Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-02814-01 (1249-2023) Demandante: Cristalería Peldar S.A. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)1 y Germán Parra Salgado Tema: Reconocimiento pensión alto riesgo de trabajador del sector privado por asignación de competencia del Consejo Superior de la Judicatura - falta de pago del aporte especial en la cotización pensional Sentencia segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que negó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Cristalería Peldar S.A. presentó demanda2 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de 1 En adelante Colpensiones. 2 Samai, índice 2, expediente digital archivo ED_7600123330022016(.zip) NroActua 2, pdf 001 C.1 Expediente 138680, visible a folios 50 a 61. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02814-01 (1249-2023) Demandante: Cristalería Peldar S.A. Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución GNR 144243 del 17 de mayo de 2016 mediante la cual Colpensiones reconoció una pensión de jubilación especial de alto riesgo a favor de Germán Parra Salgado, y el oficio BZ 2015-9045071 del 30 de septiembre de 2016 en el cual el fondo de pensiones requirió a la demandante «realizar los pagos pendientes por aportes en pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo correspondientes a los siguientes periodos 1995-01 a 2016-07; periodos en los que no se reflejan en nuestra base de datos, el pago de los puntos adicionales por ejecución de actividades de alto riesgo.».
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) declarar que Germán Parra Salgado no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión especial de jubilación por alto riesgo; ii) ordenar a Colpensiones abstenerse de requerir a Cristalería Peldar S.A. el pago de cotizaciones adicionales por actividad de alto riesgo; y iii) condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Germán Parra Salgado prestó sus servicios en la empresa Cristalería Peldar S.A., en labores varias en el área de proceso «plastishield» desde el 4 de julio de 1985 hasta el 22 de febrero de 1996, y como operador de máquinas en el área de decoración de envases desde el 23 de febrero de 1996 hasta el 6 de enero de 2014. - Mediante la Resolución GNR 144243 de 17 de mayo de 2016, Colpensiones le reconoció la pensión de jubilación de alto riesgo. - A través del Oficio BZ 2015-9045071 del 30 de septiembre de 2016, Colpensiones requirió el pago de los aportes adicionales a pensión por actividad de alto riesgo. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 6, 29, 121, 209 de la Constitución Política; 3.1 de la Ley 1437 de 2011; Decreto 758 de 1990; Acuerdo 049 de 1990; Ley 100 de 1993; Decreto 1281 de 1994; Ley 797 de 2003; 2 y 3 del Decreto 2090 de 2003. 3 En adelante CPACA. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02814-01 (1249-2023) Demandante: Cristalería Peldar S.A. En cuanto al concepto de violación expuso los siguientes argumentos4: Los actos administrativos demandados vulneraron los postulados constitucionales y legales enunciados al considerar que Germán Parra Salgado tenía derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación especial, por lo que la empresa debió asumir el pago de cotizaciones adicionales de la prestación, por lo tanto, Colpensiones impuso la obligación de hacer aportes adicionales al considerar que la actividad desarrollada por el beneficiario de la pensión era de alto riesgo.
En el trámite administrativo de reconocimiento pensional no fue vinculada como empleadora, por lo que Colpensiones vulneró sus derechos fundamentales del debido proceso y contradicción, puesto que solo tuvo conocimiento a través del requerimiento realizado en el oficio BZ 2015-9045071 del 30 de septiembre de 2016. El Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 estableció en el artículo 15, parágrafo 1 que para el reconocimiento de las pensiones especiales de jubilación las dependencias de salud ocupacional del «Instituto de Seguros Sociales»5 deben calificar, en cada caso la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición. Respecto de la clasificación de sustancias cancerígenas, en Colombia se ha acudido a la descrita por la Agenda Internacional de Investigación - lARC, con base en la cual el Instituto Nacional de Cancerología en el año 2006 adoptó el Manual de Agentes Cancerígenos de los Grupos 1 y 2A de la lARC, el cual clasifica la exposición a sustancias del sílice y asbesto en la industria del vidrio como 2A, lo que significa probablemente y no comprobadamente cancerígeno, por lo tanto, Germán Parra Salgado no estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, pues en las instalaciones de la empresa la exposición a las materias primas no representa un riesgo para la salud de los trabajadores.
Con la expedición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1281 de 1994 surgió la obligación legal para los empleadores de efectuar cotizaciones adicionales para pensión especial de jubilación por actividades de alto riesgo; posteriormente en el artículo 2 del Decreto 2090 de 2003 se definió que las actividades de alto riesgo 4 Samai, índice 16, expediente digital archivo ED_C01_03Demanda(.pdf) NroActua 16. 5 En adelante ISS. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02814-01 (1249-2023) Demandante: Cristalería Peldar S.A. corresponden a los trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas y en el artículo 3 estableció una pensión especial de jubilación para los afiliados al régimen de prima media con prestación definida que se dediquen en forma permanente al ejercicio de dichas labores.
Durante el vínculo laboral el demandado no estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, pues en las instalaciones de la empresa la exposición a las materias primas no representa un riesgo para la salud, además proporciona a sus trabajadores elementos de protección personal que mitigan los riesgos que se puedan presentar en el desempeño de sus labores.
Por lo anterior, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión especial de jubilación, y la empresa no está obligada a realizar cotizaciones adicionales por actividad de alto riesgo. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente6: El artículo 2 del Decreto 2090 de 2003 definió las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y estableció las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de quienes desempeñan dichas actividades.
Y en el artículo 3 se precisó que los afiliados al régimen de prima media con prestación definida del sistema general de pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de jubilación. En la demanda se indicó que no se tuvo en cuenta el Acuerdo 049 de 1990, sin embargo, la normatividad aplicable al pensionado es el Decreto 2090 de 2003.
Además, de acuerdo con el expediente administrativo del asegurado acreditó 13,472 semanas, nació el 27 de enero de 1960 y prestó sus servicios para Cristalería Peldar S.A. planta de Cogua donde se adelantaron estudios de higiene industrial sobre material particulado, sílice y humos de soldadura, respecto del cual el ISS en febrero de 1988 de acuerdo con los resultados en las secciones mina de arena, planta arena, mezclas pesadora, materia prima, materia prima vidrios plano superaron los valores límites permisibles, con un grado de riesgo comprendido entre 4.19 y 7.8. 6 Samai, índice 16, expediente digital archivo ED_C01_16ContestacionDeLaDemanda(.pdf) NroActua 16. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02814-01 (1249-2023) Demandante: Cristalería Peldar S.A. De las evaluaciones de la empresa de Ingeniería Ambiental y Desarrollo LTDA el 26 y 27 de agosto y 1° de septiembre de 2003, para sustancias sílice cristalina en los cargos de operario planta térmica, operario de bulldozer, operario de alfarería, operario de homo de envases y soldador, en las áreas de tamizado, bodega de soda, de mezclas de materia prima, cargadero de homo de envases, concluyó que los trabajadores que desempeñaban esos cargos estaban expuestos a sustancias cancerígenas.
Respecto de la vinculación de la demandante en el trámite de reconocimiento pensional, mediante Oficio BZ 2016_546025 solicitó las certificaciones del afiliado por lo cual tenía conocimiento del proceso administrativo; además, no es deber del fondo de pensiones si no lo considera necesario notificar a la empresa empleadora. En tal sentido, reconoció la pensión especial de jubilación por actividades de alto riesgo, de acuerdo con la información contenida en los sistemas, por lo cual los actos acusados fueron proferidos de acuerdo con los postulados constitucionales y legales.
Propuso las excepciones denominadas: i) inexistencia del derecho reclamado, ii) buena fe, iii) presunción de legalidad de los actos administrativos, iv) prescripción, v) compensación, y vi) genérica o innominada. 1.2.2. Germán Parra Salgado a través de curador ad litem se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente7: Prestó sus servicios en la empresa Cristalería Peldar S.A. desde el 4 de julio de 1985, además se demostró que en la planta de la empresa se generan emisiones que exponen a sus trabajadores en alto riesgo de salud por partículas cancerígenas; por lo cual tiene derecho a la prestación en los términos reconocidos por Colpensiones.
Por lo tanto, la demandante debe realizar el pago de las cotizaciones de alto riesgo si no fueron efectuados en forma oportuna, lo cual no puede afectar el reconocimiento de la prestación. 7 Samai, índice 16, expediente digital archivo ED_C01_41ContestacionDeLaDemanda(.pdf) NroActua 16. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02814-01 (1249-2023) Demandante: Cristalería Peldar S.A. En el trámite de reconocimiento pensional no era necesario vincular a la empleadora, pues en este solo intervienen el fondo de pensiones y el trabajador, por lo cual con la expedición del acto acusado no se vulneraron los derechos fundamentales de defensa y contradicción de la demandante 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia proferida el 16 de noviembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la demandante. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos8: De acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, Germán Parra Salgado estuvo expuesto a sustancias cancerígenas por la labor desempeñada durante su vínculo laboral, por lo cual Colpensiones reconoció y ordenó el pago de la pensión especial de jubilación por actividad de alto riesgo, de conformidad con el Decreto 2090 de 2003, la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003.
Además, cuando el trabajador acredita el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la prestación, es obligación legal y constitucional del fondo de pensiones, asumir el pago de la prestación, aunque exista mora en los aportes por parte del empleador. Respecto del argumento de la demandante de que Colpensiones no realizó el estudio de la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición de Germán Parra Salgado, calificada por la dependencia de salud ocupacional del ISS, no era necesario, pues la prestación no se concedió con fundamento en el Decreto 758 de 1990, sino con el Decreto 2090 de 2003, disposición esta que no exige que se realice el mencionado estudio de la actividad; y en todo caso el fondo de pensiones demostró con otros medios de prueba que durante la relación laboral estuvo expuesto a sustancias cancerígenas.
En relación con la omisión de los empleadores de efectuar los aportes adicionales a pensión por alto riesgo no afecta el reconocimiento pensional porque no se puede trasladar las consecuencias al trabajador. Por lo tanto, Colpensiones reconoció la prestación pese a que la empleadora no había realizado aportes adicionales por el concepto de alto riesgo, por lo cual requirió el recaudo de la totalidad de los aportes. 8 Samai, índice 16, expediente digital archivo ED_C02_10Fallo(.pdf) NroActua 16. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02814-01 (1249-2023) Demandante: Cristalería Peldar S.A. 1.4.
El recurso de apelación - Cristalería Peldar S.A. interpuso recurso de apelación con base en las siguientes consideraciones9: El tribunal profirió la sentencia sin la prueba del estudio del puesto de trabajo del pensionado para determinar si estuvo expuesto en el desarrollo de sus labores a sustancias cancerígenas, y Colpensiones reconoció la pensión especial de alto riesgo sin tener en cuenta lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990.
El a quo profirió la decisión judicial con pruebas que no corresponden al estudio del puesto de trabajo de Germán Parra Salgado, pues de acuerdo con el parágrafo 1 del artículo 15 del Decreto 758 de 1990 se estableció que para el reconocimiento de las pensiones especiales de jubilación las dependencias de salud ocupacional del «ISS» deben calificar, en cada caso la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición, además la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en procesos similares ha expresado que debe existir un estudio en cada situación particular.
No obstante, el tribunal argumentó que Colpensiones no está obligada a realizar estudios del puesto de trabajo de los empleados para establecer la exposición a sustancias cancerígenas, lo cual es contrario a las normas y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral que ha expresado la obligación del fondo de pensiones en virtud del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Por otro lado, el tribunal no realizó un estudio de los derechos fundamentales del debido proceso, contradicción y defensa que le fueron vulnerados en el trámite de reconocimiento pensional, porque Colpensiones no la notificó del inicio del procedimiento de reconocimiento pensional, y solo tuvo conocimiento hasta cuando fue requerido mediante el oficio BZ 2015-9045071 del 30 de septiembre de 2016 para efectuar el pago de los aportes adicionales por alto riesgo, pero no está obligada a realizarlas porque Germán Parra Salgado no estuvo expuesto a sustancias cancerígenas.
En consecuencia, solicitó que fuera recovada la sentencia de primera instancia y se accediera a las pretensiones de la demanda. 9 Samai, índice 16, expediente digital archivo ED_C02_11RecursoApelacion(.pdf) NroActua 16. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02814-01 (1249-2023) Demandante: Cristalería Peldar S.A. 1.5.
Pronunciamiento en segunda instancia 1.5.1. Cristalería Peldar S.A. presentó alegatos de conclusión10 en los que reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación y aportó varias sentencias de la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral, sobre casos similares al que se debate, en la cuales se indica que para ser beneficiario de la pensión especial de jubilación no basta con demostrar la prestación del servicio en una empresa clasificada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, pues es necesario que se pruebe que el trabajador estuvo expuesto directamente a dichas sustancias en el ejercicio de las funciones, tal como lo exigen los artículos 15 del Acuerdo 049 de 1990 y 117 del Decreto 2150 de 1995, lo cual se debe demostrar con el concepto técnico de las dependencias de salud ocupacional de Colpensiones. 1.6.
El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no presentó concepto11. 2. Consideraciones 2.1. Cuestión previa Es preciso señalar que Germán Parra Salgado no ostentó la calidad de empleado público y Cristalería Peldar S.A. fue la empresa empleadora, por lo cual el tribunal a través de auto del 14 de julio de 201712, previo a estudiar la admisión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se abstuvo de avocar el conocimiento y ordenó remitir el expediente a los Juzgados Laborales del Circuito de Bogotá. Mediante auto del 18 de julio de 201913 el Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogotá, declaró la falta de jurisdicción y propuso el conflicto negativo de competencia, por lo cual remitió el expediente a la Sala jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. 10 Samai, índice 14. 11 Samai, índice 10. 12 Expediente físico visible a folios 123 y 124. 13 Expediente físico visible a folio 257. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02814-01 (1249-2023) Demandante: Cristalería Peldar S.A. Por lo anterior, en providencia del 20 de febrero de 202014 el Consejo Superior de la Judicatura, corporación que en esa época15 era competente para resolver el conflicto de jurisdicción, asignó el conocimiento de la demanda al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. 2.2.
El problema jurídico De acuerdo con lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solo sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación, por lo tanto, se contrae a resolver ¿si se demostró que Germán Parra Salgado ejecutó actividades de alto riesgo y estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas en la empresa Cristalería Peldar S.A.? en consecuencia ¿si tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión especial de jubilación por alto riesgo reconocida con la Resolución GNR 144243 del 17 de mayo de 2016? 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Régimen pensional especial por actividades de alto riesgo de trabajadores del sector privado El artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 establece que la edad para acceder a la pensión especial de jubilación por actividades de alto riesgo, respecto de los requisitos previstos para la prestación ordinaria, se disminuye en 1 año por cada 50 semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras 750 semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad.
Los requisitos para acceder a la prestación especial fueron modificados por el Decreto 1281 de 1994, que en el artículo 8 estableció un régimen de transición para acceder a la pensión en los términos del Acuerdo 049 de 1990, esto es para 14 Expediente físico visible en el cuaderno de conflicto de competencias en los folios 5 a 17. 15 Corte Constitucional, Auto 116 del 3 de febrero de 2022 «en el diseño original de la Constitución, la función de resolver los conflictos entre distintas jurisdicciones se encontraba a cargo del Consejo Superior de la Judicatura.
Sin embargo, en virtud del artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015, la referida atribución fue asignada a la Corte. En su momento, este Tribunal determinó que asumiría esta competencia únicamente cuando “(…) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura haya cesado de manera definitiva en el ejercicio de sus funciones” (Auto 278 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
Con todo, la Corte consideró que era competente para resolver las controversias entre la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) y las demás autoridades que administran justicia. Lo anterior, porque la atribución del Consejo Superior de la Judicatura se limitaba a los asuntos que, en algún momento, fueron de su competencia. La entrada en funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial ocurrió el 13 de enero de 2021.
Por lo tanto, a partir de ese momento, corresponde a esta Corporación decidir la totalidad de los conflictos de jurisdicción.» 10 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02814-01 (1249-2023) Demandante: Cristalería Peldar S.A. los hombres y mujeres que acreditaran 40 y 35 años de edad, respectivamente, al momento de la entrada en vigencia de dicha disposición el 23 de junio de 1994.
Asimismo, en el artículo 3 del mencionado decreto, precisó que la edad para reconocer la pensión especial de vejez se disminuirá un año por cada 60 semanas de cotización adicionales a las primeras 1000 semanas, sin que dicha edad pueda ser inferior a 50 años. Posteriormente, en el artículo 2 del Decreto 2090 de 2003 se estableció como actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores, las siguientes: i) trabajos en minería que implique prestar el servicio en socavones o en subterráneos, ii) trabajos expuestos a altas temperaturas a radiaciones ionizantes y a sustancias comprobadamente cancerígenas, iii) trabajos en la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, Cuerpos de Bomberos con la función específica de extinguir incendios y en el Instituto Nacional Penitenciario cuando se trate de custodia y vigilancia de los internos. Sobre las condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de jubilación, el artículo 4 del Decreto 2090 de 2003, los estableció así: «1. haber cumplido 55 años de edad. 2.
Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003. La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.» En el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 se precisó el régimen de transición así «quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.». 2.3.2.
De la responsabilidad del empleador respecto de los trabajadores que desempeñen actividades de alto riego por exposición a sustancias comprobadas como cancerígenas El Decreto 1295 del 27 de junio de 1994 «por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales», en su artículo 64 obliga a las empresas de alto riesgo como a las que utilizan sustancias cancerígenas, 11 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02814-01 (1249-2023) Demandante: Cristalería Peldar S.A. pertenecientes a la clase IV y V16 [riesgo alto y máximo] de la tabla de clasificación de actividades económicas, a inscribirse ante la Dirección de Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
El Decreto 1607 de 2002 que modificó la tabla de clasificación de actividades económicas para el sistema general de riesgos profesionales, establece que son clase V «2610 01 EMPRESAS DEDICADAS A LA FABRICACIÓN DE VIDRIO Y DE PRODUCTOS DE VIDRIO, INCLUYE SOLAMENTE LA FABRICACIÓN Y/O REPARACIÓN DE ARTÍCULOS DE FIBRA DE VIDRIO, FABRICACIÓN DE BOMBILLAS».
El Decreto 1072 de 2015 «por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo», en su artículo 2.2.4.6.15. señaló sobre la identificación de peligros, evaluación y valoración de los riegos a cargo del empleador así: «[…] El empleador o contratante debe aplicar una metodología que sea sistemática, que tenga alcance sobre todos los procesos y actividades rutinarias y no rutinarias internas o externas, máquinas y equipos, todos los centros de trabajo y todos los trabajadores independientemente de su forma de contratación y vinculación, que le permita identificar los peligros y evaluar los riesgos en seguridad y salud en el trabajo, con el fin que pueda priorizarlos y establecer los controles necesarios, realizando mediciones ambientales cuando se requiera.
Los panoramas de factores de riesgo se entenderán como identificación de peligros, evaluación y valoración de los riesgos.
PARÁGRAFO 1. La identificación de peligros y evaluación de los riesgos debe ser desarrollada por el empleador o contratante con la participación y compromiso de todos los niveles de la empresa. Debe ser documentada y actualizada como mínimo de manera anual. También se debe actualizar cada vez que ocurra un accidente de trabajo mortal o un evento catastrófico en la empresa o cuando se presenten cambios en los procesos, en las instalaciones en la maquinaria o en los equipos.
PARÁGRAFO 2. De acuerdo con la naturaleza de los peligros, la priorización realizada y la actividad económica de la empresa, el empleador o contratante utilizará metodologías adicionales para complementar la evaluación de los riesgos en seguridad y salud en el trabajo ante peligros de origen físicos, ergonómicos o biomecánicos, biológicos, químicos, de seguridad, público, psicosociales, entre otros.
Cuando en el proceso productivo, se involucren agentes potencialmente cancerígenos, deberán ser considerados como prioritarios, independientes de su dosis y nivel de exposición.
PARÁGRAFO 3. El empleador debe informar al Comité Paritario o Vigía de Seguridad y Salud en el Trabajo sobre los resultados de las evaluaciones de los ambientes de trabajo para que emita las recomendaciones a que haya lugar.
PARÁGRAFO 4. Se debe identificar y relacionar en el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo los trabajadores que se dediquen en forma permanente a las actividades de alto riesgo a las que hace referencia el Decreto 2090 de 2003, o la norma que lo modifique o sustituya.» 16 Artículo 26 del Acuerdo 048 de 1994. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02814-01 (1249-2023) Demandante: Cristalería Peldar S.A. 2.3.3.
Sobre la falta de pago del aporte especial en la cotización pensional Respecto de los efectos jurídicos de la mora patronal en el pago de la mayor diferencia por concepto del aporte especial, la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral precisó que si está demostrado en el proceso que la actividad cumplida por el trabajador corresponde a las catalogadas como de alto riesgo, así el empleador haya incumplido con el deber de esa cotización adicional «no puede ser el afiliado quien corra con las consecuencias negativas de tal omisión, por lo que la administradora de pensiones una vez satisfechos los demás requisitos legales, debe reconocer la pensión especial de vejez, sin perjuicio de que se pueda reclamar al empleador que no satisfizo la obligación del aporte especial, el cubrimiento de ese faltante en los términos que prevea la ley, o que el juez le imponga por tratarse de una obligación legal.» (radicado 398-2013). 2.4.
Caso concreto 2.4.1. Lo probado dentro del proceso En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Germán Parra Salgado nació el 16 de mayo de 195517 y laboró de la siguiente manera18: Entidad Desde Hasta Víctor Eduardo Guzmán y CIA 21-11-1977 30-03-1978 Maine LTDA 25-04-1978 26-04-1978 Víctor Eduardo Guzmán y CIA 11-09-1978 15-10-1978 Víctor Eduardo Guzmán y CIA 14-05-1979 26-05-1979 Hilanderías Universal LTDA 26-10-1981 17-12-1981 Induplano S.A. 24-01-1983 01-06-1983 Cristalería Peldar S.A. 08-07-1983 06-01-2014 - A través de la Resolución GNR 144243 del 17 de mayo de 201619, Colpensiones reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación especial por alto riesgo a favor de Germán Parra Salgado, así: 17 Expediente físico, visible a folio 327 [CD] archivo 2013_1904237_GEN-DDI-AF [cédula de ciudadanía]. 18 Samai, índice 16, expediente digital archivo ED_C01_45OtrosMemorialColpensionesEnElQueAportaExpedienteAdministrativo(.pdf) NroActua 16. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02814-01 (1249-2023) Demandante: Cristalería Peldar S.A. «Que obra historia ocupacional de fecha 19 de agosto de 2015 del afiliado PARRA SALGADO GERMAN, por el tiempo laborado con empleador PELDAR S.A, Planta Coqua, en la que se encuentra: Que el señor PARRA SALGADO GERMAN, desempeñó las siguientes labores: 1.
Labores varias: Del 04/07/1985 al 22/02/1996, en el área de Proceso Plastishield. 2. Operador de máquinas Decoración: Del 23/02/1996 al 06/01/2014, en el área de Decoración de Envases. Que para el empleador PELDAR S.A. Planta Coqua se adelantaron estudios de Higiene Industrial sobre material particulado, sílice y humos de soldadura, que se relacionan a continuación:
1. ISS ESTUDIO AMBIENTAL DE POLVO EMPRESA PELDAR Febrero de 1988 municipio de COGUA El estudio se realiza para SiO2 se tomaron muestras en las siguientes secciones: Mina de arena- planta arena mezclas pesadora materia prima peldar materia prima vidrio plano. Concluyen que de acuerdo a los resultados obtenidos deducen que en todas las secciones muestreadas se superan los valores límites permisibles corregidos, con un grado de riesgo comprendido entre 4.19 y 7.8. 2.
SURATEP-LABORATORIO DE HIGIENE INDUSTRIAL EMPRESA PELDAR S.A. septiembre 2003 Planta Cogua Realizaron evaluaciones a diferentes puestos de trabajo a través de la empresa de INGENIERÍA AMBIENTAL Y DESARROLLO LTDA los días 26, 27 de agosto y 1 de septiembre de 2003, para las sustancias sílice cristalina en los cargos y áreas: NOMBRE SUSTANCIA CARGOS EVALUADOS ÁREAS EVALUADAS SILICE CRISTALINA Operario planta térmica Área de tamizado Operario de Buldozer Bodega de Soda Operario de Alfarería Área de mezclas materia prima Operario de Horno de envases Cargadero de horno de envases Welding partículas totales Soldador Concluyen que los polvos generados en los procesos y operaciones de la planta Coqua áreas de estudio, presentan concentraciones de sílice libre de alto riesgo, superando todas las muestras los valores limites permisibles. 19 Samai, índice 16, expediente digital archivo ED_C01_45OtrosMemorialColpensionesEnElQueAportaExpedienteAdministrativo(.pdf) NroActua 16. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02814-01 (1249-2023) Demandante: Cristalería Peldar S.A. 3.
Estudio "ANÁLISIS DE PUESTO DE TRABAJO CON ÉNFASIS EN RIESGO QUÍMICO Y EVALUACIÓN DE MATERIAL PARTICULADO SÍLICE LIBRE CRISTALINA elaborado por el Laboratorio de Higiene Ocupacional - FAS en Zipaquirá el 10 de diciembre de 2012 y, de acuerdo a la Tabla 1, los resultados de la evaluación para sílice se interpretan como Grado de Riesgo Alto para exposición. Que a partir del análisis de los anteriores estudios, las áreas y cargos muestreados en cada uno de ellos, se puede concluir que la función desempeñada (entre el 04 de julio de 1985 y el 06 de enero de 2014) por el asegurado se desarrollaba con exposición a sustancias cancerígenas, por lo que su solicitud se estudiará a la luz del régimen pensional especial de alto riesgo para la salud del trabajador.
Que mediante Decreto 2090 de 2003, se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades. […] Para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que el (la) peticionario (a) cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicada por favorabilidad el indicado en la columna "Aceptada Sistema": Nombre Fecha Status Fecha Efectividad VALOR IBL l VALOR IBL 2 Mejor IBL % IBL Valor Pensión Mensual Aceptada PENSIÓN ESPECIAL de ALTO RIESGO PRIVADO DECRETO 2090 DE 2003 16 de mayo de 2009 1 de junio de 2016 3,783,5 61. 00 3,212,8 0 7.00 1 77.7 6 2,942,097.0 0 SI […] Que así mismo, es necesario aclarar que la prestación se reconoce de conformidad con el Decreto 2090 de 2003, por cuanto el asegurado no cumple con los requisitos para ser beneficiario del Decreto 1281 de 1994.» - Contrato de trabajo suscrito el 8 de julio de 198320 entre el representante legal de Cristalería Peldar S.A. y Germán Parra Salgado, y en la primera cláusula señala que «[el] TRABAJADOR se obliga a incorporar personalmente su capacidad de trabajo al servicio exclusivo de la EMPRESA en las funciones de labores Varias en sus anexas funciones u oficios que ésta le asigne de acuerdo con la Ley.». 20 Samai, índice 16, expediente digital archivo ED_C01_02AnexosDeDemanda(.pdf) NroActua 16. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02814-01 (1249-2023) Demandante: Cristalería Peldar S.A. - Oficio BZ 2015-9045071 del 30 de septiembre de 201621 en el cual Colpensiones requirió a Cristalería Peldar S.A. a «realizar los pagos pendientes por aportes en pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo correspondientes a los siguientes periodos 1995-01 a 2016-07; periodos en los que no se reflejan en nuestra base de datos, el pago de los puntos adicionales por ejecución de actividades de alto riesgo.». - Historia ocupacional del 22 de mayo de 201522 expedida por la directora de recursos humanos de Cristalería Peldar S.A., en la cual se indican los cargos desempeñados por Germán Parra Salgado, así: «1.
Labores Varias - Del 04-07-1985 al 22-02-1996 Responsable por la ejecución de trabajos sencillos como ayudante de otros o de tareas específicas de aseo, limpieza, movimiento de materiales. Como su nombre lo indica, ejecuta labores varias que deben realizarse en cualquiera de las dependencias de la planta; es un colaborador y ayudante de otras personas en toda clase de trabajos que le sean asignados.
Con qué lo realizó: Con las manos, escobas, traperos, papel, movimientos de cajas, etc. Sitio donde se realizaba la labor: En el área de Proceso Plastishield. Materiales y Máquinas en ese lugar: Bandas transportadoras de envases, envases de vidrio, cajas de cartón, estibas de madera, máquinas Strutz de decoración, pinturas para decoración, etc. 2.
Operador de Máquinas Decoración - Del 23-02-1996 al 06-01-2014 Responsable por la correcta operación de máquinas decoradoras, por la ejecución y control de las labores o tareas necesarias en el proceso de decorado de productos tales como colocación de pantallas, suministro de pintura, operación de la máquina, corrección de defectos etc.
Con qué lo realiza: Con las manos, empleando unos recipientes para colocar pelets y fundir la pintura para posterior decoración de los envases en la máquina. Sitio donde se realizaba la labor: En el área de Decoración Envases. Materiales y Máquinas en ese lugar: Envases de vidrio, archas, empaques que se hacían en cajas de cartón o con avisperos, estibas de madera, Máquinas Strutz de decoración. NOTA: Antes de su vinculación a término indefinido, realizó contratos a término fijo, en el oficio de Labores Varias: Del 24-01-1983 al 23-05-1983; del 08-07-1983 al 04- 10- 1983 y del 26-04-1985 al 24-06-1985. 21 Samai, índice 16, expediente digital archivo ED_C01_02AnexosDeDemanda(.pdf) NroActua 16. 22 Samai, índice 16, expediente digital archivo ED_C01_02AnexosDeDemanda(.pdf) NroActua 16. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02814-01 (1249-2023) Demandante: Cristalería Peldar S.A. Para todos los cargos relacionados, la jornada laboral es de 8 horas diarias, con descansos rotativos cada semana y con cambios de turno cada quince (15) días, hasta febrero de 2002 y en adelante, cada 8 días.
La actividad económica de la Empresa es la fabricación de artículos de vidrio. La anterior información fue obtenida teniendo en cuenta la hoja de vida y la descripción de oficios que tiene la Empresa.» - Estudio ambiental del polvo en la empresa Peldar, realizado por el Instituto de Seguros Sociales en el mes de febrero de 198823, en el cual se expuso lo siguiente: «CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES: De acuerdo a los resultados obtenidos podemos deducir que en todas las secciones muestreadas se superan los valores límites permisibles corregidos, con un grado de riesgo comprendido entre 4.19 у
7.80. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Con base en lo anterior, la empresa debe controlar este riesgo, disminuyendo las concentraciones ambientales de polvo y partículas por debajo de los limites permisibles recomendados. Para este propósito se pueden aplicar uno o la combinación de los siguientes métodos teniendo en cuenta las características del contaminante, el proceso y el ambiente de trabajo: 1.
Eliminación del contaminante en el punto de origen. a. Sustitución b. Cambio o alteraciones en el proceso c. orden, aseo y mantenimiento 2. Prevención de la dispersión de los contaminantes. a. Encerramiento b. Métodos Húmedos c. Ventilación general cuando: -Cantidad de contaminante baja -Toxicidad relativamente baja -Desprendimiento de contaminante uniforme d. Ventilación local exhaustiva.
(Captación del contaminante antes de llegar a la zona respiratoria del trabajador). ELEMENTOS CONSTITUTIVOS: 23 Samai, índice 16, expediente digital archivo ED_C01_02AnexosDeDemanda(.pdf) NroActua 16. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02814-01 (1249-2023) Demandante: Cristalería Peldar S.A. - Campana para confinamiento o encerramiento. - Ductos para transporte o conducción del material. - Colector o filtro retenedor de partículas. - Ventilador.
PROTECCIÓN DEL INDIVIDUO. a. Entrenamiento del personal b. Equipo de protección personal completo y adecuado. c. Limitación periodos de exposición. También es de suma importancia, adelantar las actividades de Medicina del Trabajo pertinentes, teniendo en cuenta el riesgo estudiado y evaluado. Estas actividades, tanto de Ingeniería como de Medicina deben formar parte del "Programa integrado de Salud Ocupacional" de la empresa.» - Informe de evaluaciones de material particulado, sílice y humos de soldadura realizado en la empresa Peldar S.A., por SURATEP - laboratorio de higiene industrial en el mes de septiembre de 200324, en el cual se indicó lo siguiente: «6.
CONCLUSIONES Teniendo en cuenta las observaciones realizadas durante el seguimiento de las actividades realizadas por los empleados en los días de medición y los resultados obtenidos según el contaminante se puede concluir: Varios de los procesos generales de fabricación se basan fundamentalmente en el uso de materias primas que se encuentran en estado natural como polvo o en forma de finas partículas, estableciéndose riesgos potenciales para la salud asociados como exposición respiratoria a partículas en suspensión en el aire debido al transporte y a la mezcla de materias primas.
La exposición depende de la composición de dichas materias primas, pero normalmente incluye sílice (SiO2), arcilla, calizas, polvos alcalinos, entre otros. Las exposiciones pueden producirse como consecuencia de equipos no ventilados o de filtraciones o sellados deficientes en puntos de transmisión, tolvas, cintas transportadoras, montacargas, pantallas, tamices, máquinas mezcladoras, molinos o trituradores, recipientes de almacenamiento, válvulas, tuberías, hornos de secado o curado, operaciones de moldeado, etc.
Las materias primas son sumamente abrasivas y deterioran los componentes de los sistemas de transporte y almacenamiento en los procesos de fabricación. El fallo en el mantenimiento de las instalaciones de filtrado, depuradores o colectores de polvo y en el uso de aire comprimido para actividades de limpieza aumenta el riesgo de exposición excesiva.
Las operaciones de calentamiento intenso pueden conducir a exposiciones a las formas más peligrosas de sílice (cristobalita o tridimita).» 24 Samai, índice 16, expediente digital archivo ED_C01_02AnexosDeDemanda(.pdf) NroActua 16. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02814-01 (1249-2023) Demandante: Cristalería Peldar S.A. - Informe de espirometrías del centro de trabajadores realizado en Cristalería Peldar S.A. en el mes de junio de 2001, en el cual se concluyó: «Se observa que la población trabajadora examinada de CRISTALERÍA PELDAR S.A., es en su totalidad es una población masculina, adulta, con edades por encima de 40 años y una antigüedad por encima de los 20 años, lo anterior de por si implica un período de tiempo de exposición laboral y/o a factores de riesgo respiratorio relativamente largo.
El 30% afirma utilizar siempre algún tipo de protección respiratoria mientras un 30% la utiliza algunas veces y el 40% admite no utilizar protección respiratoria lo que en el futuro los puede llevar a tener alteraciones respiratorias debido al grado de exposición a factores de riesgo ocupacionales relacionados con patologías pulmonares laborales El 70% de la población no tiene el hábito de fumar mientras que el 10% fuman sin exceder un total de cinco cigarrillos por día. El 20% son exfumadores.
El 30% de la población no acostumbra a practicar deportes mientras que el 70% practican algún tipo de deporte. Se encontraron algunos trabajadores con antecedentes de patologías que pueden influir de alguna manera en los hallazgos de la espirometría, es importante que estas personas tengan un control permanente con el fin de prevenir alteraciones asociadas a la función pulmonar, En esta población no existe una adecuada información sobre los efectos tanto pulmonares como respiratorios a que puede conllevar a corto y largo plazo la exposición a factores de riesgo respiratorio sin la adecuada protección respiratoria.
La espirometría, realizada con frecuencia en el seguimiento y diagnóstico de los trabajadores, además de la información numérica de sus parámetros, aporta una rápida información visual acerca del estado de salud de los trabajadores. Aunque no existe una conciencia adecuada sobre el uso de protección respiratoria no hay alteraciones notorias en esta población. Es importante tener en cuenta que aquellas personas que en la actualidad utilizan medicamentos para mejorar su nivel pulmonar y en la espirometría su resultado es normal debido a la resistencia del medicamento deben ser programadas en REHABILITACIÓN RESPIRATORIA, para disminuir el consumo de medicamento y la dependencia a este.
Para un diagnóstico total, certero y confiable de la espirometría y curve flujo volumen se debe tener en cuenta que los dos diagnósticos presentar alteración, el 90% de la población no presenta alteración en el examen de espirometría. Mientras que en el diagnóstico de la curva flujo volumen el 30% presenta alteración, en un diagnóstico general encontramos normalidad en el 90% de la población.» 19 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02814-01 (1249-2023) Demandante: Cristalería Peldar S.A. - Extractos25 de informes realizados por SURATEP en la planta de trabajo de Cristalería Peldar S.A.: i) informe de evaluaciones de humo de soldadura tomado del estudio de higiene industrial, realizado en el puesto de trabajo de soldador por SURATEP en septiembre de 2003. ii) informe de evaluaciones de compuestos químicos - «PNOS» y humos de soldaduras tomado del estudio de higiene industrial agosto de 2004, elaborado en los puestos de trabajo «granallados máquina 3, molduras ajustador de 1°, molduras banco 6 ajustador» por SURATEP en el año 2004. iii) informe de evaluaciones aerosoles sólidos - «PNOS» respirable e inhalable tomado del estudio de higiene industrial, realizado en el «taller de mantenimiento general – mecánico, instrumentación, vidrio plano despachos, vidrio grabado 2 quebrador, y portería portero celador» por SURATEP en el año el 2005. iv) informe de evaluaciones ambientales de material particulado - dióxido de silicio tomado del estudio del estudio de higiene industrial 2011, realizado en el «puesto de control vidrio grabado y vidrio plano máquina c5» por SURATEP en el año 2011. - Análisis de puesto de trabajo con énfasis en riesgo químico y evaluación de material particulado sílice libre cristalina elaborado por el Laboratorio de Higiene Ocupacional - FAS en Zipaquirá el 10 de diciembre de 201226, respecto del proceso de calificación de origen de la enfermedad profesional de tipo respiratorio con diagnostico hipertensión pulmonar, en el cual se valoró al trabajador Víctor Forigua quien desempeñó los cargos ayudante de perforación y perforador del área de mina, y ayudante de planta de arena y operador equipos materias primas de la planta de arena, y se precisó lo siguiente: «8.
CONCEPTO Al culminar la inspección, evaluación de material particulado para determinación de sílice y revisión documental, se estima lo siguiente: La mayor parte de la historia laboral del Sr. Víctor Forigua (aproximadamente 21 años), ha transcurrido en actividades relacionadas con la extracción y tratamiento de arena en la empresa O.I PELDAR.
La muestra de material particulado (polvo fracción respirable) analizada para determinar la presencia de sílice, presenta un resultado mayor al 1%. De acuerdo con esto, la concentración media ponderada al compararla contra el valor límite permisible corregido para sílice, se encuentra interpretada con grado de riesgo ALTO. […]» 25 Samai, índice 16, expediente digital archivo ED_C01_02AnexosDeDemanda(.pdf) NroActua 16. 26 Samai, índice 16, expediente digital archivo ED_C01_02AnexosDeDemanda(.pdf) NroActua 16. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02814-01 (1249-2023) Demandante: Cristalería Peldar S.A. 2.5.
Análisis sustancial del caso concreto El tribunal negó las pretensiones de la demanda puesto que Germán Parra Salgado acreditó los requisitos para acceder a la pensión especial de jubilación por alto riesgo de acuerdo con el Decreto 2090 de 2003, el cual no exige que se realice el estudio de la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición del trabajador; en todo caso Colpensiones demostró con otras pruebas que durante la relación laboral estuvo expuesto a sustancias cancerígenas.
Además, sobre la omisión de los empleadores de efectuar los aportes adicionales a pensión, no puede ser el afiliado quien deba asumir las consecuencias de la falta de pago en las cotizaciones. La parte demandante solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, pues el a quo profirió la decisión judicial sin la prueba respecto del estudio del puesto de trabajo del pensionado para determinar si estaba expuesto en el desarrollo de sus labores a sustancias cancerígenas, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990.
Además, el tribunal no realizó un estudio de los derechos fundamentales del debido proceso, contradicción y defensa que le fueron vulnerados en el trámite de reconocimiento pensional, porque no fue notificada del inicio del procedimiento. Y tampoco está obligada a realizar cotizaciones adicionales por actividad de alto riesgo, porque Germán Parra Salgado no estuvo expuesto a sustancias cancerígenas.
Al respecto, se debate el reconocimiento de la pensión especial de jubilación establecida en el Decreto 2090 de 2003 y el requerimiento que realizó Colpensiones a la demandante para que efectuara el pago de los aportes a pensión adicionales por alto riesgo. Es preciso señalar que en el Decreto 758 de 1990 «por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1° de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios» en el artículo 15 [pensiones de vejez especiales], parágrafo 1 señala que «para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición.» No obstante, en el Decreto 2090 de 2003 no se fijó la obligación de Colpensiones de vigilar y controlar los aspectos de salud ocupacional, por lo cual, contrario a lo aducido en la demanda y en el escrito de apelación le corresponde al empleador verificar la existencia de las actividades previstas en dicho decreto, y la carga de la 21 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02814-01 (1249-2023) Demandante: Cristalería Peldar S.A. prueba en relación con las condiciones y puestos de trabajo en los que laboró Germán Parra Salgado.
Además, de acuerdo con el artículo 167 del Código General del Proceso27, la carga de la prueba le corresponde a quien tiene interés en demostrar el supuesto de hecho. Por lo anterior, la decisión de primera instancia se basó en las pruebas que fueron allegadas con la demanda, de las cuales se observa que el demandado laboró en la empresa Cristalería Peldar S.A. en los cargos de labores varias [04-07-1985 hasta 22-02-1996] en el área de proceso plastishield, y operador de máquinas decoración [23-02-1996 hasta 06-01-2014] en el área de decoración envases, por lo cual las condiciones de trabajo y riesgos son similares a las que fueron valoradas en los estudios y evaluaciones realizadas por el ISS en 1988, SURATEP en 2003, Laboratorio de Higiene Ocupacional - FAS del 10 de diciembre de 2012 y el informe de espirometrías del centro de trabajadores realizado en Cristalería Peldar S.A. en el mes de junio de 2001.
En estos se concluyó que el polvo generado en los procesos y operaciones de la planta, presentan concentraciones de sílice libre de alto riesgo, superando todas las muestras los valores límites permisibles, y los resultados de la evaluación del sílice como grado de riesgo alto para exposición, además partículas de las sustancias utilizadas quedaban flotando en el ambiente de la planta de trabajo de Cristalería Peldar S.A. Cabe destacar que en el informe realizado por SURATEP en el año 2003, no se indica que las labores desarrolladas por Germán Parra Salgado eran de alto riesgo, pero en las conclusiones se precisó que las materias primas como sílice cristalina son sumamente abrasivas y deterioran los «componentes de los sistemas de transporte y almacenamiento en los procesos de fabricación. El fallo en el mantenimiento de las instalaciones de filtrado, depuradores o colectores de polvo y en el uso del aire comprimido para actividades de limpieza aumenta el riesgo de exposición excesiva».
Por lo anterior, estuvo expuesto a partículas cancerígenas en la prestación de sus servicios, pues en el ambiente de la planta de trabajo y en las materias primas utilizadas por Cristalería Peldar S.A., existían sustancias cancerígenas que pueden producir, de acuerdo con los estudios, tumores malignos en los pulmones por el polvo que se expande, por lo tanto, las actividades desempeñadas por el pensionado fueron de alto riego, pues estuvo expuesto a dichas sustancias de forma permanente, lo que lo hace acreedor de la pensión especial de jubilación de acuerdo con el numeral 4 del artículo 2° del Decreto 2090 de 2003. 27 En adelante CGP. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02814-01 (1249-2023) Demandante: Cristalería Peldar S.A. De otra parte, en el recurso de apelación se señaló que el tribunal no realizó un estudio de los derechos fundamentales del debido proceso, contradicción y defensa que fueron vulnerados en el trámite de reconocimiento pensional, porque no fue notificada del inicio del procedimiento, no obstante el fondo de pensiones no está obligado a vincular en el trámite al empleador, y en todo caso tuvo conocimiento del reconocimiento pensional con el requerimiento realizado mediante el oficio BZ 2015-9045071 del 30 de septiembre de 2016.
Aunado a lo anterior, en la apelación manifiesta que no está obligada a realizar cotizaciones adicionales por actividad de alto riesgo pues el pensionado no estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, no obstante, quedó demostrado que durante la relación laboral estuvo expuesto a dichas sustancias, por lo cual es preciso indicar que la falta de cotizaciones especiales no impide el reconocimiento de la prestación, pues como lo expuso la Corte Suprema de Justicia - Sala Laboral en sentencia del 6 de mayo de 2024 con radicado 99104 SL1267-2024 M.P. Santander Rafael Brito Cuadrado, si se demuestra que la actividad del trabajador se clasifica como de alto riesgo según la normativa, aunque el empleador no haya cumplido con la cotización adicional, el trabajador no debe sufrir las consecuencias de esa omisión y la administradora de pensiones puede cobrar los aportes correspondientes, como lo hizo Colpensiones al requerir a la demandante mediante el oficio BZ 2015-9045071 del 30 de septiembre de 2016.
Por lo anterior, no es procedente declarar la nulidad de los actos acusados, porque fueron proferidos de acuerdo con los postulados constitucionales y legales, aplicables para la prestación especial de alto riego, en tal sentido, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 2.6. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 23 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02814-01 (1249-2023) Demandante: Cristalería Peldar S.A. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.28 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala no condenará en costas a la parte demandante. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que no es procedente declarar la nulidad de los actos acusados, porque fueron proferidos de acuerdo con los postulados constitucionales y legales, respecto del reconocimiento de la prestación especial de alto riego.
En esas condiciones, se confirmará la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 28 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 24 Radicado: 25000-23-42-000-2017-02814-01 (1249-2023) Demandante: Cristalería Peldar S.A. F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 16 de noviembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Cristalería Peldar S.A. contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y Germán Parra Salgado, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en ambas instancias.
Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. KGO