76001233300020160181401 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-01814-01 (2990-2018) Demandante: María Deysi Álvarez Gaitán Demandado: Departamento del Valle del Cauca Temas: Sanción moratoria derivada de la reliquidación de cesantías definitivas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1. La Sala decide el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de 13 de marzo de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca 1, negó las pretensiones de la demanda instaurada en contra del departamento del Valle del Cauca y se abstuvo de condenar en costas a la demandante.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2. 2. La señora María Deysi Álvarez Gaitán, por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, solicitó lo siguiente: (i) La nulidad del Oficio 0100-025 SADE 224641 de 2 de agosto de 2016, dictado por el secretario de gestión humana y desarrollo organizacional del departamento del Valle del Cauca, por el que se 1 Con ponencia del magistrado Eduardo Antonio Lubo Barros. 2 f. 19 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001233300020160181401 (2990-2018) Demandante: María Deysi Álvarez Gaitán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 le negó su solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas.

(ii) Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada: a reconocerle y pagarle la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006; indexar las sumas reconocidas conforme al IPC; dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 189, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y finalmente condenar en costas y agencias en derecho a la entidad accionada. 2.1.1.

Supuestos fácticos. 3. Como sustento de las pretensiones se indicó lo siguiente: 4. La señora María Deysi Álvarez Gaitán solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas el 4 de abril de 2013. 5. Mediante la Resolución 0462 de 27 de mayo de 2013, la entidad demandada reconoció y ordenó el pago de las cesantías por valor de $44´028.584.

Estas le fueron canceladas el 18 de junio de 2013. 6. Luego, mediante Resolución 0267 de 12 de abril de 2016 la entidad ordenó el pago total de las cesantías definitivas de la accionante por la inclusión de la bonificación por servicios prestados como factor salarial. Le fueron canceladas el 10 de junio de ese año. 7. Desde la fecha de radicación de la solicitud (4 de abril de 2013) a la fecha de pago (10 de junio de 2016) transcurrieron más de 3 años con lo que se incurrió en la sanción moratoria establecida en el artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006. 8.

A través de escrito de 1.° de julio de 2016 solicitó ante la accionada el pago de la sanción moratoria, pero esta la fue negada a través del Oficio 0100-025 SADE 224641 de 2 de agosto de 2016, suscrito por el secretario de gestión humana y desarrollo organizacional del departamento del Valle del Cauca. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001233300020160181401 (2990-2018) Demandante: María Deysi Álvarez Gaitán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.1.2.

Normas violadas y concepto de violación. 9. Según la demanda se desconocieron los artículos 1.°, 2.°, 4.°, 6.°, 25, 53 y 209 de la Constitución Política; 44 del CPACA y las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 10. En el concepto de violación se indicó que la entidad accionada incurrió en violación directa de la ley, por cuanto se encuentra acreditado el perjuicio reclamado, comoquiera que la entidad demandada al no pagar dentro del término legal las cesantías liquidadas con todos los factores salariales correspondientes vulneró sus derechos laborales que son irrenunci ables. 11.

Por ende debe accederse al reconocimiento de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, normas de aplicación obligatoria a su caso, pues, la accionante contaba con el derecho a que las cesantías se le paguen en la oportunidad que señala la ley, lo cual en su caso no ocurrió toda vez que solo se le cancelaron las cesantías definitivas en forma total hasta el 10 de junio de 2016. 2.2.

Contestación 3. 12. El departamento del Valle del Cauca, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda y al respecto indicó que la sanción moratoria no opera de forma automática, sino que deben analizarse las particularidades de cada caso. Por ello, en eventos como cuando el empleador omite el pago total de salarios, prestaciones sociales o indemnizaciones o los paga pero en cantidades insuficientes, no se genera la sanción moratoria, cuando existen razones atendibles o no hay interés en defraudar los legítimos intereses del servidor público, es decir, cuando se actúa acorde a derecho y de buena fe. 13.

Propuso las siguientes excepciones «pago de lo no debido», «falta de legitimación en la causa por pasiva» y «prescripción». 2.3. La sentencia de primera instancia 4. 14. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia el 13 de marzo de 2018 en la cual negó las pretensiones de la 3 Ff. 43 y s.s. 4 Ff. 67 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001233300020160181401 (2990-2018) Demandante: María Deysi Álvarez Gaitán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 demanda y se abstuvo de imponer condena en costas a la accionante. 15.

Para arribar a tal decisión estimó que no es dable reconocer la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 comoquiera que se generaron dos actuaciones administrativas distintas, siendo una de ellas la referente al reconocimiento de las cesantías definitivas y otra la actuación administrativa de la reliquidación de dicha acreencia laboral. 16.

Esto porque el 4 de abril de 2013 la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y por ello mediante Resolución 0462 de 27 de mayo de 2013 le fueron reconocidas por la entidad y pagadas el 18 de julio de 2013 por valor de $44´028.584. En ese caso la entidad no incurrió en mora pues desde el 5 de abril de 2013 la administración tenía 70 días para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, por ello la administración tenía hasta el 25 de abril de 2013 para emitir el acto administrativo de reconocimiento, pero lo hizo hasta el 27 de mayo de 2013 y tenía hasta el 18 de julio de 2013 para efectuar el pago.

En consecuencia, no se configuró la sanción por mora, al estar probado que el pago se realizó dentro de los 70 días siguientes a la radicación de la solicitud. 17. En cuanto actuación de reliquidación del auxilio de cesantías definitivas dijo que éste se realizó tres años después, a través de la Resolución 0267 de 16 de abril de 2016 y fueron canceladas el 10 de junio de 2016. 18.

Aclaró que no se encontraba de acuerdo con la tesis de la actora según la cual, como se reliquidaron las cesantías por la inclusión de la bonificación como factor salarial, se tiene que el pago ordenado en la Resolución 0462 de 2013 sólo se trata de un pago parcial y como se pagaron en forma total las cesantías el 10 de junio de 2016, se ocasionó la sanción moratoria desde el 4 de abril de 2013. 19.

Estimó que esa tesis era errónea pues son dos actuaciones administrativas independientes y en la segunda la entidad analizó la base salarial para ordenar el reconocimiento del derecho, y en el caso no existe prueba de la petición elevada por la demandante donde haya solicitado a la administración la inclusión de alg ún factor salarial para reliquidar sus cesantías definitivas.

Tampoco se advierte que interpuso recursos contra el acto administrativo 0462 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001233300020160181401 (2990-2018) Demandante: María Deysi Álvarez Gaitán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 de 2013, ni tampoco elevó una petición en ese sentido, ni fue debatida la reliquidación de las cesantías en sede judicial. 20.

Por tanto, para contar la sanción por mora derivada de la reliquidación de cesantía definitiva por la inclusión de la bonificación, estimó que se contaría desde que profirió el acto administrativo de reliquidación, es decir, la Resolución 0267 del 12 de abril de 2016. Por ende, como el valor allí contenido $11´179.403 fue cancelado el 10 de junio de 2016 no se incurrió en mora pues fue dentro de los 45 días siguientes a cuando se produjo el reconocimiento. 2.4.

Recurso de apelación 5. 21. La parte demandante solicitó revocar la sentencia y en su lugar, reconocer y ordenar el pago íntegro de la sanción moratoria, para esto indicó, en síntesis, lo siguiente: 22. La demandante radicó su documentación para el pago de sus cesantías el 4 de abril de 2013 con todos los documentos exigidos por la Ley; y que éstas se le cancelaron parcialmente mediante Resolución 0462 de 2013, quedando por fuera un factor, como es la bonificación por servicios prestados que le fue reconocido por Resolución 2152 de 23 de octubre de 2014. 23.

Posteriormente la administración mediante la Resolución 0267 del 12 de abril de 2016 reconoció el pago total de las cesantías definitivas a la accionante, que fueron canceladas el 10 de junio de 2016. 24. En la Resolución 0267 del 12 de abril de 2016 sí se indicó que la accionante elevó solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas y en virtud de ello es que se profirió el acto administrativo. 25.

El a quo negó la solicitud de los antecedentes administrativos con base en que ya habían sido aportados por la entidad, sin embargo, estos fueron allegados de forma incompleta, por lo que la decisión de primera instancia se tomó sin sustento probatorio y por ello en segunda instancia se deben solicitar los antecedentes administrativos señalados. 5 ff. 74 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001233300020160181401 (2990-2018) Demandante: María Deysi Álvarez Gaitán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 2.5.

Alegatos de segunda instancia. 26. Tanto las partes como el agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación guardaron silencio en esta etapa procesal como da cuenta el informe secretarial que obra a folio 95. 27. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir, previas las siguientes, III.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. 28. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia, acorde con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 ( CPACA). 29. Asimismo, conforme con lo dispuesto en el artículo 328 6 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 30. En el presente caso, la demandante es apelante única, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección A se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido en el escrito de apelación. 3.2.

Problema jurídico 31. De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, le corresponde a la Sala 6 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001233300020160181401 (2990-2018) Demandante: María Deysi Álvarez Gaitán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 determinar si a la demandante le asiste derecho a la sanción moratoria derivada de la reliquidación de las cesantías definitivas reconocida a su favor en la Resolución 0462 del 27 de mayo de 2013, dictada por la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional del departamento del Valle del Cauca. 32.

Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales y definitivas (ii) análisis del caso concreto. 3.3. Aclaración previa. 33. En el escrito de apelación el demandante solicitó que se decrete como prueba los antecedentes administrativos donde se evidencie la fecha de la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas. 34.

Al respecto, es menester señalar que la solicitud de pruebas en segunda instancia es de carácter excepcional, dado que es la primera instancia la oportunidad idónea en la cual las partes pueden efectuar todo tipo de peticiones en materia de pruebas, donde debe surtirse íntegramente el debate probatorio, para que el Juez Administrativo las tenga en cuenta y poste riormente las valore. 35.

En ese sentido, el decreto se encuentra sujeto a la satisfacción de alguno de los requisitos de procedibilidad que establece taxativamente el artículo 212 del CPACA, aplicable al caso y previo a la modificación de la Ley 2080 de 2021, dispuso: «Artículo 212.Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.

En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001233300020160181401 (2990-2018) Demandante: María Deysi Álvarez Gaitán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 2.

Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4.

Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. Parágrafo.

Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles». 36. Así las cosas, la admisibilidad del recaudo de pruebas en segunda instancia está sometido a satisfacer los requerimientos generales de toda prueba, a saber: pertinencia, conducencia y utilidad, señalados en el artículo 168 del Código General del Proceso (CGP), y por otro, se debe acreditar que la prueba se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia del artículo 212 del CPACA. 37.

Por tanto, como en este caso los antecedentes administrativos fueron allegados por parte de la entidad como se aprecia en el cuaderno segundo del expediente, y, según los actos de reconocimiento de las cesantías se extrae la fecha de radicación de la solicitud elevada por la accionante, no es procedente la solicitud probatoria, razón por la cual está debe rechazarse. 3.4.

Marco normativo y jurisprudencial 7 3.4.2. La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales. 38. Las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron los términos para el pago oportuno de las cesantías definitivas y parciales y establecieron las sanciones en caso de incumplimiento. 39. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones», señaló el procedimiento para la liquidación y pago 7 Marco normativo y jurisprudencia analizado en sentencia de 17 de noviembre de 2022, dentro del proceso 76001 23 33 000 2016 00329 01 (0333-2021).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001233300020160181401 (2990-2018) Demandante: María Deysi Álvarez Gaitán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2.° reguló la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: «Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, par a lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste». 40. Posteriormente a través de la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, se adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, a efectos de «reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación».

Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los términos de los artículos 4.° y 5.°: «Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imp utable a este.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001233300020160181401 (2990-2018) Demandante: María Deysi Álvarez Gaitán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 41.

Esta Corporación en sentencia de unificación CE -SUJ-SII-012- 2018 del 18 de julio del 2018 8 respecto a la exigibilidad de la sanción moratoria con ocasión al pago tardío de las cesantías definitivas o parciales, estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso, oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales 9: «SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que c orresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 10 para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto». 8 Radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15). 9 La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. 10 Artículo 69 CPACA.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001233300020160181401 (2990-2018) Demandante: María Deysi Álvarez Gaitán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 42. Por último, también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): «TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.» 43. Por último, esta Subsección ha indicado que las reglas jurisprudenciales sobre prescripción sentadas en la sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda el 6 de agosto de 2020 frente a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad. 44.

Así, la sanción por mora se ve supeditada, no sólo al pago efectivo de las cesantías, sino del término en el que se haga, pues la ley es clara en establecer los tiempos para que el fondo realice lo debido. 45. En el mismo sentido, en reciente sentencia del 28 de julio de 2022, radicado 08001-23-33-000-2016-01460-01 (0197-2019), esta Subsección sostuvo lo siguiente sobre la prescripción de la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías definitivas: «La figura jurídica de la prescripción extintiva hace relación al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial determinado en la ley; es decir, si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por una norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia del interés que presume el legislador por parte de quien ostenta el derecho.

Sobre la prescripción en casos de sanción moratoria, la Sala plena de la Sección Segunda dispuso en sentencia de unificación CE -SUJ2-004- Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001233300020160181401 (2990-2018) Demandante: María Deysi Álvarez Gaitán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 16 del 25 de agosto de 2016 11 que, en el caso de la sanción por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, el fenómeno procede si pasados tres años luego de su exigibilidad (esto es, a partir del 15 de febrero del año siguiente a la causación de las cesantías), la parte interesada no reclamó ante la administración su reconocimiento y pago 12.

Ahora, si bien la sentencia de unificación aludida hace referencia a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, en criterio de esta Subsección, dicha tesis resulta también aplicable respecto a la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas por analogía 13.

Ello por cuanto, se reitera el argumento expuesto en la providencia de 2016, en el ordenamiento jurídico colombiano no puede haber sanciones imprescriptibles, entre las cuales debe incluirse la regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. De acuerdo con lo anterior, la Sala estima que en el caso de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas, el término prescriptivo debe contabilizarse a partir de su exigibilidad, tal y como advirtió la Sala Plena de la Sección Segunda en providencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 14, exigibilidad que dependerá de las múltiples hipótesis que se pueden presentar en estos casos y que fueron descritas en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 15». 11 Sentencia CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 2016, radicación 08001-23- 31-000-2011-00628-01 (0528-14).

Yesenia Esther Hereira Castillo contra el municipio de Soledad. 12 «[…] los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles […]» 13 Así lo ha considerado la Sala, entre otras, en sentencias del 21 de junio de 2018 (2735-2016), 26 de abril de 2018 (3230-2016), 19 de abril de 2018 (2653- 2015 y 2051-2016), 5 de abril de 2018 (2268-2015).

De igual forma se ha pronunciado recientemente la subsección B en sentencias del 17 de marzo de 2022 (3369-2021), 3 de febrero de 2022 (6038-2019). 14 Ver sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020, radicación 08001-23-33- 000-2013-00666-01 (0833-2016). María Lucely Taborda Cervantes contra el municipio de Sabanagrande. 15 Sentencia CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018, radicación 73001 -23-33- 000-2014-00580-01 (4961-2015).

Jorge Luis Ospina Cardona contra el Ministerio de Educación Nacional, Fomag y departamento del Tolima. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001233300020160181401 (2990-2018) Demandante: María Deysi Álvarez Gaitán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 3.5.

Caso concreto 3.5.1. Hechos demostrados • En el caso de la señora María Deysi Álvarez Gaitán, se desempeñó en el departamento del Valle del Cauca desde el 1.° de julio de 1976 y hasta el 28 de febrero de 2013, siendo su ultimo cargo desempeñado el de profesional especializado, dependiente de la Secretaría de Hacienda Departamental. • Igualmente se tiene que mediante Resolución 0462 de 27 de mayo de 2013 (f. 7) expedida por la Secretaría de Desarrollo Institucional del departamento del Valle del Cauca, se reconocieron a favor de la demandante las cesantías definitivas, correspondientes al periodo laborado entre el 16 de junio de 1976 al 28 de febrero de 2013.

Para su liquidación se tomó en cuenta: la asignación básica y, las primas «vacacional», «de junio», «de diciembre» y navidad lo que arrojó una suma de $44´028.584. Allí se indicó que la solicitud formulada por la señora Álvarez Gaitán data del 4 de abril de 2013, radicado 142. Igualmente se indicó que contra esa resolución procedían los recursos de reposición y apelación. • Estas sumas le fueron canceladas el 18 de julio de 2013, en su cuenta de ahorros del Banco Davivienda, según certificación de 30 de agosto de 2016 expedida por el subsecretario de tesorería de la gobernación del Valle del Cauca, que obra a folio 10. • Posteriormente a través de la Resolución 0267 de 12 de abril de 2016 (f. 8) expedida por la Secretaría Gestión Humana y Desarrollo Organizacional del departamento del Valle del Cauca, se reconoció a favor de la demandante $ 11´179.403 por valor de cesantías definitivas, correspondientes al periodo laborado entre el 16 de junio de 1976 al 28 de febrero de 2013.

En este caso a los factores señalados en la Resolución 0462, se sumó la para su liquidación la bonificación por servicios prestados. Nuevamente se indicó que la solicitud fue formulada por la señora Álvarez Gaitán el 4 de abril de 2013, radicado 142. • Igualmente, según la certificación de 30 de agosto de 2016 expedida por el subsecretario de tesorería de la gobernación del Valle del Cauca, que obra a folio 10, tal valor le fue Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001233300020160181401 (2990-2018) Demandante: María Deysi Álvarez Gaitán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 consignado en la cuenta de ahorro del banco Davivienda el 10 de junio de 2016. • A través de solicitud de 1.° de julio de 2016 la accionante, a través de apoderado, solicitó al departamento del Valle del Cauca el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas; lo anterior al señalar que la Resolución 0462 de 27 de mayo de 2013 contuvo una liquidación parcial de las cesantías, toda vez que la Resolución 0267 de 12 de abril de 2016 reconoció el pago de forma total al incluir en la liquidación la bonificación por servicios prestados, con lo cual se le canceló en forma tardía las cesantías definitivas dado que formuló su solicitud de reconocimiento el cuatro de abril de 2013.

(ff. 3 y s.s.). • Mediante Oficio 0100-025 SADE 224641 de 2 de agosto de 2016, dictado por el secretario de gestión humana y desarrollo organizacional del departamento del Valle del Cauca, se le negó su solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria. 3.5.2. Análisis sustancial 46. En primer lugar es menester recordar la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación del 25 de agosto de 201616 determinó que la sanción por mora no es accesoria al reconocimiento de las cesantías, pues si bien se causan en torno a ella, no dependen directamente de su reconocimiento o en este caso, de una reliquidación por la no inclusión de valores reconocidos por concepto de bonificación por servicios prestados 47.

Lo anterior, debido a que su origen es excepcional y tiene lugar por disposición de la ley como consecuencia de la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación del valor correspondiente al auxilio causado, es decir, tiene como finalidad penalizar a las entidades que incurran en mora, en atención a la importancia de dicho emolumento. 16 Sentencia CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 2016, radicación 08001-23- 31-000-2011-00628-01 (0528-14).

Yesenia Esther Hereira Castillo contra el municipio de Soledad. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001233300020160181401 (2990-2018) Demandante: María Deysi Álvarez Gaitán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 48. Ahora bien, para casos de cesantías anualizadas, en sentencias de 5 de marzo de 2020 17 y de 10 de junio de 2021 18, se ha señalado que una indebida liquidación de las cesantías por un pago que en sentir del accionante es incompleto, «[…] no implica que el empleador haya incurrido en el supuesto de la norma que lo apremia con una sanción al no haber cancelado dentro de la oportunidad legal las cesantías anualizadas, pues una cosa es efectuar liquidación y cancelación de acuerdo con las directrices tomadas por la entidad demandada en su momento y otra es reconocer fuera del plazo determinado la prestación aludida». 49.

Particularmente en la última decisión judicial en cita 19 se indicó lo siguiente: «[…] una indebida liquidación de las cesantías anualizadas, (como lo pretende hacer ver la parte demandante, en tanto no fue incluida dentro de las anualidades 2009, 2010, 2011 y 2012 el factor bonificación por servicios prestados), no conlleva a condenar al pago de la sanción moratoria, pues de conformidad con la Ley 50 de 1990, aquella se causa únicamente en el evento en que el empleador incumpla la obligación de efectuar el aporte correspondiente al valor liquidado por la anualidad o la fracción correspondiente, antes del 15 de febrero de cada vigencia; situación que no se encuentra acreditada en el sub júdice si se tiene en cuenta que el actor pretende su reconocimiento a partir de una reliquidación de las anualidades 2009 a 2012. […]». 50.

En igual sentido para casos de cesantías definitivas, como el que nos ocupa se ha señalado que la sanción moratoria sólo tiene lugar en el evento en que la administración no cumpla con la obligación de cancelar las cesantías dentro del plazo legal previsto por el legislador, que puede variar de acuerdo a la situación concreta de cada beneficiario, de manera que el hecho que la administración haya liquidado un monto por cesantías definitivas que luego haya sido objeto de un reajuste, no conlleva a determinar que desde la fecha de la solicitud de reconocimiento de la prestación hasta el pago de la misma, no se hayan cumplido con los términos establecidos por la ley para tal efecto 17 Radicación 080012333000201600726 01.

(4968-2017) con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez 18 Radicación 08001-23-33-000-2016-00626-01(5248-18) con ponencia del Consejero César Palomino Cortés. 19 Radicación 08001-23-33-000-2016-00626-01(5248-18) con ponencia del Consejero César Palomino Cortés. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001233300020160181401 (2990-2018) Demandante: María Deysi Álvarez Gaitán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 51.

Así se indicó por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 29 de abril de 2021 dentro del proceso radicado 17001-23-33-000-2018-01196-01(6397-19) 20. 52. En este caso como ya se vio, la señora Álvarez Gaitán formuló su solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas el 4 de abril de 2013 y en respuesta de lo anterior el departamento del Valle del Cauca profirió la Resolución 0462 de 27 de mayo de 2013 a través de la cual se reconoció las cesantías definitivas por valor de $44´028.584, que le fueron pagadas el 18 de julio de 2013. 53.

En este sentido, no se incurrió en mora según la regla jurisprudencial que señala « i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago ». 54.

En efecto, la solicitud de reconocimiento se formuló el 4 de abril de 2013 y el pago de las cesantías ocurrió antes del vencimiento de los 70 días hábiles señalados. 55. Adicionalmente es de indicar que no obra en el plenario prueba alguna que señale que la demandante formuló una solicitud diferente ante la entidad, en virtud de la cual se profirió la Resolución 0267 de 12 de abril de 2016, toda vez que dicho acto administrativo hace referencia a la misma solicitud de 4 de abril de 2013 radicada con el número 142, de lo cual se colige que la entidad a motu proprio reliquidó las cesantías definitivas de la ex servidora por la inclusión de la bonificación por servicios prestados. 56.

En este sentido dada la línea jurisprudencial de esta Corporación la indebida liquidación de las cesantías por un pago incompleto, no implica que el empleador haya incurrido en la penalidad en mención pues una cosa es efectuar liquidación y cancelación de las cesantías de acuerdo con las directrices tomadas por la entidad demandada, como ocurrió en la Resolución 0462 de 27 de mayo de 2013 y otra es reconocer fuera del plazo determinado la prestación aludida, lo cual, como ya se vio, no ocurrió en este caso. 20 Con ponencia de la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez.

De la condena en costas 58. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. 59.

Atendiendo esa orientación y de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso no se condenará en costas de segunda instancia, toda vez que, pese a que el recurso de apelación presentado por la parte demandante se resolvió desfavorablemen te, la parte demandada no intervino en esta instancia, con lo cual no se generaron. 60.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, IV. FALLA PRIMERO.- RECHAZAR la solicitud de decreto de pruebas en segunda instancia, formulada por el apoderado de la señora María Deysi Álvarez Gaitán, de conformidad con los motivos señalados en precedencia. SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia de 13 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora 21 Con ponencia del magistrado Eduardo Antonio Lubo Barros.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001233300020160181401 (2990-2018) Demandante: María Deysi Álvarez Gaitán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 María Deysi Álvarez Gaitán en contra del departamento del Valle del Cauca, de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. TERCERO.-Sin condena en costas de segunda instancia de conformidad con lo señalado en la parte motiva.

CUARTO. - Efectuar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del veintiuno (21) de septiembre dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado