CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-00561-01 Demandante: MARINA PARK S.A.S. Demandados: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA (DIMAR)- Y DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS Auto que resuelve recurso de apelación El Despacho procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra el auto 13 de mayo de 2022, por medio del cual el magistrado sustanciador del proceso, en primera instancia, negó el decreto y práctica de unas pruebas.
I.
ANTECEDENTES I.1. La demanda 1. La sociedad Marina Park S.A.S., a través de apoderado judicial y obrando en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- en adelante CPACA-, presentó demanda en contra del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General Marítima-, en adelante DIMAR, y del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, cuyas pretensiones son las siguientes: “[…] A. PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA.
Que se declare la nulidad de la Resolución No. 001 del 28 de junio de 2017, la cual revocó ilegalmente la Resolución No. 0022 MD-DIMAR- SUBDEMAR-ALIT, a través de la cual se había otorgado a la sociedad Marina Park S.A.S. una concesión marítima para el desarrollo del proyecto Castillo Landing Place en la bahía de la ciudad de Cartagena.
SEGUNDA. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 001 de 28 de junio de 2017, que se restablezca el derecho de Marina Park S.A.S., derivado de la Resolución No. 0022 MD-DIMAR-SUBDEMAR-ALIT. Por lo tanto, que se declare que la Resolución No. 0022 MD-DIMAR-SUBDEMAR- ALIT recobró vigencia, ante la nulidad del acto que ilegalmente la revocó. TERCERA.
Que se declare que, como consecuencia de la Resolución No. 001 de 28 de junio de 2017, se causaron perjuicios económicos a Marina Park S.A.S. correspondientes al lucro cesante por las utilidades de la concesión dejadas de recibir. 2 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-00561-01 Demandante: Marina Park S.A.S. CUARTA. Que, como consecuencia de las anteriores pretensiones declarativas, se condene a las Demandadas al pago de todos los perjuicios causados con la expedición de la Resolución No. 001 de 28 de junio de 2017, específicamente el lucro cesante por las utilidades del proyecto dejadas de recibir hasta la fecha que recobre vigencia la Resolución No. 0022 MD-DIMAR- SUBDEMAR-ALIT. QUINTA.
Que todas las condenas se paguen debidamente indexadas. SEXTA. Que se condene a las Demandadas al pago de todas las costas, agencias y gastos del proceso. B. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En caso de que se decida que no es posible declarar la nulidad de el (sic) acto demandado o el restablecimiento del derecho según se solicitó, subsidiariamente se solicitan las siguientes pretensiones.
PRIMERA. Que se declare la responsabilidad del Estado en relación con la imposibilidad de restablecer el derecho violentado con la Resolución No. 001 de 28 de junio de 2017 expedida por la DIMAR. SEGUNDA. Que se declare que, como consecuencia de la responsabilidad del Estado, se causaron perjuicios a Marina Park S.A.S. correspondientes al lucro cesante dejado de recibir por la concesión hasta la fecha en que habría terminado el plazo de la concesión; sumas que deberán actualizarse al momento de la condena.
TERCERA. Que como consecuencia, se condene a las Demandadas a reparar los perjuicios ocasionados por las sumas señaladas en la pretensión anterior. CUARTA. Que se condene a las Demandadas al pago de las costas, agencias y gastos del presente proceso1. […]” (Negrilla del texto original). I.2. Trámite del proceso 2. Al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, le correspondió el conocimiento del asunto en primera instancia. El magistrado sustanciador, a través de providencia de 20 de junio de 2019, admitió la demanda y ordenó que se surtieran los trámites de ley. 3.
Mediante auto de 1° de julio de 2020 se admitió la reforma de la demanda. I.3. Solicitudes probatorias 4. En la demanda se solicitó el decreto y práctica de la siguiente prueba: I.3.1. Prueba testimonial “[…] Solicito se decrete el testimonio del señor Pablo Emilio Romero Rojas, quien deberá rendir su testimonio en calidad de ex director general marítimo, quien fungió como tal durante todo el trámite de la concesión y hasta la expedición de la Resolución No. 022 de 16 de enero de 2016.
El testigo 1 Las pretensiones transcritas corresponden al escrito de reforma de la demanda, la cual fue admitida por el tribunal de primera instancia mediante auto de 1° de julio de 2020, folio 194 del expediente de primera instancia. 3 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-00561-01 Demandante: Marina Park S.A.S. declarará sobre los verdaderos motivos que llevaron a la revocatoria de la concesión de la marina a la sociedad Marina Park.
Dirección: Carrera 20 No. 102-09, Apartamento 203, Edificio Mediterraneo (sic), Bogotá. Teléfono: 3212328842 Cédula de ciudadanía: […] Correo electrónico: pabloromerorojas@hotmail.com. […]”. 5. Al descorrer el traslado de las excepciones, la parte actora solicitó el decreto y práctica de las siguientes pruebas: I.3.2. Prueba pericial 6.
“[…] un dictamen pericial de parte denominado “experticio lucro cesante proyecto sociedad Marina Park S.A.S. Castillo Landing Plac”, el cual fue elaborado por la firma Comtasa Limitada y que pretende demostrar el “[…] el valor de la reclamación por lucro cesante a la que tiene derecho mi representada […]”. I.3.3. Declaración de parte 7.
“[…] la declaración de parte de la señora Diana Paola Barboza Hernández, representante legal de la sociedad Marina Park S.A. (sic) para que conteste un cuestionario que será formulado por el apoderado de la sociedad demandante en audiencia […]”, con la finalidad de “[…] desvirtuar todos los hechos que presentan las entidades Demandadas en su contestación y las excepciones que en ellos se fundamenta […]”.
II. PROVIDENCIA APELADA 8. El magistrado sustanciador, a través de auto de 13 de mayo de 2022, resolvió sobre las solicitudes probatorias referidas en el acápite I.3. del presente proveído, en los siguientes términos: “[…] 6º NIÉGASE la prueba consistente en el testimonio del señor Pablo Emilio Romero Rojas, ex director general marítimo, quien fungió en el cargo durante todo el trámite de la concesión y hasta la expedición de la Resolución No. 022 del 16 de enero de 2016, para que declare acerca de los verdaderos motivos que llevaron a la revocatoria de la concesión de la marina a la sociedad Marina Park.
La prueba se niega por resultar inútil, pues la legalidad del acto administrativo podrá comprobarse por parte de la Sala de Decisión al momento de proferir sentencia, una vez se analicen por parte de esta tanto los hechos de la reforma integrada de la demanda, los medios de prueba, las normas invocadas en la reforma integrada de la demanda y el concepto de la violación, así como los fundamentos fácticos, normativos y probatorios en los que se sustentan los escritos de contestación de la reforma integrada de la demanda. 4 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-00561-01 Demandante: Marina Park S.A.S. Así mismo, advierte el Despacho que en el expediente administrativo obra la actuación administrativa que dio lugar a la expedición del acto acusado y de allí podrá calificarse su legalidad, sin que sea necesario en todo caso escuchar el testimonio del señor Pablo Emilio Romero Rojas. 7° NIÉGASE la prueba consistente en un dictamen pericial de parte denominado “experticio lucro cesante proyecto sociedad Marina Park S.A.S. Castillo Landing Plac” elaborado por la firma Comtasa Ltda., y aportado por el apoderado de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA – DIMAR con el escrito que descorrió el traslado de las excepciones presentadas con la contestación a la reforma de la demanda.
En esta oportunidad, la parte actora allega un dictamen pericial con el que pretende probar perjuicios. Sin embargo, advierte el Despacho que la oportunidad para aportar o solicitar la práctica de dicho medio probatorio, en primera instancia, ya feneció; pues, el referido dictamen pericial de parte se pretende aportar al proceso por fuera de las oportunidades procesales que ordenan las normas (artículo 212 del CPACA, artículo 227 del C.G.P.) y admitir lo contrario sería desconocer no sólo mandatos claros como el preceptuado en el artículo 164 del C.G.P., sino también derechos constitucionales, tales como el debido proceso, contradicción y defensa.
En tal sentido, se advierte que con el escrito que descorrió el traslado de las excepciones presentadas con la contestación a la reforma de la demanda podía la parte demandante aportar únicamente medios probatorios dirigidos a controvertir las excepciones previas allí formuladas. Así las cosas, lo pretendido por la hoy actora es crear una nueva etapa procesal para traer nuevas pruebas al proceso las cuales debieron allegarse con la demanda o con su reforma. 8° NIÉGASE la prueba consistente en la declaración de parte de la señora Diana Paola Barboza Hernández, representante legal de la sociedad Marina Park S.A. (sic) para que conteste un cuestionario que será formulado por el apoderado de la sociedad demandante en audiencia. Lo anterior, por cuanto la prueba solicitada debía allegarse con la demanda o con su reforma y no con el escrito que descorrió el traslado de las excepciones presentadas con la contestación a la reforma de la demanda, tal como se pretende en esta oportunidad.
Tal como se indicó en el numeral anterior, la oportunidad para aportar o solicitar la práctica de medios de pruebas en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra precluida, según lo dispuesto en los artículos 212 del CPACA en consonancia con el artículo 227 del C.G.P. […]”. (Negrilla del texto del original).
III. RECURSO DE APELACIÓN 9. El apoderado judicial del extremo accionante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, en contra del auto de 13 de mayo de 2022, para lo cual expuso que la prueba testimonial denegada era útil, conducente y pertinente para definir la controversia, en razón a que “[…] con la prueba testimonial del ex director general de la DIMAR se pretenden probar las verdaderas causas políticamente motivadas que llevaron a expedir el acto administrativo atacado y que distan por completo de las motivaciones dadas por la autoridad para tomar dicha decisión y 5 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-00561-01 Demandante: Marina Park S.A.S. constituyen una desviación del poder de la entidad Demandada para proceder en dicho sentido […]”. 10.
Agregó que la prueba testimonial reúne todos los requisitos previstos en el artículo 212 del Código General del Proceso, por lo que el a quo no podía negar su decreto y práctica. 11. En lo que respecta a la prueba pericial, explicó que esta tiene como propósito dar contestación a una de las excepciones planteadas por la DIMAR en su contestación, esto es, a la excepción denominada “Inexistencia del Daño Resarcible”. 12.
La excepción anotada, en su criterio, pretende cuestionar la existencia y el valor de la reclamación a la que por concepto de lucro cesante tendría derecho la sociedad demandante de accederse a sus pretensiones, razón por la cual, la prueba fue solicitada oportunamente. 13. En cuanto a la declaración de parte, señaló que su finalidad es desvirtuar los hechos y argumentos de defensa expuestos por las entidades demandadas en sus intervenciones, lo cual, según su entender, se encuadra dentro de uno de los supuestos contenidos en el artículo 212 del CPACA, para solicitar pruebas en primera instancia. 14.
Por último, indicó que “[…] no es cierto que el decreto de estas pruebas atente contra el derecho el debido proceso de las Demandadas, toda vez que en la oportunidad legal correspondiente estas tendrán derecho a contradecir el dictamen pericial a través de los diferentes medios que permite la ley procesal colombiana y, además, podrán interrogar tanto al perito como a la representante legal de la Demandante.
En consecuencia, ambas pruebas fueron solicitadas de manera oportuna en una de las oportunidades legalmente previstas para ello y no atentan contra el derecho de defensa y contradicción de las Demandadas, quienes podrán ejercer todas las actuaciones que la ley consagra para ejercer dichos derechos en relación con las pruebas solicitadas […]”.
IV. TRÁMITE DEL RECURSO 15. El tribunal de primera instancia, mediante auto de 27 de febrero de 2023, reiteró los argumentos que dieron lugar a la denegación de las pruebas relacionadas en el acápite I.3. de la presente decisión, es decir que: i) la prueba testimonial del señor Pablo Emilio Romero Rojas no era útil para resolver el fondo de la controversia, y ii) tanto el dictamen pericial como la declaración de parte, fueron solicitadas de manera extemporánea. 16.
En consecuencia, no repuso la decisión de 13 de mayo de 2022 y concedió el recurso de apelación, presentado de manera subsidiaria, para que el superior resolviera lo pertinente. 6 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-00561-01 Demandante: Marina Park S.A.S. V. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO V.1. Competencia y oportunidad 17.
Este Despacho, de conformidad con lo establecido en los artículos 1252 y 2433 del CPACA, es el competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra autos proferidos en primera instancia por los tribunales administrativos, en los que se niega el decreto o la práctica de pruebas. 18. El auto objeto de impugnación se notificó por estado del 18 de mayo de 20224, por lo que al haberse presentado el recurso de apelación el 23 del mismo mes y año, se hizo oportunamente5.
V.2. Caso concreto 19. Corresponde determinar si las pruebas negadas en los numerales 6°, 7° y 8° del acápite de pruebas del auto de 13 de mayo de 2022, cumplen o no con los requisitos establecidos en la ley para su decreto y práctica. V.2.1. Prueba testimonial 20. El a quo negó la prueba testimonial del señor Pablo Emilio Romero Rojas, por cuanto no era útil para resolver el fondo de la controversia, toda vez que, en su criterio, la legalidad del acto administrativo acusado puede analizarse a partir de los argumentos expuestos por las partes en sus intervenciones, de las pruebas documentales recaudadas en el plenario, así como de los antecedentes del acto administrativo enjuiciado. 21.
Por su parte, el recurrente argumenta que dicha prueba testimonial es útil, debido a que pretende dar sustento a uno de los argumentos del concepto de violación del acto acusado, esto es, la desviación de poder. 22. Para efectos de resolver, es pertinente transcribir los artículos 212 y 213 del CGP6, normas que regulan los requisitos, limitación y decreto de la prueba testimonial: “[…] Artículo 212.
Petición de la prueba y limitación de testimonios. Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba. El juez podrá limitar la recepción de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba, mediante auto que no admite recurso. 2 Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, “[…] Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. […]”. 3 Artículo modificado por el artículo 62 ibidem. 4 Cfr. Índice 80 del expediente digital de primera instancia. 5 Conforme lo establece el artículo 244 del CPACA, el recurso de apelación deberá presentarse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto a impugnarse. 6 Normatividad aplicable al presente asunto por remisión expresa del artículo 211 del CPACA. 7 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-00561-01 Demandante: Marina Park S.A.S. Artículo 213.
Decreto de la prueba. Si la petición reúne los requisitos indicados en el artículo precedente, el juez ordenará que se practique el testimonio en la audiencia correspondiente. […]”. 23. El Despacho, con sustento en las normas citadas, considera que la prueba testimonial solicitada en la demanda cumple las exigencias previstas en la ley para su decreto y práctica, dado que la parte demandante indicó el nombre, lugar donde puede ser citado el testigo y enunció los hechos objeto de la prueba. 24.
No obstante, conforme se desprende de la lectura del artículo 168 del CGP7, para que una prueba sea decretada debe cumplir con los requisitos de utilidad, pertinencia y conducencia. 25. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado8 precisó que la utilidad hace referencia “[…] al poder enriquecedor del convencimiento del juez que determinada prueba conlleva […]”; la pertinencia alude a que la prueba debe tener conexión directa con el problema jurídico a resolver, y la conducencia es la idoneidad o aptitud de determinado medio probatorio para probar o establecer determinada circunstancia fáctica. 26.
Visto lo anterior, el Despacho no comparte el criterio del a quo en el sentido de señalar que, el testimonio solicitado en la demanda no es útil para resolver el fondo del asunto. 27. Sobre el particular, se destaca que el litigio se fijó en los siguientes términos: “[…] Se anuncia entonces que la Sala de Decisión se pronunciará sobre la legalidad de los siguientes actos administrativos proferidos por la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General Marítima – DIMAR: • La Resolución 001 de 28 de junio de 2017 “Por cuál se resuelven los recursos de reposición interpuestos en contra de la Resolución No. 0022 MD-DIMAR- SUBDEMAR-ALIT del 16 de enero de 2017, por medio de la cual la Dirección General Marítima otorgó a la sociedad Marina Park S.A.S., una concesión para el desarrollo proyecto Castillo Landing Place Marina, sobre un bien de uso público en jurisdicción de la capitanía de puerto de Cartagena” proferida por el Director General Ad Hoc.
El(sic) Corresponderá entonces a este Tribunal determinar con fundamento en el principio de justicia rogada al que se encuentra sometido el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, determinar si los actos administrativos demandados son nulos al haber sido expedido con falsa motivación, desviación de poder, violación de normas superiores y falta de competencia. Para ese propósito la Sala de Decisión al momento de proferir sentencia tomará en consideración: • Los hechos de la reforma integrada de la demanda 7 “Artículo 168. rechazo de plano. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles». 8 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 1° de julio de 2021. Expediente: 11001-03-15- 000-2020-03585-00(B). C.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 8 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-00561-01 Demandante: Marina Park S.A.S. • Las pretensiones de la reforma integrada de la demanda que comporta no solamente las pretensiones de nulidad de los actos administrativos demandados; sino que, adicionalmente, la Sala se pronunciará sobre todas y cada una de las pretensiones consecuenciales de restablecimiento del derecho que serán valoradas ante la prosperidad de las pretensiones de nulidad como siempre lo ha hecho la Sala de Decisión en este tipo de casos. • Los medios de prueba • Las normas invocadas en la reforma integrada de la demanda y el concepto de la violación. De la misma manera, tomará en cuenta los fundamentos fácticos, normativos y probatorios en los que se sustenta el escrito de contestación de la reforma integrada de la demanda.
Así las cosas, en los términos señalados por el Despacho queda fijado el litigio9. […]” (Negrilla fuera del texto). 28. Asimismo, se observa que la parte actora sustentó el cargo de nulidad de desviación de poder de la siguiente manera: “[…] Todos los vicios anteriormente señalados son evidentes y groseros. Sin embargo, ninguno de ellos explica la causa por la cual se profirió un acto tan abiertamente ilegal y cuál era la finalidad que perseguía la DIMAR al expedirlo.
Dicha explicación la encontramos al analizar las situaciones externas que rodearon la expedición del acto. Luego de un “lobby” permanente por parte de los acaudalados vecinos del barrio Castillogrande, quienes no querían ver disminuido su señorío sobre la privilegiada bahía de Cartagena, el presidente Juan Manuel Santos ordenó directamente la revocación de la concesión, la cual ya se encontraba ejecutoriada y en firme.
Así lo señaló en la red social Twitter, luego de una reunión que llevó a cabo con los interesados en la revocación del proyecto […] Como se desprende del anterior “tweet” del presidente, así como de numerosas notas de prensa, se realizó una reunión con la finalidad de discutir el proyecto de concesión cuyo otorgamiento, como ya se ha expuesto, se encontraba en firme y ejecutoriado.
A dicha reunión asistieron: el presidente de la República, Juan Manuel Santos Calderón; Carlos Correa, alto concejero (sic) para las regiones de la Presidencia; Luz Helena Paternina, secretaria de planeación de Cartagena; Manuel Vicente Duque, entonces alcalde de Cartagena; María Claudia Páez, presidente de la Cámara de Comercio de Cartagena;
Alicia Bossi, presidente del Consejo Intergremial de Bolívar; y María Claudia Luque, directora general de la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco. A dicha reunión no fue invitada persona alguna relacionada con Marina Park como solicitante de la concesión. […] Estamos en presencia de una absoluta usurpación de funciones de la DIMAR por parte del Presidente de la República.
Se trata de un acto arbitrario de poder, que atenta absolutamente contra los principios constitucionales de la función administrativa e, inclusive, de estructura del Estado colombiano […] (Negrilla fuera del texto). 9 Cfr. Auto de 13 de mayo de 2022, visible en el expediente digital de segunda instancia. 9 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-00561-01 Demandante: Marina Park S.A.S. 29.
Respecto de lo indicado previamente, se precisa que de conformidad con lo previsto por el artículo 281 del CGP, “[…] La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley […]”. 30.
Por lo expuesto, y dado que el tribunal de primera instancia deberá resolver sobre los cargos de nulidad planteados en la demanda, se considera que el testimonio del señor Pablo Emilio Romero Rojas es útil para resolver el fondo del asunto, en tanto que su propósito es demostrar que el acto acusado se expidió con desviación de poder y, además, se advierte que en el plenario no existe otro medio de prueba que pueda suplir el objeto de la mencionada declaración. 31.
En consecuencia, se revocará el numeral 6° del acápite de pruebas del auto de 13 de mayo de 2022 para, en su lugar, disponer el decreto y práctica del testimonio del señor Pablo Emilio Romero Rojas. V.2.2. Prueba pericial 32. El a quo negó la prueba pericial aportada con el escrito que descorrió el traslado de las excepciones, en razón a que su decreto y práctica se solicitó por fuera de las oportunidades procesales previstas para tal efecto. 33.
El recurrente indicó que el objeto de la prueba pericial es cuestionar lo afirmado por la DIMAR en la excepción de “Inexistencia del Daño Resarcible”, razón por la que, según su entendimiento, la prueba fue solicitada oportunamente. 34. Sobre el particular, se transcribe parcialmente el artículo 212 del CPACA que, en relación con las oportunidades probatorias, prevé: “[…] Artículo 212.
Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.
Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. […]”. (Negrillas fuera del texto). 35. A su vez, el artículo 218 del CPACA establece que las partes “[…] podrán aportar el dictamen pericial o solicitar al juez que lo decrete en las oportunidades establecidas en este código […]”. 10 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-00561-01 Demandante: Marina Park S.A.S. 36.
En ese orden de ideas, se precisa que, aunque la oposición a las excepciones es un momento procesal previsto en la ley para solicitar pruebas en primera instancia, los medios de prueba que se solicitan en esta oportunidad deben guardar relación directa con las excepciones previas o de mérito propuestas y, además, ser útiles, pertinentes y conducentes para definir el litigio. 37.
Así lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado: “[…] El artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, prevé las oportunidades probatorias que tienen las partes dentro del proceso en primera instancia, así: […] Según esta disposición, una de las ocasiones probatorias es el traslado de las excepciones, sin embargo, esta Subsección habrá de precisar que dichos medios de pruebas son admisibles en la medida en que estén encaminadas a desvirtuar los medios exceptivos propuestos previos o perentorios por la demandada.
En efecto, la doctrina ha fijado un derrotero interpretativo respecto de la dicha oportunidad probatoria: «Por otro lado se observa que de conformidad con el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 en primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas -entre otras-, en las excepciones y la oposición a las mismas.
Sin embargo, esta oportunidad probatoria no es absoluta, por cuanto si bien el legislador permite la solicitud de medios de prueba en el traslado de las excepciones, las pruebas deben ser conducentes, pertinentes y útiles para desvirtuar las excepciones propuestas por la demandada, pero no para probar los hechos de la demanda. En otros términos, el traslado de las excepciones no es una nueva oportunidad probatoria que tiene el demandante para demostrar los hechos de la demanda, sino una oportunidad procesal a favor de la parte actora a efectos de materializar el ejercicio del derecho constitucional de defensa en contra de las excepciones propuestas. […] Acoger una interpretación diferente, sería aceptar que el demandante para demostrar un hecho, las pruebas las puede solicitar en dos oportunidades: i) en la demanda; y, en el traslado de las excepciones, circunstancia que a todas luces es violatoria del derecho constitucional al debido proceso del demandado, quien sólo tiene una oportunidad para probar ese mismo hecho, y es en la contestación de la demanda.
En conclusión, para que proceda el decreto de los medios de prueba en el traslado de excepciones, con fundamento en los preceptos constitucionales y doctrinales enunciados, han de concurrir los siguientes supuestos: a) Que el demandado proponga excepciones perentorias o previas según el caso; y, 11 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-00561-01 Demandante: Marina Park S.A.S. b) Que las pruebas que solicite el demandante tengan como finalidad desvirtuar las excepciones propuestas por el demandado; no demostrar supuestos fácticos de la demanda».
(negrillas del texto original). De conformidad con lo expuesto, es dable colegir que la oportunidad probatoria de que trata el artículo 212 del CPACA se otorga para atacar excepciones previas o de mérito, para lo cual debe efectuarse un análisis de los medios exceptivos formulados en tanto que como regula la normativa, si en estricto sentido no son hechos nuevos que ataquen la pretensión, el demandante no está en la facultad de solicitar decreto de medios de prueba, toda vez que desequilibraría las oportunidades probatorias, lo que ineludiblemente conlleva a la vulneración del derecho de defensa y debido proceso de la demandada […]”10.
(Negrilla del texto). 38. Por lo expuesto, se encuentra que le asiste razón al recurrente cuando señala que la prueba pericial solicitada fue aportada dentro de las oportunidades probatorias previstas por los artículos 212 y 218 del CPACA, esto es, al momento de presentar oposición a las excepciones propuestas por la demandada. 39.
Lo anterior, por cuanto el referido medio de prueba está dirigido a controvertir una de las excepciones planteadas por la DIMAR como es la “Inexistencia del Daño Resarcible”, la cual fue sustentada de la siguiente forma: “[…] Bajo este marco, en el caso concreto es importante puntualizar que no existe certeza del daño, pues no siquiera es posible determinar cuál es el mismo, considerando que las pretensiones de la parte demandante se limitan a decir que señalar su cuantía (sic).
Finalmente, debe advertirse que como quiera nunca estuvo en firme la Resolución No. 022 de 2017, el área solicitada en concesión, no fue entregada materialmente a la parte demandante, En este momento, como quiera no ha sido alterada la situación, no hay razón que permita inferir que el perjuicio es cierto. En este orden, si los daños no son siquiera determinables, mucho menos pueden ser ciertos, además que no se aportó prueba de los mismos, pues acompaña de un dictamen pericial o un soporte documental que acredite la veracidad y permita demostrar lo que se expone. n consecuencia, conforme a lo expuesto en el presente caso no es posible establecer que exista un daño determinado y cierto.
En este sentido, desde esta oportunidad se objetan el juramento estimatorio de la cuantía presentado por la sociedad MARINA PARK S.A.S. que describen y valoran un perjuicio y utilidades hacia futuro […]”. 40. En consecuencia, se revocará el numeral 7° del acápite de pruebas del auto de 13 de mayo de 2022 para, en su lugar, disponer, el decreto y práctica del dictamen pericial aportado por la parte demandante. 10 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda -Subsección A-. Sentencia de 16 de julio de 2020. Expediente: 17001-23-33-000-2013-00257- 02-(2127-2018). C.P. William Hernández Gómez. 12 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-00561-01 Demandante: Marina Park S.A.S. V.2.3. Declaración de parte 41. Esta prueba se solicitó con el fin de desvirtuar los hechos que presentan las entidades demandadas en su contestación y las excepciones propuestas en dichos escritos de defensa. 42.
El a quo negó esta prueba por considerar que la misma no se relacionaba con ninguna de las excepciones propuestas por las demandadas y, por consiguiente, fue presentada por fuera de las oportunidades probatorias establecidas en el artículo 212 del CPACA. 43. Revisada la solicitud probatoria objeto de análisis, se advierte que la misma pretende evidenciar hechos genéricos e indeterminados del litigio.
Asimismo, se observa que esta prueba no se dirigió a cuestionar ninguna de las excepciones planteadas por las demandadas, de allí que se considere, conforme se explicó en el acápite V.2.2. de la presente decisión, que fue solicitada extemporáneamente. 44. Adicionalmente, la citada declaración de parte no es útil para desatar el fondo de la controversia, toda vez que, con los argumentos expuestos en la demanda y su correspondiente reforma, los medios de prueba aportados al expediente, y los antecedentes del acto administrativo acusado, se puede inferir la posición jurídica de la demandante frente a la controversia. 45.
La Sección Primera del Consejo de Estado, al resolver un recurso de súplica que versaba sobre la negación de una declaración de parte del extremo accionante, precisó lo siguiente: “[…] Así pues, y en lo relacionado con el interrogatorio de parte (entiéndase declaración de parte) del representante legal de la parte demandante, la Sala considera que, tal como se expuso en la decisión impugnada, el mismo es inútil, dado que, para el conocimiento de los hechos que rodean la presente controversia, es suficiente con el relato que se hizo de los mismos en el escrito de la demanda y su contestación. Asimismo, porque de las pruebas documentales decretadas en el plenario es posible extraer las condiciones de tiempo, modo y lugar, en el que presuntamente ocurrieron las conductas de competencia desleal endilgadas al tercero interesado en las resultas del proceso.
Así las cosas, al Sala confirmará la decisión que dispuso el rechazo del interrogatorio de parte del representante legal de la sociedad demandante, en tanto que en el expediente existen elementos de juicio suficientes para esclarecer los hechos que se pretenden demostrar con su práctica11 […]” (Negrilla del texto). 46. Por lo tanto, se confirmará el numeral 8° del acápite de pruebas del auto de 13 de mayo de 2022, en cuanto negó el decreto y práctica de la declaración de parte de la representante legal de la sociedad demandante. 11 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de súplica de 30 de junio de 2020. Expediente: 11001-03-24-000-2014-00354-00. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 13 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-00561-01 Demandante: Marina Park S.A.S. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR los numerales 6° y 7° del acápite de pruebas del auto de 13 de mayo de 2022 para, en su lugar, ORDENAR el decreto y práctica de la prueba testimonial del señor Pablo Emilio Romero Rojas y de la prueba pericial denominada “[…] experticio lucro cesante proyecto sociedad Marina Park S.A.S. Castillo Landing Plac [ ]”.
SEGUNDO: CONFIRMAR el numeral 8° del acápite de pruebas del auto de 13 de mayo de 2022.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.