIMACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA PLUSVALÍA QUE SE DEMANDA. Entre otras inconsistencias, por ejemplo, el valor de referencia del suelo tenido en cuenta por el ARQ evaluador en la liquidación de la plusvalía, no corresponde al calculado y empleado en los documentos técnicos que son parte de la Resolución No. 0684 del 26 de septiembre [de] 2012 del Ministerio de Vivienda, del Macroproyecto.
Finalmente, y en procura de fortalecer los argumentos a nuestro favor, debe analizarse la prueba testimonial experta que fue practicada debidamente y que no parece haber sido tenida en cuenta por el Tribunal, cuyas expresiones técnicas y legales son trascedentes [ ] [énfasis y mayúsculas sostenidas propias del texto original]. Aunque dichos aspectos -en términos probatorios- supuestamente no fueron valorados -al menos no de forma adecuada- por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el fallo de segundo grado, lo cierto es que el defecto fáctico alegado por la sociedad accionante no tiene vocación de prosperidad, pues el análisis que Palo de Agua echa de menos, en realidad, sí fue abordado por el ad quem de forma extensa, razonable y coherente.
Dicho ejercicio argumentativo quedó consignado en los siguientes términos [transcripción literal]: [ ] 2- En los precisos términos de la parte recurrente, corresponde a esta corporación determinar si la sentencia apelada incurrió en el defecto de incongruencia, por cuenta de que el tribunal no resolvió el debate planteado por la parte actora, según el cual, los actos demandados, para establecer el plusvalor originado por la acción urbanística de mayor aprovechamiento del suelo, desatendieron el documento soporte técnico, que comprendía estimaciones financieras y avalúos, incorporado a las resoluciones del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, por medio de las cuales se convirtió en Macroproyecto de Interés Social Nacional el Plan Parcial de Expansión Urbana Ciudadela Gonzalo Valle Restrepo (Decreto 832 de 2008).
Igualmente, si procede la valoración probatoria de la prueba testimonial rendida por un economista que, según lo considerado por la apelante, esclareció situaciones financieras del macroproyecto que debían tenerse en cuenta para resolver el presente litigio. La apelante insiste en que su censura no estaba dirigida a desvirtuar la participación en plusvalía originada sobre sus inmuebles, como tampoco que el procedimiento para determinar el plusvalor haya sido conforme a la Ley 388 de 1997 y la Resolución 620 de 2008 del Igac, pues, en realidad, el debate consistía en que la participación del plusvalor que en los actos demandados se estableció para los inmuebles ubicados en la Unidad de 10 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06157-00 Accionante: Constructora Palo de Agua S.A. Accionada: Tribunal Administrativo de Risaralda [Sala Primera de Decisión] y Consejo de Estado [Sección Cuarta] Referencia: Acción de tutela [sentencia de primera instancia] Ejecución Urbanística nro. 4 del Plan Parcial de Expansión Urbana Ciudadela Gonzalo Vallejo Restrepo, se hicieron con un avalúo que variaba los datos económicos y financieros tomados del documento soporte técnico que se incorporó en las resoluciones del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (resoluciones nros. 2146 de 2009, modificada por la 1348 de 2010 y 664 de 2012), a través de las cuales se consideró que el Plan Parcial de Expansión Urbana Ciudadela Gonzalo Vallejo Restrepo, adoptado por el municipio en la Resolución 832 de 2008 y modificado por el Decreto 2013 de 2011, sería un Macroproyecto de Interés Social Nacional (en adelante, MISN), conforme al artículo 79 de la Ley 1151 de 2007.
En línea con ello, puntualizó que, para la época de los hechos, las resoluciones nacionales que catalogaban MISN eran de mayor jerarquía que las normas locales en materia de ordenamiento territorial3, así que el municipio estaba compelido a adoptar los datos económicos tenidos en cuenta por las normas nacionales, a efectos de determinar el plusvalor y su participación. Por otra parte, consideró que el tribunal debió valorar la prueba testimonial practicada en primera instancia que arrojaba datos sobre los estudios financieros de los macroproyectos que adoptaba el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. [ ]. 3- De acuerdo con lo expuesto, la Sala estima acertada la decisión del tribunal de abstenerse de resolver cuestionamientos sobre irregularidades en la adopción local de las normas ministeriales que elevaron a MISN el plan parcial aludido, dado que ese debate recae sobre un acto administrativo no demandado.
Con todo, esta judicatura extrae que la apelación persiste en que su cuestionamiento iba dirigido a que el nivel jerárquico de las resoluciones que convirtieron el plan parcial en MISN daba lugar a que el municipio tuviese que determinar la participación en plusvalía según el documento soporte técnico, que comprendía estimaciones financieras y avalúos, pues esas normas nacionales del ministerio eran vinculantes por encima del nivel territorial, conforme al artículo 79 de la Ley 1151 de 2007 (antes de su declaratoria de inconstitucionalidad).
Al respecto, se observa que el tribunal pretendió desestimar ese cargo analizando el cumplimiento de la normativa de la Ley 388 de 1997 y la Resolución Igac 620 de 2008 por parte de los actos acusados al sustentarse en un avalúo contratado por el municipio; no obstante, es necesario dirimir directamente el reproche de la apelante de cara a establecer si los actos demandados debían someter el cálculo de la participación en plusvalía al estudio técnico que se elaboró en las resoluciones nacionales, como a continuación se efectúa. 3.1- Sobre el particular, cabe registrarse que, en el marco del Plan Nacional de Desarrollo (PND) 2006-2010 establecido mediante la Ley 1151 de 2007, se fijaron mecanismos de intervención y financiación del Gobierno nacional, entre otras cosas, para la adopción de políticas públicas orientadas al acceso a viviendas de interés social e infraestructura urbana (servicios públicos domiciliarios, saneamiento básico y redes viales), para lo cual, el artículo 79 ibidem, otorgó al ejecutivo la potestad de definir, formular, adoptar, ejecutar y financiar macroproyectos que fueran de interés social nacional (MISN), cuyo objetivo era promover la disponibilidad del suelo para ejecutar programas de interés social.
Así, el mismo dispositivo del PND definió los MISN como el conjunto de decisiones administrativas y actuaciones urbanísticas adoptadas por el Gobierno, en las que convergen instrumentos de planeación, financiación y gestión del suelo para ejecutar una operación de gran escala que contribuya al desarrollo territorial de municipios, distritos o regiones en los que se ejecuten, de suerte que estas decisiones administrativas tuvieran una categoría determinante en la normativa urbanística, en los términos del 11 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06157-00 Accionante: Constructora Palo de Agua S.A. Accionada: Tribunal Administrativo de Risaralda [Sala Primera de Decisión] y Consejo de Estado [Sección Cuarta] Referencia: Acción de tutela [sentencia de primera instancia] artículo 10 de la Ley 388 de 1997, y se entendían incorporadas al POT de los municipios. 3.2- De acuerdo con tal atribución, el Gobierno nacional profirió el Decreto Reglamentario 4260 de 2007, modificado por el Decreto Reglamentario 3671 de 2009, en el cual se fijaron los lineamientos para la definición, formulación, adopción, ejecución y financiación de los MISN.
Al efecto, trazó los objetivos de los macroproyectos en el sentido que debían promover el diseño y ejecución de proyectos integrales que contemplen la habilitación de suelo para vivienda de interés social, la provisión de servicios públicos domiciliarios, redes viales de integración urbana, zonal y local, espacios públicos y equipamientos colectivos, así como el ordenamiento territorial y el desarrollo equilibrado de las ciudades (artículo 2.° ibidem).
El decreto reglamentario estableció que los macroproyectos se llevarían a cabo en cuatro etapas (artículo 4.°): la primera de identificación y determinación; la segunda de formulación; la tercera de adopción; y la última de ejecución. Dentro de la primera etapa el ministerio competente podía identificar un prospecto de macroproyecto, para lo cual se debían tener en cuenta tres criterios a saber: la dinámica poblacional, el déficit cuantitativo y cualitativo de vivienda de interés social y el impacto territorial de la intervención (artículo 5.°) y, en ese orden, debía elaborar un documento técnico de soporte que consultara, entre otros aspectos, una prefactibilidad técnica y financiera (artículo 6.°).
A su turno, las entidades territoriales también podían solicitar al ministerio competente la identificación y determinación de macroproyectos previa acreditación de los requisitos antes señalados. Esta primera etapa culminaba con el anuncio de identificación y determinación mediante resolución emitida por el ministerio, del cual hacen parte el plano que delimita mediante coordenadas geográficas el área preliminar en la cual se formulará el macroproyecto y los avalúos representativos por zonas geoeconómicas homogéneas existentes en el área en la cual se desarrollará y ejecutará el macroproyecto, cuya estimación debía tener en cuenta la normativa urbanística vigente en el momento de su realización «sin incorporar las expectativas en el valor del suelo que pueda generar el macroproyecto» y, para los efectos del procedimiento de enajenación voluntaria previsto en el artículo 61 de la Ley 388 de 1991, el valuador «descontará del valor comercial de los inmuebles individuales, que se requieran para el desarrollo del macroproyecto, el monto correspondiente al mayor valor generado por el anuncio del mismo» (artículo 8.°).
En la segunda etapa, el ministerio formula el macroproyecto teniendo en cuenta la delimitación definitiva del área, mediante coordenadas geográficas, donde se llevarían a cabo las actuaciones urbanísticas correspondientes, el estudio ambiental con las pautas pertinentes, la estructura urbana del macroproyecto, el proyecto de normas urbanísticas necesarias para el desarrollo de los usos contemplados en cada una de las unidades de ejecución urbanísticas, la estructuración financiera y la estrategia de gestión y fases para su ejecución (artículo 9.°).
Para el desarrollo de esta fase, los entes territoriales podían presentar los estudios ambientales, técnicos y financieros correspondientes y los demás requisitos y documentos, a partir de los cuales el ministerio podría formular el macroproyecto (artículo 10). Una vez finiquitadas las anteriores etapas, el ministerio adoptaría el MISN, que constituye la tercera etapa, en los términos del artículo 12 del referido decreto reglamentario.
Dado que esta decisión administrativa comporta una acción urbanística, el mismo artículo establece que los beneficiarios de la plusvalía que se genere de la adopción del MISN serán los respectivos municipios y distritos. Igualmente, el parágrafo tercero ídem, señala que en los eventos en que el acto administrativo por medio del cual se adopte el MISN así lo exija, se requerirá de la adopción de planes parciales para su ejecución. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06157-00 Accionante: Constructora Palo de Agua S.A. Accionada: Tribunal Administrativo de Risaralda [Sala Primera de Decisión] y Consejo de Estado [Sección Cuarta] Referencia: Acción de tutela [sentencia de primera instancia] Finalmente, la etapa de ejecución comprende las actuaciones urbanísticas necesarias para la materialización del macroproyecto, i. e. licencias urbanísticas, y la construcción en sí misma de la infraestructura urbana y de viviendas, de forma tal que el Gobierno nacional participará en su financiación mediante el Fondo Nacional de Vivienda (artículos 13 y 14). 4- Según la normativa descrita, la Sala constata que tras la solicitud del municipio de Pereira, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Territorio determinó la identificación del Macroproyecto de Interés Social Nacional Ciudadela Gonzalo Vallejo Restrepo, mediante su anuncio en la Resolución nro. 1952, del 09 de octubre de 2009, y tras evidenciar el cumplimiento de los requisitos exigidos por las disposiciones legales y reglamentarias explicadas de forma precedente, adoptó dicho macroproyecto mediante la Resolución nro. 2146, del 04 de noviembre de 2009, en cuyo artículo 4.° se dispuso que harían parte integral de la resolución el Documento Técnico Soporte que la sustenta (que hizo parte de la fase dos de la adopción del macroproyecto).
Esta resolución fue modificada mediante la Resolución nro. 1340 de 2010, en el sentido de ajustar el área de delimitación del macroproyecto y aspectos relacionados con la estructura financiera del mismo, así como las unidades de ejecución urbanísticas en las que se desarrollarían las viviendas de interés social y de interés prioritario. Posteriormente, mediante la Resolución nro. 664 de 2012, el referido ministerio modificó en su integridad la Resolución 1952, por solicitud del municipio demandado, entre otros motivos, para aumentar el índice de construcción máximo de las unidades de ejecución urbanística, ajustar el reparto equitativo de cargas y beneficios, áreas de cesión obligatorias, ordenar al municipio que realizara la adecuación normativa de las disposiciones contenidas en el Decreto 832 de 2008 (Plan Parcial de Expansión Urbana Gonzalo Vallejo Restrepo) y disponer que la adopción del macroproyecto constituye hecho generador de plusvalía, en los términos de la Ley 388 de 1997. 4.1- De acuerdo con el Documento Soporte Técnico de la Resolución nro. 2146 de 2009, los avalúos de referencia aportados por el municipio y que integran dicho documento comportan el objetivo de «establecer el precio del suelo antes de que se iniciaran las intervenciones públicas dirigidas a formular el plan zonal y los planes parciales y, sobre todo la ejecución de las obras previstas», para cuantificar el monto del mayor valor del suelo que propició el anuncio del macroproyecto, pues este plusvalor deberá descontarse del precio comercial de estimación o valuación de los predios que requieran ser adquiridos, mediante el procedimiento de enajenación voluntaria, para el desarrollo del macroproyecto (parágrafo 1.° del artículo 8.° del Decreto 4260 de 2007) (índice 13).
Pero dicho plusvalor no es equivalente a aquel sobre el cual participaría el municipio para financiar las obras, sino que cumplía los estrictos propósitos de evaluar la viabilidad de convertir en MISN el respectivo plan parcial del municipio demandado. 4.2- Como se ve, la adopción del MISN comportó una verdadera acción urbanística pasible de generar plusvalía y, si bien en el contenido del Documento Técnico Soporte que lo integra, se incorporaron avalúos de referencia, estos se efectuaron con una finalidad distinta a la de fijar los insumos definitivos con base en los cuales se calcularía la plusvalía originada por la propia acción urbanística, pues a efectos de determinar la plusvalía el municipio debía seguir, ineludiblemente, el procedimiento fijado en la Ley 388 de 1997.
En ese contexto, la actora formuló la presente demanda bajo el errado entendimiento de que dentro de la decisión administrativa que contiene la acción urbanística se establecieron los precios de referencia necesarios para el cálculo del plusvalor y de la participación que tendría el municipio en el mismo, en los términos del artículo 77 de la Ley 388 de 1997 (para el caso del mayor aprovechamiento del uso del suelo), pues para tal efecto el municipio 13 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06157-00 Accionante: Constructora Palo de Agua S.A. Accionada: Tribunal Administrativo de Risaralda [Sala Primera de Decisión] y Consejo de Estado [Sección Cuarta] Referencia: Acción de tutela [sentencia de primera instancia] debió contratar un estudio posterior a la adopción de la acción urbanística generadora de plusvalía según lo exige el artículo 80 ibidem.
En todo caso, se advierte que el avalúo contratado por el municipio tuvo en cuenta el precio de referencia 1 (precio comercial del terreno antes de la acción urbanística) que empleó el documento técnico soporte de la resolución que elevó a macroproyecto el plan parcial del municipio, pero ello no significa que el avalúo contratado por el municipio tuviere que emplear los demás datos del mencionado documento, por las razones expuestas.
No prospera el cargo y se debe confirmar la sentencia apelada, en tanto negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia. 5- Frente al segundo problema jurídico relativo a que el tribunal no valoró la prueba testimonial del economista que asesoró al aludido ministerio en la adopción de macroproyectos, la Sala estima que los análisis precedentes son suficientes para anotar que los avalúos y estudios para el macroproyecto no constituyen el avalúo que debe emplear el municipio para determinar la participación en plusvalía (sin perjuicio de que sirvieran para elaborar el precio de referencia 1 en el avalúo contratado por el municipio), de forma que se releva de estudiar esta prueba que ahondó acerca de las variaciones entre los avalúos efectuados para expedir el acto que adoptó el macroproyecto y el de los actos enjuiciados [ ] [énfasis añadido].
Por cuenta de lo expuesto en precedencia, la Sala concluye que la acción de tutela instaurada por Palo de Agua no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, puesto que el objeto de la petición de amparo no es otro que continuar con el debate jurídico y probatorio propuesto en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuestiones que ya fueron analizadas y definidas -de forma razonable y suficiente- por los jueces competentes.
En tal virtud, se declarará la improcedencia del amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: de no ser impugnada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE 14 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06157-00 Accionante: Constructora Palo de Agua S.A. Accionada: Tribunal Administrativo de Risaralda [Sala Primera de Decisión] y Consejo de Estado [Sección Cuarta] Referencia: Acción de tutela [sentencia de primera instancia] MARÍA ADRIANA MARÍN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: Esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 15