CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Proceso: Reparación Directa FALLO DE REEMPLAZO-Se dicta sentencia en cumplimiento de una orden de tutela.

FALLO QUE CUMPLE ORDEN DE TUTELA-La decisión debe sujetarse a lo ordenado por el juez de tutela. DECLARACIONES SIN JURAMENTO-Valor probatorio. DAÑOS CAUSADOS POR LA FUERZA PÚBLICA-Monopolio del uso de la fuerza debe ser proporcional y razonable. LEGÍTIMA DEFENSA-A los agentes del orden, en el marco de la proporcionalidad, es lícito defenderse.

DAÑOS CAUSADOS POR LA FUERZA PÚBLICA-Se analiza por falla del servicio o riesgo excepcional (si en el servicio se emplearon armas de fuego u otro elemento creador de riesgos). CADENA DE CUSTODIA-Es obligatoria por muerte generada en el actuar de la autoridad. LEVANTAMIENTO DE CADÁVER y NECROPSIA-Procedimientos obligatorios a cargo de funcionario judicial o de policía judicial, cuando se produce una muerte violenta.

ACTA DE INSPECCIÓN A LUGAR Y A CADÁVERES-Documento público. INFORME DE ESTADO DE ARMAS Y MATERIAL DE GUERRA- Documento público. INFORME DE ANÁLISIS DE PRENDAS-Documento público. INFORME DE TRAYECTORIAS-Documento público. TESTIMONIO-Crítica testimonial. IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO- Valoración probatoria. FALLA DEL SERVICIO-En cumplimiento de la orden de tutela se determina que la muerte constituyó un actuar irregular de la fuerza pública.

La Sala, en cumplimiento de la providencia de tutela del 17 de julio de 2024, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 29 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO El 3 de junio de 2007, en zona rural del municipio de Calima El Darién, Valle del Cauca, miembros del segundo pelotón de la compañía «Carter» del Ejército Nacional dispararon contra Jhon Alexander Ayala y otra persona.

Los demandantes aducen falla del servicio, porque la muerte se originó en una ejecución extrajudicial.

ANTECEDENTES Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 2 La demanda El 20 de febrero de 2013, Luz Marina Ayala y otros presentaron demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: Declárese a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Administrativamente Responsable por todos los perjuicios reclamados por los señores LUZ MARINA AYALA (madre del occiso), quien obra en nombre propio y en representación de los menores CAMILO ANDRES AYALA y KAREN YULIETH AYALA (hermanos del occiso), ADRIANA MACÍAS AYALA (hermana del occiso), quien obra en nombre propio y en representación de la menor HARY VALENTINA IPIA (sobrina del occiso);

MARÍA CAMILA GIRÓN AYALA (hermana del occiso) y OMAIRA DAZA (compañera permanente del occiso), con motivo del deceso del joven JHON ALEXANDER AYALA, en hechos sucedidos en la vereda la Unión del Municipio de Calima El Darién, Valle del Cauca, cuando fue ultimado por miembros del Ejército Nacional (…). SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, la institución demandada pague a título de indemnización las siguientes sumas de dinero: 1.

Perjuicios morales: 1.1. Para cada uno de los actores, LUZ MARINA AYALA (madre del occiso), quien obra en nombre propio y en representación de los menores CAMILO ANDRES AYALA y KAREN YULIETH AYALA (hermanos del occiso), ADRIANA MACÍAS AYALA (hermana del occiso), quien obra en nombre propio y en representación de la menor HARY VALENTINA IPIA (sobrina del occiso), MARÍA CAMILA GIRÓN AYALA (hermana del occiso) y OMAIRA DAZA (compañera permanente del occiso), o a quienes representen sus derechos al momento del fallo, el equivalente en pesos a DOSCIENTOS (200) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, por la tristeza y profundo pesar que les ha ocasionado el deceso del joven Jhon Alexander Ayala, a manos de miembros activos del Ejército Nacional, pues, como se probará en el tracto procesal, la responsabilidad objetiva asumida por parte de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional ha causado perturbación psíquica, física, emocional y desasosiego en el grupo familiar, situación que genera la obligación de inmdemnizar el perjuicio moral causado. 2.

Perjuicios materiales: daño emergente y lucro cesante. Se hará bajo las siguientes modalidades: 2.1. Lucro Cesante. Su fundamento en el caso bajo examen se liquidará en la proporción que ha determinado la jurisprudencia, correspondiente a la suma que el joven Jhon Alexander Ayala dejó de producir en razón de su deceso. (…) De acuerdo con los factores mencionados inicialmente; podría tasarse este perjuicio, aproximadamente, en la suma de doscientos millones de pesos ($200.000.000.00) m/cte. 3.

Perjuicios por daño a la vida de relación Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 3 La Nación, Ministerio de Defensa-Ejército Nacional deberá reconocerle a cada uno de los afectados, LUZ MARINA AYALA (madre del occiso), quien obra en nombre propio y en representación de los menores CAMILO ANDRÉS AYALA y KAREN YULIETH AYALA (hermanos del occiso), ADRIANA MACÍAS AYALA (hermana del occiso), quien obra en nombre propio y en representación de la menor HARY VALENTINA IPIA (sobrina del occiso), MARÍA CAMILA GIRÓN AYALA (hermana del occiso) y OMAIRA DAZA (compañera permanente del occiso), o a quienes representen sus derechos al momento del fallo, el equivalente en pesos a DOSCIENTOS (200) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES por concepto de daño a la vida de relación, teniendo en cuenta que, como consecuencia del deceso de Jhon Alexander Ayala, se le ha ocasionado un daño a la vida de relación a su familia, pues el occiso era el núcleo del grupo familiar, toda vez que además de depender económicamente de él, antes de su deceso eran frecuentes las actividades recreativas y cotidianas del diario vivir con su familiar, razón por la cual se le ha modificado las condiciones esenciales y placenteras de la vida cotidiana que llevaban antes del acontecer fáctico, pues en la actualidad se le segó la posibilidad de realizar las actividades que anteriormente hacían en compañía de su ser querido (…)1.

Hechos La demanda afirmó que Jhon Alexander Ayala era miembro de una familia conformada por su madre y tres hermanos. «Por su precaria situación económica y pocas oportunidades laborales», empezó a consumir sustancias psicoactivas y en ellas «encontró un refugio a sus dificultades». Agregó que, luego de un tiempo de consumo de drogas, en el año 2007, ingresó a un proceso de rehabilitación en una fundación en Cali.

Dentro de las actividades productivas que aprendió en la fundación estaba la venta de productos de aseo y a esta se dedicaba en los municipios de Buga, Rozo, Calima El Darién, entre otros. En diciembre de 2007, Jhon Alexander Ayala fue a Popayán a visitar a su familia; en enero de 2008 regresó a la fundación y, desde esa fecha, no tuvieron noticias de su paradero.

Los familiares presentaron denuncia penal por la desaparición forzada y en enero de 2010 se enteraron de la muerte. El Ejército informó que la muerte ocurrió dos años antes, en febrero de 2008, con ocasión de «un combate con un grupo de delincuencia». Los demandantes aducen que miembros del Ejército Nacional incurrieron en falla del servicio, porque la muerte de Jhon Alexander Ayala ocurrió en estado de indefensión y se trató de un «falso positivo», toda vez que: (i) la víctima no pertenecía a un grupo delincuencial, (ii) tenía problemas de salud y de consumo de sustancia psicoactivas y (iii) los militares alteraron la escena del deceso para 1 Cuad 2 (páginas 42-47) Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 4 argüir que sucedió un combate.

Alegan, además, la configuración de responsabilidad objetiva por empleo de armas de dotación oficial, porque Jhon Alexander murió por disparos de integrantes de la fuerza pública y sin existir ataque previo de la víctima2. Contestación de la demanda La Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional adujo culpa exclusiva de la víctima, porque «el daño se produjo en un combate y en legítima defensa».

Al respecto, señaló que miembros de la fuerza pública participaron en un combate – en actos del servicio para mantenimiento de orden público– «contra varias personas que atacaron a la tropa», por ello, reaccionaron bajo presión y en defensa de la institucionalidad para resguardar sus propias vidas e integridad personal. Agregó que no hubo exceso en el uso de la fuerza, pues no todo el personal militar que hacía parte del retén disparó, sólo accionaron las armas los integrantes retrasados del grupo «ante la continuidad del ataque».

Sostuvo que la parte demandante no allegó una sentencia penal militar ni penal ordinaria contra los soldados, ni elementos materiales probatorios que acreditaran una «ejecución extrajudicial». Resaltó que el monto de los perjuicios extrapatrimoniales solicitado con la demanda era excesivo, que debían calcularse los perjuicios materiales aducidos y que no se había acreditado la dependencia económica de la madre y hermanos con la víctima3.

Sentencia de primera instancia El 29 de enero de 2015, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca profirió sentencia en la que accedió parcialmente a las pretensiones, al considerar que la muerte de Jhon Alexander Ayala no ocurrió en combate, sino que se trató de un «falso positivo». Encontró probado que miembros del Ejército, en servicio y con armas de dotación oficial, causaron la muerte y que no se demostró el supuesto ataque previo de la víctima.

En efecto, estimó que no sucedió un enfrentamiento armado, porque (i) la víctima estaba en tratamiento por consumo de drogas, (ii) el otro muerto en el «enfrentamiento» fue un amigo de la víctima que también era adicto a los narcóticos, (iii) la víctima no tenía entrenamiento en el manejo de 2 Cuad 2 (páginas 48-52) 3 Cuad 2 (páginas 92-102) Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 5 armas y (iv) días antes de los hechos estuvo con su familia en Popayán. El Tribunal consideró que, más allá de la prueba técnica de disparos, orificios de entrada en el cuerpo y prendas (que podrían plantear la existencia de un combate), existían, en contraste, pruebas que daban cuenta del arraigo de la víctima, de sus problemas de salud mental y física, así como del proceso de rehabilitación. Estas circunstancias impedían concluir que, luego del retiro voluntario del centro de rehabilitación, la víctima estuviera en condiciones de cometer actos delincuenciales o que estuviera capacitada para el uso de armas4.

Recurso de apelación La parte demandada interpuso recurso de apelación y sostuvo que en el proceso se probó el desarrollo de una misión militar, el área y su objetivo. La operación se justificó con informaciones de inteligencia y, el día del deceso, la tropa disparó como respuesta a un ataque y en ejercicio de la legítima defensa. Agregó que no se demostraron engaños, ofertas laborales o traslados forzosos de civiles desde sus residencias por parte de miembros del Ejército Nacional, y que tampoco se evidenció la manipulación de la escena de los hechos o del ropaje de las víctimas.

Por último, pidió negar los perjuicios morales solicitados o disminuir el monto reconocido, porque la decisión del Tribunal excedió el límite establecido por el Consejo de Estado5. Trámite de segunda instancia El 3 de agosto de 2015, el Tribunal concedió el recurso de apelación6 y el 3 de noviembre de 2016, esta Corporación lo admitió7.

El 13 de febrero de 2017 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia8. La demandante reiteró lo expuesto en la demanda. Añadió que se debía confirmar la sentencia de primera instancia, porque se acreditó que la muerte de Jhon Alexander Ayala se originó en una ejecución extrajudicial. Indicó que las pruebas documentales y testimoniales desvirtuaron los informes militares sobre una 4 Cuad Consejo de Estado (páginas 21-26). 5 Cuad Consejo de Estado (páginas 35-39). 6 Cuad Consejo de Estado (páginas 65-71). 7 Folio 188 c. principal. 8 Folio 196 c. principal.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 6 supuesta muerte en combate, en concreto, documentos tales como: (i) el certificado de la fundación Remar que dio cuenta de que la víctima estaba en proceso de rehabilitación por consumo de narcóticos;

(ii) la copia auténtica de la investigación penal a cargo de la Fiscalía 55 Especializada Unidad de Derechos Humanos de Cali, porque la muerte no habría ocurrido en actos del servicio sino por hechos ajenos a este. También, (iii) la prueba testimonial de amigos y familiares de Jhon Alexander Ayala que dio cuenta del lugar de origen, arraigo y vinculación afectiva con la familia.

Además, de su condición de salud, circunstancias que descartaban que fuera integrante de un grupo delincuencial o que tuviera experticia en el manejo de armas. El Ministerio Público conceptuó a favor de las pretensiones de la demanda, porque estimó que se configuró un uso injustificado y desproporcionado de la fuerza por parte de la entidad demandada.

Sostuvo que se probó que la causa de la muerte de Jhon Alexander Ayala fueron disparos de miembros del Ejército Nacional, con arma de dotación oficial y algunos de los impactos los recibió por la espalda. No se demostró un ataque previo de la víctima, no se practicó prueba de residuos de disparos en las manos ni se acreditó que las armas incautadas en el lugar del deceso hubieran sido disparadas.

Resaltó que la víctima se encontraba en tratamiento de desintoxicación por consumo de narcóticos y fue visto en el municipio de Calima El Darién, en desarrollo de actividades comerciales. El consejero de Estado, doctor Nicolás Yepes Corrales, manifestó estar incurso en la causal de impedimento del artículo 150.12 CPC, pues rindió concepto en el proceso como agente del Ministerio Público.

El 5 de julio de 2022, el Despacho declaró fundado el impedimento, pues el hecho en el cual se sustentó se subsume en la causal invocada (índice 28, Samai). CONSIDERACIONES 1. La demanda se presentó el 26 de enero de 2011, por tanto, el régimen procesal aplicable es el Código Contencioso Administrativo –en adelante CCA–. Conforme al artículo 266 del CCA9, en los procesos iniciados antes de la vigencia de ese 9 «Artículo 266.

Vigencia. En los procesos iniciados antes de la vigencia del presente estatuto, los recursos interpuestos, los términos que hubieren comenzado a correr, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, empezó a correr el término o principió a surtirse la notificación […]».

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 7 código, los recursos interpuestos, los términos que comenzaron a correr y las notificaciones en curso, se regían por la ley vigente al momento de esas actuaciones.

Por su parte, el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)10, que empezó a regir el 2 de julio de 2012, prevé que las actuaciones administrativas, las demandas y procesos en curso a la vigencia de dicho código seguirían rigiéndose y culminarían conforme al régimen jurídico anterior, esto es, el CCA.

Adicionalmente, conforme al artículo 267 del CCA11, en los aspectos no regulados se seguiría el Código de Procedimiento Civil –en adelante, CPC– en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 2.

La jurisdicción contencioso administrativa conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 200612. El Consejo de Estado es competente, en segunda instancia, para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 del CCA13, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas, en primera instancia, por los tribunales administrativos.

Asimismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 20.2 del 10 «Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior». 11 «Artículo 267.

Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo». 12 «Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley […]». 13 «Artículo 129. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión […]».

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 8 CPC, modificado por el artículo 3 de la Ley 1395 de 201014, el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 del CCA15, esto es, $267.800.00016.

Acción procedente 3. La reparación directa es la acción idónea para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo17, cuya legalidad no se cuestiona.

En este caso, la acción de reparación directa resulta procedente por hechos que se imputan a la fuerza pública, concretamente al Ejército Nacional. Demanda en tiempo 4. El término para formular pretensiones en reparación directa, según el artículo 136.8 del CCA18, es de dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

La demanda se interpuso en tiempo –26 de enero de 2011– porque la parte demandante tuvo conocimiento de la muerte de Jhon Alexander Ayala en enero de 2010, cuando miembros del Ejército informaron que había fallecido el 15 de febrero de 2008, en zona rural del municipio de Calima El Darién, reportado inicialmente como «N.N. muerto en combate».

Legitimación en la causa 14 «Artículo 20. Determinación de la cuantía. La cuantía se determinará así: […] 2. Numeral modificado por la Ley 1395 de 2010, artículo 3º. Por el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas al momento de la presentación de la demanda […]». 15 «Artículo 132. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 6.

De los de reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales […]». 16 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2011, $535.600, por 500. 17 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos respecto de los cuales no se discute su legalidad.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421. 18 «Artículo 136. Caducidad de las acciones. […] 8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa […]».

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 9 5. Luz Marina Ayala, Camilo Andrés, Karen Yulieth Ayala; Adriana Macías Ayala, Hary Valentina Ipia, María Camila Girón Ayala son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que conforman el núcleo familiar de Jhon Alexander Ayala19.

La Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional está legitimada en la causa por pasiva, porque es la entidad a la que corresponde la defensa del orden constitucional, conforme a los artículos 217 de la Constitución Nacional20 –en adelante, CN– y 2 de la Ley 48 de 199321, vigente para la época de los hechos. Además, según la demanda, miembros del Ejército Nacional participaron en los hechos en los que murió Jhon Alexander Ayala.

Problema jurídico En cumplimiento de la sentencia SU 287 de 2024 de la Corte Constitucional y conforme a lo señalado en esa decisión, que delimita el marco de valoración probatoria aplicable para decidir la controversia, corresponde a la Sala determinar si la muerte de Jhon Alexander Ayala, como consecuencia de disparos realizados por miembros del Ejército Nacional, es imputable al Estado por falla del servicio.

Análisis de la Sala 6. Luz Marina Ayala, Camilo Andrés, Karen Yulieth Ayala; Adriana Macías Ayala, Hary Valentina Ipia, María Camila Girón Ayala y Omaira Daza presentaron acción de tutela contra la sentencia proferida por esta Subsección el 21 de noviembre de 2022, que revocó la decisión del Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de reparación directa.

Adujeron que la providencia incurrió en defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente judicial sobre flexibilización probatoria en casos de graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, y en defecto fáctico, por indebida valoración probatoria de los medios de prueba que indicaban la 19 Conforme a los registros civiles de nacimiento (f. 4-8 c. 1). 20 «Artículo 217.

La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional […]». 21 «Artículo 2° Funciones de las Fuerzas Militares.

La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejercito, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional». Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 10 ocurrencia de una «ejecución extrajudicial»22.

En el fallo de tutela de primera instancia del 13 de julio de 2023, la Sección Cuarta del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia. Estimó que la autoridad judicial accionada valoró las pruebas con excesiva rigurosidad, desconoció el valor probatorio de los indicios y no tuvo en cuenta la flexibilización probatoria desarrollada por la jurisprudencia. En consecuencia, ordenó a esta Sala de Subsección proferir una nueva decisión con aplicación de dicha flexibilización y, con base en ello, determinar que en la controversia se presentó un «falso positivo».

Al decidir la impugnación contra la decisión de amparo de primera instancia, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 9 de noviembre de 2023, revocó la orden impugnada y, en su lugar, denegó la tutela. Frente al defecto fáctico, consideró que los accionantes pretendían reabrir el debate probatorio, pese a que la providencia acusada enunció y valoró las pruebas y, conforme a estas, concluyó que no se había acreditado que la muerte ocurrió en estado de indefensión. Estimó que la providencia reprochada examinó todas las pruebas y con fundamento en estas el juez natural concluyó que no existía certeza de la configuración de los elementos de la responsabilidad del Estado.

Resaltó que la acción de tutela no está instituida como una instancia adicional del proceso ordinario. La Corte Constitucional, en sede de revisión eventual, seleccionó el expediente de tutela y la Sala Plena de esa Corporación dictó la sentencia SU 287 de 2024, que revocó la providencia del 9 de noviembre de 2023 –proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado– y, en su lugar, confirmó la decisión del 13 de julio de 2023, proferida por la Sección Cuarta, que había amparado los derechos fundamentales de los accionantes.

Según la Corte Constitucional, la sentencia del 21 de noviembre de 2022 de la Sección Tercera-Subsección C «desconoció el precedente sobre la flexibilización probatoria frente a graves violaciones a los derechos humanos que ha desarrollado la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, a la cual se ha 22 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU 287 de 2024.

Exp. T-9.903.611 Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 11 integrado la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos». Y, además, omitió pronunciarse sobre estas líneas jurisprudenciales para, en su lugar, promover una lectura aislada de las normas del derecho civil sobre la carga de la prueba, lo cual, por todo lo que implica el fenómeno criminal de los «falsos positivos» para las víctimas y para la administración de justicia, no garantiza de la mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales.

Asimismo, la Corte Constitucional estimó que la sentencia del Consejo de Estado incurrió en un exceso ritual manifiesto, al excluir del análisis algunas pruebas a partir de una «comprensión demasiado rigurosa del marco procesal», a saber: la declaración extrajuicio (sin ratificación) de la compañera permanente de la víctima directa (demandante en este proceso y excluida por el juez de primera instancia) y «testimonios» practicados en el proceso penal y trasladados al de reparación directa (también rendidos por los demandantes).

Según el juez constitucional, estas pruebas eran determinantes para el esclarecimiento de la verdad y aportan elementos trascendentales sobre el perfil de la presunta víctima y cómo acontecieron los días previos a la muerte. Finalmente, concluyó que la providencia del 21 de noviembre de 2022 configuró un defecto fáctico, en sus facetas positiva y negativa, porque (i) no se tuvo en cuenta el «contexto geográfico» y temporal en que ocurrieron los hechos;

(ii) restó importancia al perfil de Jhon Alexander Ayala –que coincidía con el modelo de las víctimas de los «falsos positivos»–, situación que desvirtuaba las versiones de los soldados que participaron en los hechos; y (iii) «los elementos de prueba no permitían concluir, con un grado superior de probabilidad, que el supuesto combate se produjo»23. 7.

En la medida en que el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 dispone que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato, la Sala de la Subsección decidirá el asunto con apego estricto a lo ordenado por la providencia SU 287 de 2024. Responsabilidad del Estado por daños causados por la fuerza pública 23 Corte Constitucional, Sala Plena Sentencia SU 487 de 20204.

Exp. T-9.903.611 Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 12 8. Conforme al artículo 2 de la Ley 48 de 199324 –vigente para la fecha de los hechos– las Fuerzas Militares permanentes, constituidas por el Ejército, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea, tienen la finalidad primordial de defender la soberanía, independencia, integridad del territorio nacional y el orden constitucional.

Lo anterior, en consonancia con lo establecido en los artículos 225 y 21726 de la CN, sobre los fines esenciales del Estado y las funciones de las Fuerzas Militares. El Ejército Nacional –como integrante de la fuerza pública, conforme al artículo 216 de la CN27– con el objetivo de dar cumplimiento a los deberes constitucionales y legales mencionados, tiene el monopolio del uso de la fuerza mediante el empleo de las armas.

Por ello, está autorizado para usar de forma legítima esos instrumentos. No obstante, dicho uso encuentra un límite en el respeto de la dignidad humana, los derechos inalienables de las personas y la supremacía de los derechos fundamentales (artículos 1, 5 y 85 de la CN). En el marco del respeto y observancia de estos derechos, el uso de la fuerza debe ser proporcionado y razonable28.

Al respecto, ha dicho la Sección Tercera: […] Y es que para cumplir con los deberes la autoridad no se puede revestir de conductas que superen el normal ejercicio de los mismos, para atender el mandato constitucional de proteger la vida, honra y bienes de las personas residentes en Colombia […] De otra parte cuando se hace necesario el uso de las armas en casos extremadamente excepcionales, es el último recurso, cuando han sido ineficaces los medios persuasivos disponibles para llamar la atención a las personas a fin de que sean atendidas las órdenes que imparten los miembros del Ejército en un procedimiento […]29.

Ejercer la fuerza para mantener el orden público, la seguridad y las condiciones 24 «Artículo 2 Funciones de las Fuerzas Militares. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejercito, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional». 25 «Artículo 2.

Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares». 26 «Artículo 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional […]». 27 «Artículo 216. La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas […]» 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 1967 Rad. 138 [fundamento jurídico 1]. 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de junio de 1984, Rad. 3152.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 13 necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades implica, entonces, actuar con mesura, prudencia y emplear los medios necesarios –en defensa de un derecho propio o ajeno– y proporcional a la causa o motivo de la perturbación. De allí que, si bien el Estado debe y está legitimado para contener amenazas al orden público, la fuerza pública solo debe emplear los instrumentos suficientes y adecuados en ese ejercicio.

Entonces, el actuar de los agentes, se reitera, debe ser proporcional al peligro que enfrentan. Sin embargo, eso no significa que, frente a una perturbación o agresión grave, los agentes enviados a restablecer el orden tengan que tolerar situaciones contra su integridad. A todo ser humano le está permitido protegerse, en el marco de la proporcionalidad, conforme al postulado de la legítima defensa30. 9.

Ahora bien, en eventos de daños causados a civiles por armas de dotación oficial dentro de procedimientos de policía u operaciones de las fuerzas militares, la Sala ha sostenido que, si el daño se produce por el uso del arma de dotación oficial –en el ejercicio del servicio de seguridad, defensa o mantenimiento del orden– el estudio de la responsabilidad debe abordarse bajo el título del riesgo excepcional por la actividad peligrosa que involucra, precisamente, el uso de armas de fuego.

La Sección Tercera, en reiterada jurisprudencia, ha considerado: […] Ahora bien, la Sala ha estimado que en aquellos casos en los que se debate la obligación del Estado de indemnizar el perjuicio generado por la utilización de armas de dotación oficial, se debe aplicar el sistema objetivo de responsabilidad por riesgo excepcional, toda vez que el Estado asume los riesgos a que expone a la sociedad con ocasión de la utilización de artefactos peligrosos o por el desarrollo de actividades de igual naturaleza.

En tal sentido, para efectos de determinar la responsabilidad, resulta irrelevante el análisis de la licitud o ilicitud de la conducta asumida por los agentes estatales, comoquiera que es suficiente para imputar el daño antijurídico, a título de riesgo excepcional, la demostración de que este fue causado por el artefacto o por la realización de la actividad peligrosa cuya guarda se encontraba a cargo del Estado.

Sin embargo, éste podrá ser exonerado de responsabilidad demostrando que la imputación no existe o es apenas aparente, cuando el hecho ha tenido ocurrencia por la intervención de un elemento extraño: fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima […]31. En el mismo sentido, ha dicho la Sala: […] En la actualidad, cuando se debate la responsabilidad del Estado por daños causados con el uso de armas de fuego de dotación oficial, por regla general se 30 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 1967, Rad.

CE-SEC3-1967-04-28. 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, Rad. 19289. Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 14 aplica la teoría del riesgo excepcional; en este sentido la jurisprudencia de la Sala ha señalado que la Administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional, el D.A.S., o el Ejército Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos( ).

En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre éste y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin necesidad de entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual para estos casos resulta irrelevante.

A su vez la Administración, para exonerarse de responsabilidad, debe acreditar la presencia de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero […]32. En la misma línea, la Corporación ha sostenido: […] Ha sido reiterada la tesis de la Sala, según la cual en los eventos en que el daño es producido por las cosas o actividades peligrosas (armas de dotación oficial, vehículos automotores, conducción de energía eléctrica, etc.), el régimen aplicable es de carácter objetivo, porque el factor de imputación es el riesgo grave y anormal que el Estado expone a los administrados.

De tal manera, que basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la Corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política.

En dichos eventos (daños producidos por las cosas o las actividades peligrosas), al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de una actividad riesgosa. Y la entidad demandada, para exculparse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, que el daño se produjo por fuerza mayor, culpa exclusiva y determinante de la víctima o hecho exclusivo y determinante de un tercero […]»33. 10.

En cuanto al riesgo creado por el Estado, a través de la fuerza pública, es pertinente precisar que este no deviene de la presencia de la institución en sí misma considerada, sino en el ejercicio de la actividad peligrosa por el empleo de armas de fuego o artefactos peligrosos. Sostener que la Policía Nacional o el Ejército Nacional, por sí solos, son un factor de riesgo sería tanto como desdibujar su función constitucional y legal de seguridad y protección. De manera que la aplicación del régimen objetivo de riesgo excepcional tiene lugar sólo si el daño resulta de la concreción de un riesgo creado en ejercicio de una actividad peligrosa. 32 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, Rad. 18674. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de julio de 2000, Rad. 12099.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 15 En ese sentido, no es posible establecer que la sola presencia de la fuerza pública en el lugar en el que se causaron daños constituye un riesgo, pues, como se dijo, «llevaría a afirmar que aquella ya no sería una autoridad de protección sino una autoridad generadora de un riesgo para la ciudadanía»34.

Así las cosas, se pone de presente que la aplicación del régimen de responsabilidad objetiva encuentra sentido «respecto de los daños producidos por las cosas o las actividades peligrosas por el riesgo excepcional que somete el Estado a sus administrados, pero no por la investidura o condición del funcionario que desarrolla la actividad o utiliza elementos que revisten peligro»35. 11.

Sin perjuicio de lo hasta ahora expuesto, se debe precisar que si el daño causado por la fuerza pública, aún con empleo de armas de dotación oficial, se produjo por una actuación irregular o mal funcionamiento del servicio, el título de imputación aplicable para decidir el caso debe ser la falla del servicio36. En estos casos el incumplimiento del contenido obligacional a cargo del Estado – determinado en la Constitución, la ley o el reglamento– constituye la causa adecuada del daño y, por ello, corresponde al juez evaluar las posibles conductas irregulares en las cuales hubiere incurrido la Administración, «lo cual resulta de la labor de diagnóstico que adelanta el juez en relación con las falencias en las cuales hubiere incurrido la Administración y se constituye en un juicio de reproche»37.

De modo que si, al analizar el casi, el juez de la Administración concluye que la actuación de la fuerza pública no infringió los deberes constitucionales, legales o reglamentarios a su cargo, es decir, que el proceder de la entidad se enmarcó dentro de la legalidad –actuación legítima– y, a pesar de ello, con su actuar en ejercicio de una actividad peligrosa –por empleo de armas o de elementos de fuego– pudo producirse un daño antijurídico, se reitera, en este escenario la controversia debe resolverse con base en el título de riesgo excepcional, por el uso de armas de dotación oficial para el cumplimiento de las funciones de seguridad, control y protección. En caso contrario, si los hechos estudiados obedecieron a una actuación irregular de la autoridad militar o de policía, el 34 Consejo de Estado, Sección Tercera, salvamento de voto del Consejero Ramiro Saavedra Becerra a la sentencia del 9 de diciembre de 2004, Rad. 14174. 35 Ibidem. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de agosto 19 de 2004, Rad. 15791, del 26 abril de 2006, Rad. 15427 y del 23 de junio de 2010, Rad 18674. 37 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de noviembre 8 de 2007, Rad. 15971.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 16 régimen de responsabilidad aplicable es el subjetivo, es decir, la falla del servicio. Con todo, el riesgo excepcional, como título de imputación, no implica una atribución automática e irreflexiva de la responsabilidad estatal, porque, en todo caso, la demanda que así lo reclame deberá acreditar los supuestos de hecho y la consecuente satisfacción de la carga probatoria, que permita al juez de la Administración imponer una condena, como lo dispone el artículo 177 del CPC, retomado por el artículo 167 del CGP.

Recolección de evidencia física y tratamiento del lugar donde se produjo una muerte por arma de fuego 12. La Ley 906 de 2004 –Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos– establece que cuando se tenga conocimiento de la comisión de un hecho que pueda constituir un delito, el servidor de policía judicial se trasladará al lugar de los hechos y lo examinará minuciosa, completa y metódicamente.

Esto, con el fin de recolectar y embalar todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que tiendan a demostrar la realidad del hecho y a señalar al autor y partícipes del posible ilícito. Además, el lugar de la inspección, los elementos materiales probatorios y la evidencia física, antes de ser examinados o recogidos, deben fijarse mediante fotografía, video o cualquier otro medio técnico y, con base en esto, se levantará el respectivo plano (artículo 21338).

Este procedimiento de conservación de los elementos probatorios, para garantizar la autenticidad, identidad y condiciones originales, se conoce como cadena de custodia (artículo 25439), cuyo fin es preservar la integridad de los elementos materiales probatorios y evidencia física recolectados en la escena de los hechos. Cuando en el lugar del presunto ilícito se encuentra un cadáver, los servidores 38 «Artículo 213.

Inspección del lugar del hecho. Inmediatamente se tenga conocimiento de la comisión de un hecho que pueda constituir un delito, y en los casos en que ello sea procedente, el servidor de Policía Judicial se trasladará al lugar de los hechos y lo examinará minuciosa, completa y metódicamente, con el fin de descubrir, identificar, recoger y embalar, de acuerdo con los procedimientos técnicos establecidos en los manuales de criminalística, todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que tiendan a demostrar la realidad del hecho y a señalar al autor y partícipes del mismo.

El lugar de la inspección y cada elemento material probatorio y evidencia física descubiertos, antes de ser recogido, se fijarán mediante fotografía, video o cualquier otro medio técnico y se levantará el respectivo plano […]». 39 «Artículo 254. Aplicación. Con el fin de demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física, la cadena de custodia se aplicará teniendo en cuenta los siguientes factores: identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio haya realizado.

Igualmente se registrará el nombre y la identificación de todas las personas que hayan estado en contacto con esos elementos. La cadena de custodia se iniciará en el lugar donde se descubran, recauden o encuentren los elementos materiales probatorios y evidencia física, y finaliza por orden de autoridad competente […]». Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 17 públicos, en ejercicio de funciones de policía judicial, deben adelantar los actos urgentes –inspección del lugar de los hechos, inspección del cadáver, entrevistas e interrogatorios– y trasladar el cuerpo a la respectiva dependencia del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses o, en su defecto, a un centro médico oficial para que se realice la necropsia médico-legal (artículos 205 y 213 a 21640).

Ahora bien, la ley establece que los servidores investidos de funciones de policía judicial, pertenecientes al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación (CTI) y a la Policía Nacional, ejercen de manera permanente la competencia de custodiar y registrar la escena de un ilícito. No obstante, está previsto que, en los lugares del territorio nacional donde no hubiere miembros del CTI o de la policía judicial de la Policía Nacional, dichas funciones podrán llevarse a cabo por agentes ordinarios de la Policía Nacional (artículo 201, antes de la modificación del artículo 3 de la Ley 2205 de 202241).

Caso concreto 13. Según la demanda, la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional incurrió en falla del servicio, porque miembros de la institución dispararon contra Jhon Alexander Ayala por fuera de un combate militar: (i) la víctima no pertenecía a un grupo delincuencial, (ii) tenía problemas de salud y de consumo de sustancias psicoactivas y (iii) los militares alteraron la escena de los hechos para alegar un ataque previo de la víctima y un enfrentamiento armado. 14.

Las pruebas documentales allegadas al proceso acreditan que, el 11 de octubre de 2007, en la ciudad de Cali, Jhon Alexander Ayala ingresó a la 40 «Artículo 214. Inspección de cadáver. En caso de homicidio o de hecho que se presuma como tal, la policía judicial inspeccionará el lugar y embalará técnicamente el cadáver, de acuerdo con los manuales de criminalística.

Este se identificará por cualquiera de los métodos previstos en este código y se trasladará al centro médico legal con la orden de que se practique la necropsia […]». «Artículo 215. Inspecciones en lugares distintos al del hecho. La inspección de cualquier otro lugar, diferente al del hecho, para descubrir elementos materiales probatorios y evidencia física útiles para la investigación, se realizará conforme con las reglas señaladas en este capítulo». «Artículo 216.

Aseguramiento y custodia. Cada elemento material probatorio y evidencia física recogidos en alguna de las inspecciones reguladas en los artículos anteriores, será asegurado, embalado y custodiado para evitar la suplantación o la alteración del mismo. Ello se hará observando las reglas de cadena de custodia». 41 «Órganos de policía judicial permanente.

Ejercen permanentemente las funciones de policía judicial los servidores investidos de esa función, pertenecientes al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, a la Policía Nacional y al Departamento Administrativo de Seguridad, por intermedio de sus dependencias especializadas. Parágrafo. En los lugares del territorio nacional donde no hubiere miembros de policía judicial de la Policía Nacional, estas funciones las podrá ejercer la Policía Nacional».

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 18 fundación REMAR para tratamiento por consumo de narcóticos. En esa institución estuvo hasta el 24 de enero de 2008, fecha en que salió del proceso de forma «voluntaria»42.

El 15 de febrero de 2008, el comandante del Batallón de Artillería No. 3 Batalla de Palacé del Ejército Nacional pidió apoyo a la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía de Buga para practicar levantamiento de dos cadáveres en la vereda La Cristalina, municipio Calima El Darién, coordenadas 76°27’10”-04°00’1643. Esa noche, a las 9:00 p.m., la Central de Radio de la Policía de Buga reportó a la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía de Buga la ocurrencia de un presunto enfrentamiento «con dos bajas», en dicha vereda44.

El 16 de febrero de 2008, a las 12:30 a.m., el grupo de la SIJIN de Buga llegó a la vereda La Cristalina y practicó la diligencia de inspección a cadáveres y al lugar de los hechos45. Luego, un investigador de la Fiscalía solicitó al laboratorio de balística del CTI exámenes de: (i) estado de funcionamiento y análisis de residuos de pólvora en material de guerra;

(ii) estudio de prendas de vestir; y (iii) análisis de trayectorias, distancias de los disparos y posición de las víctimas46. El mismo día, un médico legista practicó la necropsia de Jhon Alexander Ayala, identificado en ese momento como «N.N.». Según el informe, el médico recibió el cadáver «en una bolsa negra de polietileno, sellada en sus extremos».

Al abrir la bolsa, «encontró el cuerpo vestido de prendas de uso militar, ensangrentado y con lesiones de proyectil de arma de fuego en cuello, espalda y extremidades, sin señales de tatuaje ni ahumamiento». Las prendas de vestir «tenían perforaciones de proyectil de arma de fuego que coincidían con las que tenía el cadáver» y en los bolsillos de esas prendas había «una granada, un proveedor de AK-47 y 31 proyectiles de calibre 7.65 de diferentes casas de fabricación».

Estos elementos fueron rotulados, embalados y entregados a policía judicial. Conforme a la descripción especial de lesiones, el cuerpo recibió cuatro disparos en la región pectoral lateral derecha, codo derecho y muslo derecho: tres de ellas con 42 Conforme al certificado expedido por el director de la fundación REMAR (f. 1292 c. 2B) y páginas 15, 34 y 35 cuad 2. 43 Página 56 cuad 1. 44 Reporte de inicio (f. 1659 c. 2) (página 32 cuad 1); formato único de noticia criminal (f. 1660-1662 c. 2) (páginas 33-36 cuad 1), e informe ejecutivo (f. 1664-1665 c. 2) (páginas 37-40 cuad 1). 45 Actas de inspección al lugar y cadáveres (f. 1673-1679 c. 2) (páginas 49-55 cuad 1); informe ejecutivo (f. 1664-1665 c. 1) (páginas 37-40 cuad 1); formatos de solicitud de análisis de elementos materiales probatorios y evidencias físicas (f. 1666, 1667 y 1668 c. 2) (páginas 49 a 55 cuad 1). 46 f. 37 c. 2 Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 19 trayectoria antero-posterior y una postero-anterior.

Los impactos afectaron «tejido subcutáneo, arco costal, pulmón, músculo intercostal, columna (…) fractura de olécranon (…) y desgarro del músculo del muslo» 47. De acuerdo con el informe de necropsia, la muerte fue consecuencia natural y directa de un shock cardiogénico agudo y lesiones múltiples por proyectil de arma de fuego48. El 21 de febrero de 2008, el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación entregó al Juzgado de Instrucción Penal Militar del Batallón Batalla de Palacé las diligencias adelantadas el 15 de febrero de 2008 en el lugar de los hechos (carpeta 2008-00373)49.

El 8 de enero de 2010, Luz Marina Ayala incluyó el nombre de Jhon Alexander Ayala en el formato nacional para búsqueda de personas desaparecidas50, la Fiscalía inició diligencias necesarias para ubicar el paradero del desaparecido51. El 14 de enero siguiente, el grupo de búsqueda de personas y la sección criminalística de la Fiscalía informó a Luz Marina Ayala el lugar en que se encontraba el cuerpo de Jhon Alexander Ayala.

Conforme al documento, el cuerpo aparecía registrado en un módulo de cadáveres en Buga, había ingresado como «N.N.» y murió de manera violenta en febrero de 2008, en la vereda La Cristalina52. El Juzgado 14 de Instrucción Penal Militar adelantó proceso penal militar contra el teniente Alex Mauricio Arboleda Vanegas y unos soldados profesionales, por la muerte de Jhon Alexander Ayala en hechos ocurridos el 15 de febrero de 200853.

El 23 de marzo de 2010, esa autoridad definió la situación jurídica de Alex Mauricio Arboleda Vanegas, que dirigió el pelotón el 15 de febrero de 2008 en la vereda Cristalina, y se abstuvo de imponer medida de aseguramiento. Según la providencia, «se probó el enfrentamiento armado y la legítima defensa de la 47 f. 13-18 c. 8. Páginas 99-103 cuad 1. 48 f. 13-18 c. 8.

Páginas 99-03 cuad 1. 49 Oficio remisorio (f. 1656 c. 2). 50 f. 1812-1814 c. 2. 51 Página 18 cuad 2. 52 Oficio de actuaciones practicadas por desaparecido (f. 23 c. 8) (páginas 19-24 cuad 2). Registro civil de defunción (f. 10 c. 1) (página 6 cuad 2) y copia auténtica certificado de existencia de proceso penal (f. 1011 c. 3). 53 Copia auténtica del certificado de existencia de proceso (d. 1011 c. 3 y 2A) (página 16 cuad 2) Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 20 tropa»54.

Sin embargo, el 7 de febrero de 2013, el mismo juzgado remitió el proceso penal a la Fiscalía 55 Especializada-Unidad de Derechos Humanos, al considerar que «existían dudas sobre la competencia y que la justicia ordinaria debía determinar si existió o no de un enfrentamiento armado»55. La Procuraduría General de la Nación no adelantó proceso disciplinario por los hechos del 15 de febrero de 2008, en zona rural del municipio de Calima El Darién y en la dependencia de Buga no se presentaron quejas por esos hechos56. 15.

Obran en el expediente los siguientes documentos e informes oficiales: (i) reporte de la Misión Táctica Militar «Faisán», elaborado el 13 de febrero de 2008 por el Batallón de Artillería No. 3 Batalla de Palacé del Ejército Nacional; (ii) el informe de patrullaje, rendido por Alex Mauricio Arboleda Vanegas, comandante de la Batería «Carter» ante el Batallón de Artillería n°. 3 Batalla de Palacé;

(iii) informe de inspección al lugar, los cadáveres y cadena de custodia, suscrito por miembros de la policía judicial; (vi) el estudio de armas y material de guerra del CTI de la Fiscalía de Buga, y (v) informes de prendas de vestir y de trayectoria de balística del CTI de la Fiscalía de Buga. 15.1. Conforme al reporte de la Misión Táctica «Faisán», la finalidad de ese procedimiento fue «neutralizar las acciones delictivas de las BACRIM, Rastrojos y FARC en las veredas La Unión, Boleo Alto y La Cristalina del municipio de Calima El Darién, Valle del Cauca», grupos ilegales que, según informes de inteligencia, «venían adelantando acciones de extorsión contra la población».

La primera escuadra del segundo pelotón de la compañía Carter tenía a cargo la ejecución de la misión. La primera fase de la misión iniciaba desde León, Tuluá, Buga, Puente Tierra hasta llegar a La Unión y, la segunda fase tenía como objeto la infiltración terrestre y observación, desde La Unión, Boleo Alto hasta llegar a la vereda La Cristalina.

En ese lugar debían «neutralizar al enemigo»57. 15.2. El informe de patrullaje del 16 de febrero de 2008, rendido por Alex Mauricio Arboleda Vanegas, comandante de la Batería «Carter», indicó que la batería inició la misión «Faisán» por tener conocimiento de la presencia «de delincuentes que 54 Según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 1872-1887 c. 2). 55 Según da cuenta copia auténtica de la providencia de remisión (f. 299 c. 2A) (página 176 cuad 2). 56 según da cuenta original de la respuesta enviada al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (f. 20 c. 8). 57 Páginas 7 y 58-66 cuad 1.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 21 extorsionaban y amenazaban a moradores de ese sector». Según se consignó en el documento, el 13 de febrero de 2008, a las 10:00 p.m. iniciaron los movimientos a pie hacia el sector Boleo Alto.

El 14 de febrero siguiente, a las 3:00 a.m., llegaron a ese sector y a las 7:00 p.m. decidieron continuar el avance hacia la vereda La Cristalina, lugar en que, según informes de inteligencia, «había cinco personas que planeaban cometer delitos». El 15 de febrero de 2008, a las 3:00 a.m., –según se describió– los militares llegaron a la vereda La Cristalina y observaron unos «cambuchaderos», al parecer, de delincuentes.

A las 6:27 p.m., un soldado informó que «venían tres personas uniformadas con armamento, desde la carretera hasta la parte alta del cerro» y el comandante «decidió bajar hasta la media falda de la montaña». A las 6:30 p.m., mientras el equipo del Ejército se desplazaba, «una de las personas con armamento les empezó a disparar y la tropa reaccionó», se encontraron de frente con dos hombres y «hubo un intercambio de disparos» que arrojó «dos bajas y material de guerra»58. 15.3.

En las actas de inspección a lugar de los hechos y a los cadáveres e informe ejecutivo de miembros de policía judicial se describió que los funcionarios de policía judicial llegaron a la vereda La Cristalina, por un reporte de la unidad investigativa de la SIJIN de un caso de homicidio de dos personas en «fuego cruzado con el personal del Ejército del Batallón Batalla de Palace».

Según se consignó «el lugar no estaba acordonado y, por las condiciones de clima y la poca visibilidad, la policía judicial no pudo practicar la diligencia completa ni recaudar todos los elementos materiales probatorios y evidencias físicas». La policía judicial, entonces, recaudó el material y evidencias que las condiciones del lugar les permitió obtener.

Encontraron dos cadáveres de sexo masculino sin identificación. El primero tenía uniforme camuflado de uso privativo de las fuerzas militares, chaleco negro y botas de caucho. Conforme al documento, cerca de la mano del primer cuerpo «encontraron un fusil AK-47 calibre 5.56 mm, con proveedor y munición». A cinco metros estaba el segundo cuerpo en posición abdominal, con uniforme camuflado militar y botas de caucho color negra.

Cerca de su mano encontraron «una pistola, 58 Páginas 5-6; 16 y 67 cuad 1. Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 22 al parecer, calibre 9 mm, con su proveedor y munición».

También, se indicó que cadáveres y elementos de guerra fueron embalados, rotulados técnicamente y enviados a Medicina Legal para los exámenes de necropsia y de balística. Además, se formuló «como hipótesis» que la causa de la muerte fue «un cruce de disparos». 15.4. Obra en el expediente copia auténtica del informe de estado de armas incautadas, elaborado por el CTI de la Fiscalía de Buga.

Según el documento, el fusil AK-47 calibre 5.56x45 y la pistola modelo 75 calibre 9 mm –encontrados en el lugar de los hechos– estaban en buen estado de funcionamiento, no tenían desperfectos ni falla alguna y podían ser usados. El fusil AK-47 calibre 5.56x45 era un arma de uso privativo de las fuerzas militares y la pistola modelo 75 calibre 9 mm era un arma de uso personal.

Los 49 cartuchos 5.56x45 y los 42 cartuchos calibre 7.62x51 eran unidades de carga de armas tipo fusil marca AK-47 y Colt AR. Estos cartuchos –según se consignó en el informe– no tenían signos de percusión. Los 8 cartuchos calibre 9 mm eran usados como unidades de carga de armas de fuego calibre 9mm y tampoco tenían signos de percusión59. 15.5.

Obra en el expediente el estudio del ropaje de Jhon Alexander Ayala, elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional de Occidente. Según el informe, «las prendas tuvieron paso de proyectiles de arma de fuego y se contaminaron con ese impacto». No se observaron residuos macroscópicos de disparos y se concluyó que la distancia fue mayor de 1.60 m, es decir, los disparos se realizaron a larga distancia. Conforme al documento, «los orificios y heridas del cuerpo, descritas en la necropsia, coincidían con los orificios de las prendas de Ayala».

Aunque hubo un orificio de la chaqueta que no fue descrito en la necropsia, al verificar la prenda se comprobó que una bala sí ingresó por la chaqueta, pero no comprometió tejido cutáneo. Todos los elementos fueron entregados en contenedor sellado con rótulo y registro de cadena de custodia al grupo de balística de ese instituto y fueron enviados a la 59 f. 390-393 c. 3.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 23 Unidad Básica de Medicina Legal de Buga60. 15.6. Obra en el expediente el informe de trayectorias de los impactos de Jhon Alexander Ayala y de la otra persona que murió junto a él, elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional de Occidente.

Conforme al documento, las lesiones de los cadáveres fueron «por disparos de arma de fuego de tipo fusil, desde larga distancia y de cara a los uniformados». En los orificios de entrada no había «restos de hollín ni quemadura». Los disparos ingresaron por varias partes del cuerpo, porque, al momento del impacto, las víctimas estaban en desplazamiento y en movimiento.

Según el informe, «los trazos de las heridas coincidieron con giros de troncos y con los movimientos de las víctimas»61. El informe de inspección al lugar y los cadáveres y cadena de custodia [núm. 15.3], el estudio de armas y material de guerra [núm. 15.4], los informes de prendas de vestir [núm. 15.5] y de trayectorias [núm. 15.6] son documentos públicos, porque fueron suscritos por los funcionarios a cargo de las labores de planeación militar e investigación, respectivamente.

Se presumen auténticos, pues no se tacharon de falsos (art. 252 CPC) y su contenido no fue desvirtuado por otras pruebas. Además, coinciden en cuanto a que las perforaciones en las prendas de vestir de las víctimas se superponían con las heridas del cadáver; los impactos no tenían señales de tatuaje, ni ahumamiento. Por su parte, el reporte de la misión táctica [núm. 15.1] y el informe de patrullaje [núm. 15.2] también son documentos públicos, porque fueron suscritos por los funcionarios a cargo de las labores de planeación militar e investigación, respectivamente.

Además, se presumen auténticos, pues no se tacharon de falsos (art. 252 CPC). Sin embargo, su contenido será valorado en conjunto con las demás pruebas del proceso, en la medida en que los hechos consignados requieren ser analizados y confrontados con las pruebas aportadas por la demandante. 16. Alex Mauricio Arboleda Vanegas –teniente a cargo del pelotón el 15 de febrero 60 f. 440-449 c. 3 y c. 2A. 61 f. 411-426 c. 3 y c. 2A Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 24 de 2008 en la vereda La Cristalina– declaró que el 15 de febrero de 2008, a las 7:00 a.m., estaban en la vereda La Cristalina con el pelotón «Carter 2», establecieron un observatorio en el lugar y vieron unos «cambuches» que no eran de la tropa.

A las 6:27 p.m., el soldado profesional Medardo Mutis Pérez –que era el centinela– informó que vio «a tres bandidos uniformados y con armamento y, enseguida, ordenó el movimiento hacia la parte baja». A las 6:30 p.m. «una de las tres personas armadas empezó a disparar y luego dispararon los otros dos». Segundos después, el pelotón respondió al ataque con los resultados conocidos, es decir, las «dos bajas».

Ordenó buscar al tercer hombre, «que huyó hacia el río y esperaron la llegada de la Fiscalía al lugar de los hechos»62. Afirmó que las personas eran, «al parecer de las BACRIM o los Rastrojos. Atacaron con AK47 y pistolas 9mm y la tropa respondió con fusil 5.56 y ametralladora calibre 7.62». El declarante disparó su arma de dotación «hacia dónde venían los disparos y en defensa propia».

La visibilidad del sector era regular por la caída de la tarde, el terreno era quebrado, boscoso y «de pineras». «Los atacantes» vestían uniformes camuflados tipo americano, botas de caucho y uno de ellos tenía un chaleco. Afirmó que estaban bajo la misión «Faisán», orden de operaciones No. 037, y el objetivo de la misión era «combate irregular, ocupación registro y control militar del área sobre veredas La Unión, Boleo Alto y La Cristalina, jurisdicción del municipio de Calima Darién, Valle del Cauca»63. 16.1.

Dado que Alex Mauricio Arboleda Vanegas tiene relación directa con los hechos alegados en la demanda y es dependiente de la entidad demandada, tiene la condición de testigo sospechoso, en los términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil. El artículo 218 del CPC dispone que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y que no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad64.

Aunque se trata de un testigo sospechoso, su dicho es claro, responsivo y completo y no presenta inconsistencias. La declaración coincide con el objeto descrito para la misión militar [núm. 15.1], el informe que el testigo rindió después 62 f. 1651-1652 y 1654 c. 2. Páginas 29-36 c. 2. 63 f. 1653-1654 c. 2. Páginas 29-36 c. 2. 64 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 20.262 [fundamento jurídico 2.3].

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 25 de los hechos [núm. 15.2] y los resultados de la necropsia [hecho probado 15.3.]. También concuerda con las pruebas documentales de estudio de prendas de vestir [núm. 15.5], y la distancia de los disparos [núm. 15.3, 15.4 y 15.6], es decir, con todos los informes oficiales y documentos públicos que obran en el proceso.

Sin embargo, para establecer la eficacia probatoria de la declaración, la Sala la confrontará con las demás pruebas aportadas al proceso. 17. Gustavo Caicedo Riascos, Jarlín García Caicedo, Carlos Gustavo Valencia Aramburo, Olfredy González Camilde, Jairo González Rotavista, Jhon Edwin Castaño Giraldo, Alexander Jaramillo Cruz, José Luciano Marín Cano y Yamith Caldón Pinzón –miembros del pelotón vinculado con la muerte de Jhon Alexander Ayala– declararon que, el 15 de febrero de 2008, estaban en labores de control y registro en la vereda La Cristalina, en jurisdicción de Calima Darién. El pelotón estaba integrado por escuadras móviles y el teniente Alex Mauricio Arboleda lo comandaba.

Ese día tenían instalado un observatorio y, al caer la tarde, escucharon disparos provenientes de varias partes y de diferentes armas de fuego. El grupo que «entró en contacto» –y en el que no estaba ninguno de los soldados declarantes– «respondió al ataque» y el teniente Alex Arboleda Vanegas estaba, precisamente, en ese grupo. El enfrentamiento tuvo como resultado dos personas muertas y luego llegó el CTI de la Fiscalía al lugar de los hechos65.

Estos nueve testigos afirmaron que no dispararon, pues no hicieron parte del grupo que entró en contacto directo. Gustavo Caicedo Riascos estaba en el lugar de los hechos, pero no usó su arma porque estaba retirado y tenía a su cargo las comunicaciones y el reporte66. Jarlín García Caicedo estaba con el segundo equipo que se quedó en la parte de arriba67.

Carlos Gustavo Valencia Aramburo estaba en otro lado, es decir, no estaba junto con el teniente Alex Arboleda Vanegas y «buscó cubierta»68. Olfredy González Camilde estaba en una escuadra que no participó del cruce de disparos y afirmó que García, Jarlín y Valencia Aramburo eran miembros de su equipo69. Jairo González Rotavista no disparó, porque estaba con la última escuadra, pero «escuchó el cruce de disparos»70.

Jhon Edwin Castaño Giraldo estaba lejos del lugar del 65 f. 1902, 1905, 1907, 1910, 1913, 1920, 1923, 1926 y 1931 c. 2. 66 f. 1902-1903 c. 2. 67 f. 1906 c. 2 68 f. 1908 c. 2 69 f. 1911 c. 2 70 f. 1913 c. 2 Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 26 enfrentamiento71 y Alexander Jaramillo Cruz, José Luciano Marín Cano y Yamith Caldón eran miembros de otra escuadra y estaban en la parte alta72.

Los declarantes cuyos dichos anteceden también tienen relación directa con los hechos y, además, son dependientes de la entidad demandada, de ahí que tienen la condición de testigos sospechosos, conforme con el artículo 217 del CPC. No obstante, su relato es claro, uniforme y no presenta inconsistencias ni vacíos. Coinciden con la declaración del teniente Alex Arboleda Vanegas, que participó en el «alegado combate» y disparó [núm. 16] y con las pruebas documentales de la Fiscalía, que dan cuenta de las labores de policía judicial luego del presunto enfrentamiento [núm. 15.3 a 15.6].

Sin embargo, como ninguno de los declarantes hizo parte del grupo que efectuó los disparos o que «presuntamente entró en contacto directo» con terceras personas, sus relatos no constituyen prueba directa de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la muerte de Jhon Alexander Ayala. 18. Fabio Muñoz Cerón – que afirma ser pastor de la iglesia a la que asistía Jhon Alexander Ayala–, Manuel Bolívar Quilindo Sánchez, María Mercedes Luna Montero, Carlos Mosquera Hurtado y María Eugenia Girón Luna, conocidos, amigos y familiares de la víctima, declararon sobre las circunstancias por las que establecieron algún vínculo con la víctima.

Según los declarantes, Jhon Alexander Ayala era «amoroso» con su familia, no tuvo afinidad o militancia en grupos delincuenciales y se dedicó en sus últimos meses de vida al trabajo. Si bien, tenía una adicción por los narcóticos, buscó ayuda en una fundación en Cali para superar esa condición. Señalaron que se enteraron del deceso porque así lo informó la madre de la víctima, Luz Marina Ayala.

Manuel Bolívar Quilindo Sánchez agregó que trabajó con Jhon Alexander Ayala entre los años 2003 y 2004, como asistente de bus. Fabio Muñoz Cerón declaró que, entre los años 2004 y 2005, la víctima vivió en su casa para recuperarse de la adicción a los narcóticos y luego decidió internarse en una fundación. Este último testigo y Carlos Mosquera Hurtado afirmaron que durante enero y febrero de 2008, Jhon Alexander Ayala se encontraba internado en la fundación de Cali para rehabilitarse de la adicción73. 71 f. 1921 c. 2 72 F. 1924-1927 y 1932 c. 2 73 F. 250-253, 255-257, 259-261, 262-266 y 267-271 c. 1 Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 27 En cuanto a la descripción de las actividades laborales de Jhon Alexander Ayala, la condición de consumidor de sustancias psicoactivas y el tratamiento voluntario que siguió por el consumo de narcóticos, la narración de los testigos es clara, coherente y uniforme.

Sin embargo, en relación con el período de permanencia de Jhon Alexander Ayala en la fundación –enero y febrero de 2008–, en el expediente no obran pruebas que respalden esas afirmaciones. Por oposición, según la prueba documental, el 24 de enero de 2008, Jhon Alexander Ayala salió de la Fundación REMAR de manera voluntaria. 19. Omaira Daza, Adriana Macías Ayala y Luz Marina Ayala son demandantes en este proceso y rindieron declaraciones en la investigación penal n.° 0028, que obra en el expediente como prueba trasladada74.

Estas narraciones no pueden valorarse como testimonios, porque no provienen de personas ajenas a la controversia, de conformidad con el artículo 228 del CPC. Tampoco pueden valorarse como declaraciones de parte, porque, en el proceso de origen, se practicaron como testimonios, sin las formalidades del interrogatorio. De modo que, por mandato legal, no sería posible, entonces, valorar esas declaraciones como si se tratara de interrogatorios de parte para intentar extraer una confesión provocada, como lo ordena el artículo 194 del CPC.

De esos dichos tampoco se podría derivar una confesión espontánea ni dividir las declaraciones en lo favorable o en lo desfavorable (artículo 195 del CPC), pues los relatos se tomaron en otro proceso, con otra finalidad y otro contexto procesal. 20. Sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar sobre cómo murió Jhon Alexander Ayala, en el expediente obran dos grupos de pruebas: el primer grupo da cuenta de la planeación de una misión táctica y del reporte de un «presunto enfrentamiento del Ejército Nacional con grupos ilegales»: de ello dan cuenta (i) los documentos públicos provenientes de la entidad demandada, (ii) el testimonio del suboficial que disparó contra Jhon Alexander Ayala y otra persona, y (iii) los testimonios de los militares que «habrían participado en la operación», pero que «no entraron en contacto con las víctimas”, pues no conformaron el grupo que presuntamente sostuvo el enfrentamiento armado.

A este primer grupo de pruebas se agregar la prueba técnica practicada por el CTI de la Fiscalía: (i) inspección al lugar y a cadáveres en el lugar de los hechos; (ii) el 74 f. 1587 y 1589 c. 4 y c. 2C y 1804 c. 2. Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 28 recaudo y embalaje de elementos materiales probatorios y evidencias físicas en el mismo lugar por parte de la autoridad competente (miembros de policía judicial);

(iii) la circunstancia de que no se pudieron recaudar todos los elementos probatorios por las condiciones de clima y hora en la zona de los hechos; (iv) la necropsia, que dio cuenta de la «ausencia de tatuajes en las heridas y la trayectoria antero-posterior de las mismas»; (v) el estudio de prendas de vestir de los fallecidos, cuyos orificios de entrada coincidieron con los descritos en la necropsia;

(vi) el estudio de estado de funcionamiento de armas y el estudio de trayectorias de los disparos, que dieron cuenta de que los impactos de proyectil se recibieron en distintas partes del cuerpo (en su mayoría antero-posterior y en movimiento). El segundo grupo de pruebas está integrado por: (i) los testimonios de Fabio Muñoz Cerón, Manuel Bolívar Quilindo Sánchez, María Mercedes Luna Montero, Carlos Mosquera Hurtado y María Eugenia Girón Luna, que dan cuenta que Jhon Alexander Ayala era oriundo de Popayán, no manifestaba conductas violentas o de afinidad con grupos ilegales; tenía una adicción por los narcóticos y, en el año 2007, buscó una fundación para rehabilitarse.

También, por (ii) el certificado de ingreso y egreso voluntario de la Fundación REMAR en Cali, (iii) el certificado de ausencia de antecedentes penales de la víctima y (iv) la remisión del proceso penal militar a la justicia ordinaria por dudas sobre cómo ocurrió el presunto enfrentamiento y si el proceder de los militares implicados se enmarcó o no en un acto del servicio.

Los dos grupos no son pruebas directas, incontrovertibles e irrefutables de las circunstancias del modo cómo se produjo la muerte de Jhon Alexander Ayala. Tampoco acreditan la forma en la que Jhon Alexander y la otra víctima llegaron al lugar del deceso, es decir, si se movilizaron con el pretexto de atender promesas laborales o, mediante engaño, traslados forzosos, o con aprovechamiento de un estado alterado de la consciencia de las víctimas.

De ahí que la sala no cuenta con elementos probatorios directos y certeros sobre las circunstancias inmediatamente anteriores, concomitantes y posteriores a la muerte de Jhon Alexander Ayala. 21. Sin embargo, dado que la Corte Constitucional, en la sentencia SU 287 del 17 de julio de 2024 –con base en un estándar probatorio propio de esa decisión y que Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 29 establece condiciones de valoración probatoria distintas a las que están previstas en los ordenamientos procesales en lo civil y contencioso administrativo– ordenó tener en cuenta unas situaciones de hecho para abordar el estudio del caso, lo que implica darle un mayor alcance probatorio al segundo grupo de pruebas mencionado, flexibilización probatoria, se pasará a cumplir la orden de tutela y a orientar el sentido de la decisión bajo esas directrices.

En efecto, las instrucciones dadas por la Corte Constitucional no se limitaron a señalar los supuestos defectos de valoración de las pruebas contenidos en la sentencia del 21 de noviembre de 2022, sino que se extendieron a indicar cómo debían valorarse algunos medios probatorios, al punto que el resultado de las conclusiones sobre aquellos medios de convicción no está dado por la sana crítica y el raciocinio propio del juez natural, sino que, a la luz de la orden de tutela, es imperativo derivar como resultado de esas pruebas la responsabilidad de la entidad demandada.

De modo que desde ya, se anuncia como sentido de la decisión de este fallo sustitutivo la condena a la entidad demandada. 22. Según la sentencia SU 287 de 2024, la Sala de Subsección debe hacer un análisis de flexibilización probatoria, porque los demandantes están en una posición «vulnerable» en cuanto al recaudo de pruebas (sobre todo aquellas que tienen el carácter técnico), puesto que el dominio de este tipo de hechos lo tuvo y lo tiene el Estado.

Entonces, la decisión de tutela ordena tener en cuenta los factores, que adelante se enuncian, para excluir la hipótesis referida a que en esta controversia pudo presentarse un enfrentamiento armado, así: (i) el contexto geográfico y temporal en que ocurrieron los hechos; (ii) el perfil de Jhon Alexander Ayala –que reflejaba el modelo de víctimas de los «falsos positivos», de acuerdo con los informes del relator de las Naciones Unidas y de la Comisión de la Verdad–.

Estas circunstancias, según la orden de tutela, desvirtuaban las versiones de los soldados que participaron en los hechos, los informes oficiales y las pruebas técnicas practicadas por policía judicial y permitían inferir que «los elementos de prueba no permitían concluir, con un grado superior de probabilidad, que el supuesto combate se produjo».

No obstante, la Sala de Subsección, aunque respetuosa de la orden de tutela, no puede dejar de lado que el juez de la Administración, por mandato del artículo 6 del CPC, aplicable a esta controversia por disposición del artículo 267 CCA, está Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 30 sometido a las normas procesales, que tienen el carácter de orden público y que son indisponibles para el juez y las partes.

Este carácter obligatorio e inexcusable de los mandatos procesales no solo materializa la garantía constitucional del debido proceso, sino que constituye la manifestación concreta del precepto superior que dispone que quien comparece en juicio –sin importar quién sea– sólo puede hacerlo «conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa» (art. 29 CN).

Asimismo, la Sala no puede dejar de advertir que el artículo 174 del CPC impone al juez la obligación del juez de decidir la controversia con las pruebas oportuna y regularmente allegadas al proceso. De esta norma se sigue que el juez tiene prohibido resolver los asuntos de su competencia con base en su conocimiento privado o con documentos, informes u otros medios de convicción ajenos al proceso, salvo lo previsto en el inciso segundo del artículo 177 CPC.

De ahí que la ley no autoriza dictar sentencia conforme al conocimiento que el juez pueda tener sobre «el contexto de una situación». Los artículos 174 y 177 CPC garantizan la imparcialidad del juez, pues, de otra forma la actividad judicial transitaría de la jurídica toma de decisiones regladas por el imperio de la Ley (art. 230 CN) a la indeseable y, al menos, cuestionable resolución subjetiva de los casos.

Hechas estas precisiones, la Sala acata lo ordenado en el amparo así: 22.1. Sobre el primer aspecto, contexto geográfico en que ocurrieron los hechos, dijo la sentencia SU 287 de 2024: 160. (…) A pesar de la tesis que sustentó la demanda de reparación directa y de la conclusión a la que llegó el Tribunal del Valle del Cauca en primera instancia, la sentencia de la Subsección C no trae ninguna referencia al fenómeno criminal de las ejecuciones extrajudiciales, y los dos únicos momentos en que menciona el concepto de “falsos positivos” son referencias tangenciales para resumir la demanda y el fallo de instancia. 161.

Pareciera entonces como si la muerte del señor Jhon Alexander hubiera ocurrido en un momento y un lugar abstracto, sin importancia para la valoración del juez. Esto pese a que, para la fecha en que se produjo la sentencia, ya era de público conocimiento la generalización y gravedad del fenómeno criminal de los “falsos positivos”, como advirtió hace más de una década el Relator especial de ejecuciones extrajudiciales (2009)75 quien señaló en su informe que “la existencia de falsos 75 Informe del Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, Philip Alston, relativo a su Misión a Colombia (8 a 18 de junio de 2009).

Misión a Colombia A/HRC/14/24/Add.2. Documento Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 31 positivos no estaba en duda; lo que era cuestionable eran los motivos de la alarmante frecuencia con que se había dado ese fenómeno entre 2004 y 2008”.

Para el momento en que se produjo la sentencia del Consejo de Estado, la Jurisdicción Especial para la Paz también había hecho pública la priorización del Caso 003 frente a las “muertes ilegítimamente presentadas como bajas en combate por agentes del Estado” (2021)76 y la Comisión de la Verdad había presentado su Informe Final con un capítulo específico sobre “falsos positivos” (2022)77. 163.

Pese a estos insumos oficiales, y otros tantos de la sociedad civil, el análisis del Consejo de Estado no prestó una mínima atención al contexto en que se produjeron los hechos, al municipio y a la fecha donde ocurrió el supuesto combate. Contrario a esta aproximación, para la Corte Constitucional es claro que el Consejo de Estado debió atender el escenario en que se produjo la muerte de Jhon Alexander Ayala, pues del mismo derivaban indicios relevantes sobre una conducta criminal que era notoria para esa época y lugar.

(…) 164.Sobre el territorio en el que ocurrieron los hechos, el primer informe presentado por la Fiscalía General de la Nación a la JEP en el año 2018, daba cuenta de que el Valle del Cauca fue uno de los departamentos afectados por las ejecuciones extrajudiciales. De hecho, Cali era el tercer municipio del país con mayor número de casos atribuibles a integrantes de la fuerza pública78. 165.

En uno de los mapas que trae el informe de la Fiscalía General, se observa que la mayor cantidad de los casos ocurrieron en el centro y en el sur del Valle del Cauca, siendo Cali el municipio que concentra la mayor cantidad de hechos denunciados. Otros municipios afectados por estos hechos son Yumbo, la Cumbre, Dagua, Buenaventura, Riofrío, Versalles, el Dovio y Bolívar79.

El municipio de Calima el Darién –en donde se produjo la muerte de Jhon Alexander Ayala– limita con tres de ellos: Buenaventura, Dagua y Riofrío80. 22.2. La decisión de amparo, en cuanto al contexto temporal, estimó: (…) Ahora bien, a nivel temporal, es importante reseñar que la JEP ha determinado que entre 2002 y 2008 se registraron el mayor número de ejecuciones extrajudiciales en 31 departamentos del país, ocasionando por lo menos 6.402 víctimas.

Este corto periodo de la historia nacional, poco más de un lustro, agrupa el 78% del total de las ejecuciones extrajudiciales de las que hay registro, siendo 2007 el año con más casos registrados81. 167. Más recientemente, la JEP ha venido presentando avances sobre los mayores responsables de asesinatos presentados como bajas en combate por agentes del Estado en el departamento del Valle del Cauca.

Al respecto, ha señalado que los batallones con mayor número de presuntas víctimas son el Batallón de Artillería No. 3 Batalla de Palacé, el Batallón de Alta Montaña No. 3 Rodrigo Lloreda Caicedo, el distribuido el 31 de marzo de 2010. Disponible en https://www.ohchr.org/es/special-procedures/sr- executions/country-visits 76 JEP. Auto 033 del 12 de febrero de 2021. 77 Comisión de la Verdad de Colombia (2022).

Hay futuro si hay verdad. Informe Final. 78 Informe 01 de la Fiscalía General de la Nación presentado a la Jurisdicción Especial para la Paz. Auto no. 009 del 15 de marzo de 2024 de la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas, Subsala D. 79 Movimiento Nacional de Víctimas de Crímenes de Estado (MOVICE), Informe “Falsa Proclama: El grito fulminante del Estado.

Ejecuciones Extrajudiciales en el Valle del Cauca (1993-2014)”, p. 9. En Auto no. 009 del 15 de marzo de 2024 de la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas, Subsala D. 80 Corte Constitucional, Sala Plena Sentencia SU 287 de 2024, páginas 43-46. Exp. T-9.903.611. 81 Informe final de la Comisión de la Verdad “Hay futuro si hay verdad”.

(2022). p. 147. Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 32 Batallón de Infantería No. 8 Batallón Pichincha, el Batallón de Infantería No. 23 Vencedores y el Batallón de Ingenieros No. 3 Agustín Codazzi82.

El primero de estos corresponde al destacamento militar involucrado en la muerte de Jhon Alexander Ayala. 168. Resultaba, entonces, imprescindible para una correcta lectura y análisis del caso, considerar el contexto de violencia que prevalecía en el Valle del Cauca a comienzos de la década del dos mil, especialmente en lo referente a graves violaciones a los derechos humanos cometidas por la fuerza pública, incluyendo al Batallón de Artillería 3º, “Batalla de Palacé”. 169.

La muerte de Jhon Alexander Ayala ocurrió en una región que fue uno de los epicentros de las ejecuciones extrajudiciales, lo que subraya la necesidad de considerar la posibilidad de este fenómeno criminal al momento de estudiar las circunstancias del caso concreto. Por el contrario, partir únicamente del reporte del Ejército Nacional, sin atender el contexto en el que se produce, resta valor al análisis del juez de lo contencioso administrativo, e impide advertir hechos y reportes que habrían sido determinantes para construir indicios sobre lo que realmente pudo haber ocurrido esa noche del 15 de febrero de 2008, en la vereda La Cristalina, del municipio Calima El Darién. 22.3.

Sobre el perfil de la víctima, la sentencia SU 287 de 2024 ordenó considerar el lugar de origen, comportamiento familiar y social; su condición de adicción por los narcóticos; el ingreso a una fundación para rehabilitación; y la ausencia de afinidad o militancia en grupos ilegales. La orden de tutela ordena, además, tener en cuenta cómo fue identificada la víctima luego de su muerte (como un N.N.), situación que se mantuvo hasta enero de 2010 (dos años después) cuando su cuerpo fue finalmente identificado por su madre.

Estos aspectos (ciudad de origen, arraigo y comportamiento en sociedad), aunado a la falta de documentos de identidad al momento del deceso, conforme a la sentencia de la Corte Constitucional, excluían el empleo de armas por parte de la víctima y la ocurrencia de un enfrentamiento armado. Al respecto, dijo la Corte: (…) Jhon Alexander Ayala fue ultimado por arma de fuego el 15 de febrero de 2008, luego fue inhumado como “NN” y así permaneció desaparecido de sus familiares y de sus seres queridos hasta el 14 de enero de 2010 cuando su cuerpo fue finalmente identificado por su madre en una morgue local.

(…) El rótulo de “NN” es una etiqueta problemática en términos de derechos humanos por cuanto oculta la identidad, la historia y los proyectos de vida que hacen a las personas seres humanos dignos y únicos. No es coincidencia que la mayoría de las víctimas de las ejecuciones extrajudiciales fueron desprovistas de sus documentos de identidad y enterradas en fosas comunes, como simples “bandoleros” dados de baja en combate; lo que dificultaba la dolorosa búsqueda que emprendían los familiares83, así como la investigación a cargo del Estado. 82 JEP.

Auto 009 del 15 de marzo de 2024 de la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas, Subsala D. 83 Al respecto, la Sentencia T-109 de 2024 (M.P. Natalia Ángel Cabo) explicó los impactos y desafíos de la desaparición forzada en las mujeres buscadoras. Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 33 (…) Aunque el cuerpo de Jhon Alexander Ayala pudo ser identificado por su madre, la sentencia de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado sigue tratándole como si fuera un “NN”, sin una historia con anterioridad a su muerte.

La Subsección C de la Sección Tercera no solo excluyó del acervo probatorio algunas declaraciones de los familiares (como ya se expuso en el análisis del exceso ritual manifiesto), sino que también restó importancia al perfil de la víctima, a su padecimiento a las drogas y a su estilo de vida en los años previos a la muerte. (…) Contrario a esta conclusión, la Corte Constitucional destaca que Jhon Alexander Ayala era un joven de 28 años, cercano a su familia, con arraigo en la ciudad de Popayán, y reconocido como una persona trabajadora y de buen temperamento84, pese a sus problemas de adicción a las drogas.

Las personas que lo conocieron afirmaron que este procuró vivir honestamente, ejerciendo distintas actividades legales. Entre otras, trabajó como ayudante de un bus85 y en la venta de arepas86, con el fin de colaborarle económicamente a su mamá y a sus hermanos menores, a quienes les quería comprar una casa87; de lo poco que ganaba siempre sacaba un porcentaje para ellos88.

Adicionalmente, en 2007, un año antes de su fallecimiento, adquirió un crédito para el incentivo de la microempresa con el objetivo de impulsar, junto a quien sería su compañera sentimental, un local de almuerzos89. Crédito que alcanzó a pagar en su totalidad90. Actividad que combinó con la venta de productos de aseo, en la que habría sido visto por última vez en vida91.

Jhon Alexander Ayala desarrolló desde su adolescencia una adicción a las sustancias psicoactivas que lo afectaron a lo largo de su vida. Las personas que lo conocían resaltan, sin embargo, que era trabajador y respetuoso, y que, cuando recaía en su adicción, prefería alejarse por periodos cortos de tiempo porque sentía tristeza y vergüenza92.

En su empeño por superar este problema, ingresó el 11 de octubre de 2007 a la Fundación Remar para iniciar un tratamiento de rehabilitación en la ciudad de Cali. El tratamiento iba bien, pues había superado la primera fase y ya se encontraba en una segunda etapa, en la que salía a vender productos de aseo. Durante su tiempo en el centro de rehabilitación, nunca tuvo problemas con otras personas93.

Sobre su carácter, las personas de su entorno afirman que era una persona trabajadora, respetuosa y amable, que se ganaba la confianza de la gente y no se metía en problemas. Ninguno de los testimonios aportados al expediente identificó algún comportamiento violento de su parte, y mucho menos la pertenencia o afinidad con un grupo armado.

Al respecto, resulta ilustrativa la declaración de Fabio Muñoz 84 “Conmigo fue muy bueno, como también lo fue con mi hija, pese a que no era hija de él, era buen hijo, nunca llegó a alzarme la mano ni tampoco me maltrató con palabras”. Declaración de Omaira Daza del 17 de junio de 2010. Cuaderno 4-3. p. 5. 85 Declaración de Manuel Bolívar Quilindo Sánchez (asistente a la misma iglesia cristiana) del 25 de septiembre de 2012.

Cuaderno 1-5 p. 137. 86 Declaración de Fabio Muñoz Cerón (pastor de una iglesia cristiana) del 25 de septiembre de 2012. Cuaderno 1-5, p. 129. 87 Declaraciones de María Mercedes Luna Montero (allegada a la familia), Manuel Bolívar Quilindo Sánchez (asistente a la misma iglesia cristiana) y María Eugenia Girón Luna (allegada a la familia). 88 Declaración de Carlos Mosquera Hurtado (allegado a la familia), del 26 de septiembre de 2012.

Cuaderno 1- 5, p. 153. 89 Declaración extrajuicio de Omaira Daza del 14 de abril de 2010. Cuaderno 7, p. 32. 90 Certificado de WWB Colombia, con fecha del 19 de abril de 2010. Cuaderno 5, p. 43. 91 Según la declaración de María Eugenia Girón Luna, rendida el 26 de septiembre de 2012, cuando los familiares llegaron al lugar donde fue sepultado Jhon Alexander, hablaron con una señora mayor de la zona “porque ella lo había visto vendiendo bolsas para la basura, varios días antes por allí, que más que todo lo veía vendiendo los fines de semana y que era un muchacho muy callado, muy sano, que ella le brindaba de vez en cuando un tinto o algo”.

Cuaderno 1-5, p. 163. 92 Declaraciones de Carlos Mosquera Hurtado (allegado a la familia) y María Eugenia Girón Luna (allegada a la familia). 93 Declaración de Francisco de Soto Cana (director de la Fundación Remar), del 16 de agosto de 2012. Cuaderno 1-2, p. 5. Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 34 Cerón, pastor de una iglesia cristiana, quien acogió en su hogar a Jhon Alexander por más de un año, y de quien dice nunca vio un comportamiento violento94, sino alguien que “siempre quiso salir de la droga, siempre quiso ayudar a su familia, siempre mostró un deseo de cambiar”95.

Descripción que resulta congruente con la falta de antecedentes penales o investigaciones de inteligencia militar en contra de Jhon Alexander Ayala96. (…) Al considerar los testimonios y las pruebas relativas al historial de Jhon Alexander, resulta contrario a las reglas de la experiencia que una persona, en firme recuperación de una adicción a sustancias psicoactivas, con episodios de asma que dificultaban su actividad física97, que no había utilizado armas, sin antecedentes judiciales, con arraigo en otra ciudad, donde además ejercía actividades económicas legales y que venía gestionando un emprendimiento de comidas, decidiera súbitamente romper con todos sus proyectos de vida, para pasar a conformar una estructura criminal y enfrentarse a un pelotón del Ejército Nacional en una oscura y lluviosa noche, poco más de dos meses después de visitar a su familia y compartir con ellos sus planes de vida a futuro.

Por el contrario, el perfil de Jhon Alexander Ayala sí coincide con el tipo de víctimas predominante en el fenómeno de los “falsos positivos”. Es conocido que los miembros de las Fuerzas Militares, en la época de mayor ocurrencia de ejecuciones extrajudiciales, perfilaron y atrajeron a personas en situación de vulnerabilidad, generalmente habitantes de calle o con problemas de consumo de sustancias, quienes eran asesinadas y posteriormente reportadas como bajas.

Bajo esta lógica, las ejecuciones extrajudiciales, producto de una política institucional de conteo de bajas, se cruzaban con un elemento de control y estigmatización social. De ahí que las poblaciones vulnerables y marginalizadas tenían un mayor riesgo de ser víctimas de estos crímenes98. Específicamente sobre la población con problemas de consumo de drogas, resulta ilustrativa la versión voluntaria de Jaime Coral, sargento retirado del Ejército y compareciente ante la JEP cuando dijo: “siempre se buscaban esas personas de drogadicción que fueran de la calle, eh, ¿con qué fin? Con el fin de que estuvieran alejados de las familias y las familias pues no pusieran interés en buscar a esas personas”99.

Sobre la forma de operar con estas poblaciones, afirmó que “el soldado también tenía su problema de vicio y por eso se ganaba la confianza y con eso pues entonces hacía, traía alguien que él invitaba y lo acompañaba a que fuera hasta equis pueblo con quién sabe qué engaños y ahí ya lo entregaba a la patrulla y la patrulla se encargaba de darlo de baja”100.

A partir de todo lo anterior, era razonable concluir que existía una baja probabilidad de que Jhon Alexander Ayala fuera un “bandolero” de la zona; más bien, su trayectoria de 94 “[E]n mi trabajo he aprendido a conocer a gente violenta, y si Alex hubiese sido una persona violenta, no hubiera vivido conmigo, no hubiera hecho parte de mi familia, nunca me di cuenta de alguna señal de agresividad o violencia, siempre fue muy obediente… nunca lo vi con armas, ni con armas blancas siquiera”.

Declaración de Fabio Muñoz Cerón, rendida el 25 de septiembre de 2012. Cuaderno 1-5, p. 131. 95 Ibid, p. 127. 96 Certificado de la Fiscalía General de la Nación del 9 de julio de 2012. Cuaderno 1, p. 51. 97 Al respecto, su hermana Adriana Macías Ayala, en declaración del 17 de junio de 2010, indicó que Jhon Alexander “tenía un caso severo de asma, fallas respiratorias, él se tomaba unas pastillas que se las recetaron en el hospital San José de esta ciudad, él sufrió de esta enfermedad toda la vida, siempre tenía que andar con el inhalador”, Cuaderno 4-3, p. 9.

En la misma dirección, las declaraciones de María Mercedes Luna Montero, Carlos Mosquera Hurtado y María Eugenia Girón Luna confirmaban su condición de asmático. Esta última persona, incluso manifestó que Jhon Alexander Ayala no podía correr ni una cuadra (cuaderno 1- 5, p. 165). 98 Al respecto, ver el informe “Discapacidad y conflicto armado en Colombia: en busca de un relato ausente” del Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social de la Universidad de los Andes, presentado a la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No repetición en diciembre de 2020. 99 Caso 04.

Versión Voluntaria de Jaime Coral Trujillo. 25 de febrero de 2020. SRVR, JEP. Tomado de: https://relatoria.jep.gov.co/documentos/providencias/1/3/Resolucio%CC%81n_SRVR-04_20-marzo-2024.pdf 100 Ibidem. Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 35 vida, con sus carencias y problemas, pero también con sus sueños y proyectos, lo ubicaban más cerca del prototipo de víctimas de los “falsos positivos”.

Era plausible pensar, desde el inicio del caso, que su muerte se pudo haber dado en el marco de una ejecución extrajudicial. Sin embargo, este trasfondo no tuvo impacto en el Consejo de Estado, que comenzó su análisis con la fecha de los presuntos combates del 15 de febrero de 2008, como si el cuerpo recuperado esa noche no fuera el de Jhon Alexander, sino el de un eterno “NN”, sin pasado ni futuro101. 23.

Se debe poner de presente que la sentencia de la Subsección del 21 de noviembre de 2022 no concluyó la existencia de un combate entre el Ejército y miembros de un «grupo ilegal». La decisión no aplicó rótulo alguno a la víctima, no omitió su condición de adicción a los narcóticos ni arraigo familiar. Tampoco se inclinó, en cuanto a la valoración probatoria, por «favorecer» o «flexibilizar» el rigor jurídico en favor de alguna de las hipótesis de las partes –en virtud del deber de imparcialidad que ata al juez de la Administración en la resolución de los casos–.

La decisión reprochada en la tutela se adoptó con apego por el artículo 177 del CPC, en la medida en que la parte demandante no probó que la muerte ocurrió en un estado de indefensión. No se demostró un traslado forzoso o engañoso, mucho menos, que la víctima fue sometida a un estado de inconsciencia, o manipulada con promesas laborales antes del deceso (eventos previos demostrados en la mayoría de casos en los que se ha condenado por la indeseable y condenable práctica de los «falsos positivos»). 24.

En cumplimiento de la orden de tutela, según las instrucciones que dio la Corte Constitucional referidas a la aplicación de los «contextos» geográfico, temporal y el perfil de la víctima, además, como corresponde, en aplicación de la flexibilización probatoria, la Sala tendrá en cuenta, para verificar si Jhon Alexander Ayala murió por fuera de un combate, los siguientes aspectos: (i) El lugar de la muerte Las pruebas dieron cuenta que Jhon Alexander Ayala, identificado en ese momento como «N.N.», murió por disparos de arma de fuego en la vereda La Cristalina –zona rural del municipio de Calima El Darién, Valle del Cauca– [núm. 14]. 101 Corte Constitucional, Sala Plena Sentencia SU 487 de 20204, páginas 46-49.

Exp. T-9.903.611. Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 36 El departamento de Valle del Cauca donde ocurrieron los hechos, según sostuvo la sentencia SU 287 de 2024 (con fundamento en informes de la Comisión de la Verdad), fue el tercer espacio geográfico con mayor cantidad de casos de «falsos positivos» entre los años 2002 y 2008.

El año 2007 tuvo la mayor cantidad de casos reportados102. (ii) Momento histórico en que el que ocurrieron los hechos Como lo advirtió la Corte Constitucional, en la sentencia de tutela, entre 2002 y 2008, se registró el mayor número de ejecuciones extrajudiciales en 31 departamentos del país. Durante ese lapso se produjo el 78% del total de los decesos registrados, originados en esa práctica.

Según la sentencia SU 287 de 2024, el Batallón de Artillería No. 3 Batalla de Palacé, destacamento militar involucrado en la muerte de Jhon Alexander Ayala, es una de las dependencias militares con mayor cantidad de integrantes procesados como responsables por homicidios, presentados como «bajas en combate»103. (iii) La calidad de los autores materiales de los disparos (miembros del Ejército) y cómo se presentó la muerte de Jhon Alexander Ayala Conforme a las pruebas, miembros del Ejército Nacional dispararon contra Jhon Alexander Ayala y otra persona con armas de dotación oficial [núm. 14 y 15].

Los disparos ingresaron por distintas partes del cuerpo, no dejaron tatuajes, impactaron a la víctima en movimiento y tuvieron una trayectoria antero-posterior [núm. 14 y 15]. (vi) Haber sido enterrado como N.N., no observase gestiones para lograr su plena identificación, haberse presentado como «baja en combate», y denuncia de la madre por desaparición forzada Esta circunstancia quedó acreditada por informes de operaciones, diligencias de policía judicial y en el proceso penal militar, procedimientos oficiales en los que no 102 Corte Constitucional, Sala Plena Sentencia SU 287 de 2024, páginas 43-49.

Exp. T-9.903.611. 103 Corte Constitucional, Sala Plena Sentencia SU 287 de 2024, páginas 43-49. Exp. T-9.903.611 Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 37 se logró individualizar ni identificar a la víctima.

Según las pruebas, el reconocimiento de Jhon Alexander Ayala se produjo dos años después, por gestiones de su progenitora y de la Fiscalía General de la Nación. En efecto, el 8 de enero de 2010, Luz Marina Ayala incluyó el nombre de Jhon Alexander Ayala en el formato nacional para búsqueda de personas desaparecidas. La Fiscalía inició las diligencias necesarias para ubicar el paradero del denunciado como desaparecido.

El 14 de enero siguiente, el grupo de búsqueda de personas y la sección criminalística de esa entidad informó a Luz Marina Ayala el lugar donde estaba el cuerpo de la víctima. Conforme al documento, el cuerpo aparecía registrado en un módulo de cadáveres en Buga, había ingresado como «N.N», muerto con violencia en febrero de 2008, en la vereda La Cristalina de Calima el Darién [núm. 14].

(vi) Perfil de la víctima Conforme a la prueba testimonial y documental aportada por la demandante, Jhon Alexander Ayala era oriundo de Popayán, Cauca, lugar donde vivió con la familia y mantuvo buenas relaciones con sus seres queridos y amigos. Durante su estadía allí, no se observaron comportamientos violentos, ni afinidades o militancia en grupos ilegales.

Sin embargo, por motivos desconocidos, la víctima se vio afectada por la adicción a los narcóticos, por ello, se alejó de la familia. En el año 2007, de manera voluntaria, ingresó a la fundación de rehabilitación REMAR y, en diciembre de ese año, visitó a su familia con mejoría en su comportamiento y adicción. En enero de 2008 retornó a la fundación y el 28 de enero del mismo mes, salió de manera voluntaria.

Luego del egreso, la familia no tuvo más noticias del paradero [núm. 14 y 18]. 25. En ese orden de ideas, con apego por lo ordenado en la sentencia SU 287 de 2024, la Sala de la Subsección concluye: Los seis aspectos reseñados (algunos de ellos hechos debidamente probados en el expediente), a la luz de la flexibilización probatoria, dan cuenta que Jhon Alexander Ayala murió en zona rural de Calima El Darién, Valle del Cauca, por disparos de miembros del Ejército Nacional, pero su lugar de origen y de actividades cotidianas se ubicaba en el municipio de Popayán (Cauca).

Además, Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 38 la fundación en la que estuvo internado, casi un mes antes de la muerte, se ubicaba en la ciudad de Cali, Valle del Cauca.

Aún cuando se demostró que: (i) miembros del CTI llegaron al lugar de los hechos y practicaron actos urgentes investigativos; (ii) la mayoría de heridas se produjeron por disparos con trayectoria antero-posterior, los impactos se recibieron en movimiento y no dejaron tatuajes; (iii) las prendas de vestir coincidieron con los orificios de entrada;

(iv) las armas encontradas por policía judicial estaban en buen estado de funcionamiento y (v) no se pudieron recaudar más elementos materiales probatorios por condiciones climáticas del lugar; de estas circunstancias no se sigue que Jhon Alexander Ayala disparó contra miembros del Ejército y, a su vez, que estos dispararon en su contra por legítima defensa.

Aunque el cuerpo se embaló y rotularon conforme a las normas de procedimiento penal vigentes al tiempo los hechos, no hay prueba de residuos positivos de disparo en mano que indicaran que la víctima disparó un arma de fuego. Aunque los documentos oficiales –que consignaron que la muerte de Jhon Alexander Ayala ocurrió durante un combate– no fueron tachados de falsos, las seis circunstancias anotadas, según la decisión de amparo, llevan a concluir que no está demostrado, con grado de certeza, es decir, más allá de toda duda, que la muerte ocurrió dentro de un enfrentamiento armado por ataque previo de la víctima.

Por oposición, se demostró que miembros del Ejército Nacional dispararon en contra de la víctima y que no obra prueba que tal proceder constituyó un acto legítimo del servicio. De modo que, esta conducta de los miembros del Ejército no configuró un ejercicio legítimo de la fuerza, para mantener el orden público y la guarda de la seguridad, sino que revela una actuación irregular de la fuerza pública, que constituyó una falla del servicio.

En consecuencia, se confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Valle del Cauca del 29 de enero de 2015. Liquidación de perjuicios 26. La demanda solicitó, como perjuicios morales, 200 SMLMV para la madre y cada uno de los hermanos de la víctima. La sentencia de primera instancia reconoció 150 SMLMV a la madre de la víctima y 50 SMLMV a los hermanos. Sin Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 39 embargo, negó el perjuicio para la compañera permanente (al no probar la convivencia ininterrumpida al momento del daño) y a los sobrinos, porque no acreditaron el dolor y en estos casos no procedía presunción de aflicción. El recurso de apelación de la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional pidió revocar el monto de los perjuicios morales reconocidos o, en su defecto, disminuir la indemnización para la madre de la víctima, porque no se ajustó a los límites establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

En eventos de perjuicios morales por muerte, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización y trazó unos parámetros de guía para su tasación a partir del grado de parentesco de los demandantes con la víctima directa. Los criterios y montos a reconocer se establecieron de la siguiente forma104: Reparación del daño moral en caso de muerte Niveles de afectación moral Nivel 1.

Relaciones afectivas conyugales y paterno filiales. Nivel 2. Relación afectiva del 2° grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). Nivel 3. Relación afectiva del 3° grado de consanguinidad o civil. Nivel 4. Relación afectiva del 4° grado de consanguinidad o civil. Nivel 5. Relaciones afectivas no familiares.

Equivalencia en SMLMV 100 50 35 25 15 Según jurisprudencia reiterada de la Corporación, en eventos de perjuicios morales por muerte –solicitados por parientes hasta segundo grado de consanguinidad, por cónyuges o compañeros permanentes– basta con acreditar el parentesco o la respectiva unión para que se presuma el dolor y la aflicción del ser querido.

En esa línea, si se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo, abuelo, cónyuge o compañero permanente de la víctima, el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o afectivo existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho105. En eventos de daños causados por grave violación a derechos humanos y al derecho internacional humanitario –como ocurre en los casos de ejecución extrajudicial y desaparición forzada–, la Sección Tercera estableció que puede otorgarse una indemnización mayor de la señalada por regla general, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral.

El monto total de la indemnización no puede superar tres veces 104 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 27.709. 105 Ver en este sentido: Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia del 17 de julio de 1992, Rad. 6.750. Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 40 los montos indemnizatorios fijados en esa sentencia, es decir, 300 SMLMV.

Para que proceda el incremento no es necesaria la sentencia penal ejecutoriada y el juez debe motivar el «quantum», que debe ser proporcional a la intensidad del daño106. Está acreditado que Jhon Alexander Ayala era hijo de Luz Marina Ayala y hermano de Camilo Andrés, Karen Yulieth Ayala; Adriana Macías Ayala, Hary Valentina Ipia y de María Camila Girón Ayala107.

El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, luego de verificar el parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, es decir, luego de constatar que el demandante era hijo y hermano de los demandantes antes reseñados, aplicó los criterios de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, Rad. 31.172, y reconoció 150 SMLMV a su madre y 50 SMLMV a sus hermanos. Para justificar el monto de lo reconocido a Luz Marina Ayala, el Tribunal consideró que el dolor de la madre de la víctima –por las circunstancias en las que murió su hijo, lo que implicó para ella la búsqueda de su cuerpo desaparecido, el posterior reconocimiento y las informaciones dadas por el Ejército (muerto en presunto enfrentamiento)– significó una aflicción mayor a la que normalmente surge por la pérdida de un hijo.

Comoquiera que lo reconocido en primera instancia se ajustó a los criterios de las sentencias de unificación, en eventos de perjuicios morales por muerte y, especialmente, en casos de daños causados por grave violación a derechos humanos y al derecho internacional humanitario –como ocurre en casos de ejecución extrajudicial y desaparición forzada–, se confirmará lo decidido en este perjuicio. 27.

Teniendo en cuenta que los demás perjuicios reconocidos no fueron cuestionados en el recurso de apelación, se confirmará en esos aspectos la sentencia apelada. 28. De conformidad con el artículo 171 CCA, modificado por el artículo 55 de la 106 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 32.988. 107 Folios 4-8 c. 1.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00460-01(55.210) Demandante: Luz Marina Ayala y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Proceso: Reparación directa 41 Ley 446 de 1998, no hay lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte demandante haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 29 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ FIMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS CON IMPEDIMENTO ACEPTADO NICOLÁS YEPES CORRALES VF