Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 76001 23 33 000 2022 00535 01 Demandante: John Édinson Benítez Banquez Demandado: Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional) Temas: Tutela contra los actos mediante los cuales se dispuso su retiro de la Armada Nacional por la causal inasistencia del servicio y el que negó el reintegro a la institución. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación que formula la parte demandante contra la sentencia del 26 de mayo de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, declaró improcedente la solicitud de amparo. 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud de tutela El señor John Édinson Benítez Banquez, por medio de apoderado, promueve acción de tutela como mecanismo transitorio contra la Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional) para que se protejan sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, al buen nombre, al trabajo, al debido proceso, a la protección integral a la familia y a la salud. 1.2.

Pretensiones 2 Radicado: 76001 23 33 000 2022 00535 01 Demandante: John Édinson Benítez Banquez El accionante formula las siguientes súplicas:

PRIMERO: Solicito que como mecanismo transitorio se tutelen los derechos fundamentales con (sic) derecho a la vida, a la igualdad, al buen nombre, al trabajo, al debido proceso, al mínimo vital, a la integridad física, derecho a la salud, en condiciones dignas junto con su familia, en consecuencia, […] ordenar a la entidad convocada -MINISTERIO DE DEFENSA ARMADA NACIONAL; y dejar sin efectos jurídicos el acto [f]icto [a]dministrativo N° 20210423310380071/ MDN-COGFM-COARC-SECAR- JEDHU-DIPER-DIAPE-CIM-29.60 de fecha 15-09-2021 expedido por el Ministerio de Defensa Armada Nacional y la Orden Administrativa de N.° 054 de fecha 12 marzo 2018 (sic).

SEGUNDO: Ordenar el reintegro del demandante infante profesional JHON (sic) EDINSON BENÍTEZ BANQUEZ, con las mismas condiciones en las que se encontraba a [la] fecha de su retiro.

TERCERO: a) Ordenar al Ministerio de Defensa Armada Nacional el pago de los salarios dejados de percibir a favor del señor JHON (sic) EDINSON BENÍTEZ BANQUEZ, el valor de los salarios, (sic) auxilios, primas, bonificaciones, prestaciones sociales y demás beneficios económicos dejados de percibir desde la fecha en que fue desvinculado hasta el momento en que se haga efectivo su reintegro. 1.3.

Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, el apoderado del accionante señaló los siguientes: i) Ingresó a la Armada Nacional el 26 de noviembre de 2006. Contrajo matrimonio el 18 de agosto de 2012 y tiene a su cargo a sus padres, los señores Édinson Benítez Jaramillo y Gloria Banquez Roa, a su cónyuge, Eliana Paola Julio Ríos y sus menores hijos Jhoely Paola Benítez Julio y Jhonnier de Jesús Benítez Julio. ii) La demandada le concedió comisión de estudios del 27 de febrero al 1.º de agosto de 2017, para realizar Curso de Técnico de Archivo y Correspondencia en la Base de Entrenamiento de Infantería de Marina (BEIM), localizada en el municipio de Coveñas (Sucre), con pasajes a cargo de la unidad de origen. iii) El 29 de julio de 2017, solicitó permiso por plan de bienestar para pasar unos días con su esposa e hijos, dado que se encontraban en Cartagena (Bolívar), el que no fue autorizado por el comandante directo, esto es, el mayor de infantería de marina Luis Fernando Herrera Padilla, quien en forma verbal le informó que primero debía presentarse en la unidad de origen, es decir, en Buenaventura (Valle del Cauca), sin 3 Radicado: 76001 23 33 000 2022 00535 01 Demandante: John Édinson Benítez Banquez embargo, no tenía los recursos económicos para asumir ese gasto que resultaba excesivo. iv) La Armada Nacional no envió los pasajes de regreso, por ello no pudo presentarse en la Unidad Militar de Buenaventura (BRIM2) el 1.º de agosto de 2017, cuando terminó la comisión de estudios, sino hasta dieciséis días después. v) El 16 de agosto de 2017, logró obtener pasaje terrestre de Cartagena a Buenaventura, llegando a la unidad de origen el 20 de agosto de 2017, donde se presentó ante su jefe inmediato el sargento primero Moisés Gómez Vanegas a las 12:00 p. m. en la cámara de suboficiales, lo cual fue confirmado por el mayor Luis Fernando Herrera Padilla.

Debido a que era domingo y, el día siguiente, lunes festivo, se registró su presentación el 22 de agosto de 2017, como consta en la hoja de servicio, por tal razón, nunca existió abandono del servicio como se demostró en la audiencia disciplinaria. vi) El teniente coronel Nelson Aunada Ojeda, jefe del Departamento de Operaciones de la Brigada de Infantería de Marina 2 (BRIM2) Unidad Militar del municipio de Buenaventura (Valle del Cauca), el 11 de septiembre de 2017 le abrió investigación disciplinara con radicación 005-DISC-SCBRIM22019-ARC y penal con radicado 679 JIBRIMS, según oficios 2024 y 2025 del 7 de septiembre de 2017, por el presunto delito de inasistencia y/o abandono del servicio. vii) Mediante Orden Administrativa 2541 del 12 de marzo de 2018, luego de trece años, ocho meses y dos días fue retirado del servicio con violación de los derechos fundamentales previstos en los artículos 11, 13, 15, 21, 25, 29 y 49 de la Constitución Política y se incurrió en omisiones y extralimitación de funciones de sus superiores.

Contra ese acto interpuso demanda ante el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura al que le correspondió la radicación 76109 33 33 001 2017 00147 00. 1 El accionante en algunos apartes de la demanda se refiere a la Orden Administrativa 054 del 12 de marzo de 2018, sin embargo, de verificación efectuada en el expediente se establece que se trata de la Orden Administrativa de Personal 254 del 12 de marzo de 2018. 4 Radicado: 76001 23 33 000 2022 00535 01 Demandante: John Édinson Benítez Banquez viii) El 15 de diciembre de 2020, la Armada Nacional llevó a cabo audiencia definitiva en el proceso disciplinario y emitió la decisión de fondo 005-DISC-SCBRIM2-2019-ARC absolviéndolo y ordenó el archivo de la investigación. En esa misma fecha, puso en conocimiento del Tribunal Superior Militar donde se adelanta el proceso penal 679- JIBRIMS la referida providencia, para que revocara el fallo de primera instancia al no existir fundamento legal para declararlo responsable penalmente. ix) La entidad demandada demoró más de veintiún meses para resolver la situación disciplinaria a su favor, confirmando que su desvinculación fue injustificada, por tanto, el Oficio 254 del 12 de marzo de 2018, fue falsamente motivado y carece de legalidad. x) A través de apoderada presentó demanda contra el acto de retiro, sin embargo, nunca fue informado sobre la actuación procesal surtida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ni se efectuó notificación alguna, por ello, en la época de la pandemia por COVID-19 intentó comunicarse vía telefónica con el Juzgado Primero Administrativo de Buenaventura y con la abogada Janeth Marcela Alvarado Cobos, sin obtener respuesta. xi) El 15 de diciembre de 2020, cuando la entidad demandada emitió decisión de fondo dentro del proceso disciplinario exonerándolo del cargo de abandono del servicio y que dispuso el archivo de la investigación, puso en conocimiento de su apoderada lo resuelto, quien optó por remitirle carta de renuncia al poder que le había otorgado, sin rendirle informe sobre el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. xii) El 13 de abril de 2021, a través del correo electrónico j01admbtura@cendoj.ramajudicial.gov.co, envió al Juzgado Primero Administrativo de Buenaventura la renuncia al poder de la abogada Alvarado Cobos y solicitó información sobre el estado del proceso, requerimiento que reiteró el 10 de junio de 2021 y el 28 de julio de 2021, sin obtener respuesta.

El 23 de agosto de 2021, telefónicamente se le comunicó que la demanda contra el acto 254 del 12 de marzo de 2018, con radicación 76109 33 33 001 2018 00147 00 «había sido negada y que estaba archivad[a]», en consecuencia, no pudo lograr resolución de fondo contra el acto de retiro del servicio por la indebida representación en el medio de control y por fuerza mayor. 5 Radicado: 76001 23 33 000 2022 00535 01 Demandante: John Édinson Benítez Banquez xiii) El 10 de septiembre de 2021, elevó petición al comandante de la Armada Nacional con base en el fallo disciplinario para que ordenara su reincorporación al cargo de infante de marina profesional y el pago de las «mesadas dejadas de percibir».

El 15 de septiembre de 2021, por medio de Acto Ficto 20210423310380071 MDN-COGFM- COARC-SECAR-JEDHU-DIPR-DIAPE-CIM-29.60 el capitán de navío Carlos Mauricio Gómez Polo, director de personal, no accedió al reintegro, violando el debido proceso y el artículo 11 de la Ley 1755 de 2015, pues no tenía competencia para tomar esa decisión, ya que ello correspondía al funcionario al cual dirigió su solicitud. xiv) El 9 de diciembre de 2021, presentó solicitud de conciliación ante la Procuraduría para Asuntos Administrativos de Bogotá, D. C., que la remitió a la Procuraduría 219 Judicial I para Asuntos Administrativos de Buenaventura, que la admitió con radicación interna 1055 del 9 de diciembre de 2021 y fijó fecha para audiencia que se llevó a cabo el 24 de marzo de 2022, declarándola fallida por no existir ánimo conciliatorio, con lo que se dio cumplimiento al requisito de procedibilidad para interponer demanda contra el Acto Ficto 20210423310380071MDN-COGFM-COARC-SECAR-JEDHU-DIPR-DIAPE-CIM- 29.60, expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional. xv) El 22 de abril de 2022, formuló demanda en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto mencionado, que le correspondió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buenaventura, cuya decisión puede tardar varios años; por consiguiente, como ya agotó todos los mecanismos ordinarios para la defensa de sus derechos y hasta el momento no han sido eficaces, acude a la acción de tutela para que se amparen las garantías fundamentales que han sido quebrantadas por la entidad demandada. 1.4.

Fundamentos jurídicos El accionante alega que la Armada Nacional vulneró sus derechos fundamentales y los de su familia a la vida en condiciones dignas, a la igualdad, al buen nombre, al trabajo, al debido proceso, al mínimo vital, a la integridad física y a la salud, al proferir el Acto Ficto 20210423310380071MDN-COGFM-COARC-SECAR-JEDHU-DIPR-DIAPE-CIM- 29.60 y la Orden Administrativa de Personal 254 del 12 de marzo de 2018. 6 Radicado: 76001 23 33 000 2022 00535 01 Demandante: John Édinson Benítez Banquez 1.5.

Actuación procesal El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la acción de tutela mediante auto del 12 de mayo de 2022, que se ordenó notificar a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional) como demandada, para que dentro del término de tres días, y en uso de su derecho de defensa, rindiera el respectivo informe. 1.6.

Intervenciones De la Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional). El jefe de Desarrollo Humano de la Armada Nacional solicita se declare la temeridad en la presente acción y, en subsidio, la configuración de la falta de inmediatez, por lo siguiente: i) El infante de marina John Édinson Benítez Banquez fue retirado del servicio mediante Orden Administrativa de Personal 254 del 12 de marzo de 2018, por inasistencia al servicio contra la cual impetró acción de tutela ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Buenaventura que, mediante fallo del 13 de abril de 2018, negó el amparo.

El Tribunal Superior de Buga por medio de sentencia del 15 de mayo de 2018, confirmó la decisión del a quo. ii) De lo anterior, se puede concluir que es la segunda solicitud de tutela que interpone; por consiguiente, es clara la configuración de la temeridad ante la existencia de duplicidad en el uso del medio constitucional contra las mismas partes, por los mismos hechos y con el mismo objeto; en consecuencia, se cumplen los requisitos para que así se declare. iii) Además, la parte actora acepta que ha incoado dos demandas de nulidad, la primera, contra el acto de retiro y, la segunda, contra la respuesta que se otorgó a la solicitud de reintegro, sin mencionar la tutela que había presentado por idénticos hechos y con la misma intención. 7 Radicado: 76001 23 33 000 2022 00535 01 Demandante: John Édinson Benítez Banquez iv) Se debe tener en cuenta lo expuesto en el Oficio 20180004230128171 MD-CGFM- CARMA-SECAR-JEDHU-AJJEDHU del 4 de abril de 2018, según el cual el accionante violó las normas administrativas y penales, sin que su desvinculación esté supeditada a la decisión penal o disciplinaria. v) En el presente asunto no se cumple el requisito de inmediatez, en virtud del cual la interposición de la solicitud de amparo por su naturaleza se debe hacer en un término prudencial, razonable y oportuno que le permita al juez apreciar en su contexto los hechos sobre los que se reclama la tutela judicial efectiva. vi) Como se acreditó la desvinculación del servicio activo del accionante se produjo a través de la Orden Administrativa de Personal 254 del 12 de marzo de 2018, es decir, hace más de cuatro años, entonces, no resulta procedente la acción pues no hay un factor que justifique la extrema tardanza en su ejercicio, por tanto, no se está ante un asunto urgente o de grave envergadura que amerite la intervención del fallador constitucional. 1.7.

La sentencia que se impugna El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante fallo del 26 de mayo de 2022, declaró improcedente la acción interpuesta porque no se superó el requisito de subsidiariedad, con base en las siguientes razones: i) De las pruebas allegadas al plenario se evidencia que mediante Orden Administrativa 054 (sic) de 12 de marzo de 2018, fue retirado el accionante por inasistencia al servicio sin justa causa, y que contra esa decisión no procedía ningún recurso por ser un acto de mera comunicación. ii) El accionante interpuso acción de tutela contra la Armada Nacional que fue admitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Buenaventura mediante auto del 23 de marzo de 2018, para que se suspendieran los efectos del acto de desvinculación y se ordenara el pago de los salarios dejados de percibir, la cual fue negada, decisión que confirmó el Tribunal Superior de Buga en fallo de 15 de mayo de 2018. 8 Radicado: 76001 23 33 000 2022 00535 01 Demandante: John Édinson Benítez Banquez iii) Contra la Resolución 254 del 12 de marzo de 2018, impetró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que le correspondió al Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura con radicación 76109 33 33 001 2018 00147 00, la cual se inadmitió y posteriormente se rechazó a través de auto del 11 de septiembre de 2019.

Alega la parte actora que tuvo conocimiento de esas decisiones el 23 de agosto de 2021, pues su apoderada no le suministró información acerca de lo actuado en el proceso; por el contrario, el 15 de diciembre de 2020, luego de que se emitiera el fallo disciplinario, le comunicó que renunciaba a representarlo. iv) Con ocasión de la decisión emitida por el coronel José Domingo Cantillo que declaró no probado el cargo que se le había formulado, el 10 de septiembre de 2021, el señor Benítez Banquez elevó solicitud de reintegro ante el comandante de la Armada Nacional, almirante Gabriel Alfonso Pérez, la cual fue resuelta por el capitán de navío Carlos Mauricio Gómez a través del Oficio 20210423310380071/ MDN-COGFM-COARC- SECAR-JEDHU-DIPER-DIAPE-CIM-29.60 del 15 de septiembre de 2021, en el sentido de que no era procedente acceder a la reincorporación. v) El 9 de diciembre de 2021, presentó solicitud de conciliación extrajudicial, y al no llegar a un acuerdo en la audiencia que se realizó el 24 de marzo de 2022, interpuso demanda el 22 de abril de 2022 contra la Orden Administrativa 254 del 12 de marzo de 2018 y el Oficio 20210423310380071/ MDN-COGFM-COARC-SECAR-JEDHU-DIPER- DIAPE-CIM-29.60 del 15 de septiembre de 2021. vi) Los referidos actos deben demandarse ante la jurisdicción contencioso- administrativa de conformidad con lo previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el que constituye un mecanismo idóneo y eficaz para solicitar la declaración de nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho y en el que se puede pedir la medida cautelar de carácter preventiva debidamente sustentada para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable o la agravación de aquel, situación que no acontece en el presente caso, con la presentación de la demanda ordinaria el 22 de abril de 2022. vii) Tampoco se avizora que se esté ante un daño de carácter irremediable, pues el 9 Radicado: 76001 23 33 000 2022 00535 01 Demandante: John Édinson Benítez Banquez solo hecho de alegar que sus padres, esposa e hijos menores de edad dependen del accionante y que por la tardanza de los procesos contencioso-administrativos acude a la solicitud de amparo, no es argumento suficiente para su configuración, pues el señor Benítez Banquez fue separado del servicio el 12 de marzo de 2018, es decir, hace cuatro años, por tanto, se desconoce cómo ha subsistido en ese tiempo y si cuenta o no con un trabajo. viii) No puede pretender el accionante pasar por alto los mecanismos ordinarios instituidos para atacar los actos, máxime cuando en el plenario no se acredita que la administración de justicia haya violado su derecho de acceso, toda vez que la primera demanda que impetró fue inadmitida y posteriormente rechazada por no presentar escrito de subsanación, y el hecho de que la apoderada en su momento haya o no estado pendiente del proceso no es una circunstancia que se le puede atribuir al aparato judicial y, la segunda, se interpuso el 22 de abril de 2022, es decir, apenas está surtiendo el trámite para su admisión, por consiguiente, no se evidencia que ese mecanismo preferente carezca de idoneidad y/o eficacia. 1.8.

Impugnación El accionante a través de apoderado impugna la providencia anterior, y del confuso escrito de oposición se extraen como motivos de inconformidad los siguientes: i) Se encuentra en circunstancias de indefensión ante la violación de sus derechos al debido proceso, al trabajo y a la seguridad social y a que su familia, en especial, los niños tengan derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues no se tuvo en cuenta al proferir el fallo que declaró la improcedencia que no existen mecanismos idóneos y oportunos para conjurar la vulneración de sus garantías fundamentales. ii) No es procedente que se le obligue a promover un proceso laboral administrativo para demandar la actuación administrativa que ordenó su retiro indebido, ya que esa decisión carece de fundamento legal y constitucional y, como lo expuso en los hechos de la solicitud de amparo, por fuerza mayor y caso fortuito no le fue posible reclamar sus derechos fundamentales y los de su núcleo familiar y después de cuatro años «de haber agotado pacatamente» todos los mecanismos judiciales, solo le queda la acción 10 Radicado: 76001 23 33 000 2022 00535 01 Demandante: John Édinson Benítez Banquez de tutela, sobretodo cuando el 13 de mayo de 2022, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buenaventura, por auto interlocutorio 307, notificado en estado 58, rechazó por caducidad el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que impetró contra el acto ficto del 15 de septiembre de 2021, por medio del cual la entidad no accedió a su reintegro y el Oficio 054 (sic) de 12 de marzo de 2018, que lo retiró definitivamente del servicio activo, por la presunta inasistencia al servicio. iii) El 15 de diciembre de 2021, fue absuelto de toda culpa y se ordenó archivar la investigación disciplinaria con radicado 005-DISC-SCBRIM2-2019-ARC, porque no se probó ningún cargo en su contra. iv) El 24 de mayo de 2022, el Tribunal Superior Militar y Policial dictó fallo dentro del proceso con radicación 159160-26-I-026-ARC, a través del cual confirmó la sentencia del 20 de junio de 2019, proferida por la juez de primera instancia de las brigadas de infantería de marina, mediante la que fue condenado como autor responsable del delito de abandono del servicio a la pena principal de doce meses de prisión, y en el que no se tuvo en cuenta la decisión que lo exoneró disciplinariamente, pese a que lo pidió oportunamente, por tal motivo continúa la injusticia en su contra y de su familia, en consecuencia, la tutela es el único mecanismo eficaz para que de forma transitoria se protejan sus derechos fundamentales. v) En su caso debe prosperar la solicitud de amparo, ya que por el actuar de la Armada Nacional durante los últimos cincuenta meses ha padecido muchas penurias junto con su grupo familiar, en especial, sus hijos y esposa, que han sido privados de los servicios médicos que le fueron suspendidos sin justa causa, sin vivienda, sin alimentación adecuada y en general a tener una vida digna «donde escasamente al trabajar al rebusque logra conseguir menos del mínimo mensual y donde muchas veces últimamente ha tenido que vivir de la mendicidad por la misma pobreza, su bajo nivel académico al ser [un desempleado más […] que por la situación actual que [está] viviendo [h]a tenido que solicitar el favor de otras personas, para poder llevar el [sustento] a su familia de forma parcial o totalmente».

Además, es improcedente continuar con otro medio judicial, pues el 13 de mayo de 2022, fue rechazada la demanda contra los actos de retiro y reintegro y debido a que la apelación de esa 11 Radicado: 76001 23 33 000 2022 00535 01 Demandante: John Édinson Benítez Banquez decisión puede tardar un tiempo largo o indeterminado, así como la casación en materia penal, se le causaría un perjuicio irremediable «puesto que el hambre y las [necesidades] básicas no dan espera». 2.

Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,2 según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si como lo decidió la primera instancia en el presente caso la acción interpuesta por el señor John Édinson Benítez Banquez es improcedente para que se ordene a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional) dejar sin efectos el Oficio 20210423310380071 / MDN-COGFM-COARC-SECAR- JEDHU-DIPR-DIAPE-CIM-29.60 del 15 de septiembre de 2021 y la Orden Administrativa de Personal 254 del 12 de marzo de 2018. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones que se elevan en ejercicio de esta acción, 2 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 12 Radicado: 76001 23 33 000 2022 00535 01 Demandante: John Édinson Benítez Banquez ya que el ordenamiento jurídico establece diversas acciones ordinarias que se encaminan igualmente a la defensa de los derechos que no se pueden pasar por alto.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional3 reitera que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento con observación estricta del carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado.

También tiene lugar el amparo cuando a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el ciudadano acuda a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probar. De no atender a estos parámetros se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaría el juez constitucional en contravía del sistema jurídico. 2.4.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. El 12 de marzo de 2018, el jefe de Desarrollo de Humano y Familia de la Armada Nacional mediante Orden Administrativa de Personal 254 ordenó retirar en forma absoluta del servicio activo de la Armada Nacional, por inasistencia al servicio por más de diez días consecutivos sin causa justificada al infante de marina profesional John Édinson Benítez Banquez orgánico de la Brigada de Infantería de Marina 2.4 2.4.2.

El 10 de septiembre de 2021, el accionante solicitó al comandante de la Armada Nacional, almirante Gabriel Alfonso Pérez Garcés su reintegro como infante de marina profesional, el pago de las mesadas o salarios dejados de percibir desde el 14 de marzo de 2018 hasta que se produjera su reincorporación.5 3 Corte Constitucional, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T- 972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T-205 de 2012, entre otras muchas. 4 Índices 3 y 9, del expediente electrónico. 5 Índice 3, del expediente electrónico. 13 Radicado: 76001 23 33 000 2022 00535 01 Demandante: John Édinson Benítez Banquez 2.4.3.

El 15 de septiembre de 2021, el capitán de navío, Carlos Mauricio Gómez Polo, director de personal de la Armada Nacional, por medio del Oficio 20210423310380071 / MDN-COGFM-COARC-SECAR-JEDHU-DIPR-DIAPE-CIM-29.60 del 15 de septiembre de 2021, le comunicó que no era procedente acceder al reintegro, por encontrarse en firme y debidamente ejecutoriada la Orden Administrativa de Personal 254 del 18 de marzo de 2019, a través de la cual se ordenó su retiro del servicio.6 2.4.4.

El 13 de mayo de 2022, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buenaventura rechazó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso el accionante para que se declarara nulo el Oficio 20210423310380071/MDN-COGFM-COARC-SECAR-JEDHU-DIPR-DIAPE-CIM-29.60 del 15 de septiembre de 2021, por haber operado la caducidad de conformidad con el numeral 1, del artículo 169 de la Ley 1437 de 2011.7 2.4.5.

El 17 de mayo de 2022, se notificó por estado 58 la providencia del 13 de mayo de 2022, proferida dentro del proceso con radicación 76109 33 33 002 2022 00042 00.8 2.5. Caso concreto. Análisis de la Sala El señor John Édinson Benítez Banquez promueve acción de tutela como mecanismo transitorio contra la Nación (Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional), para que se le ordene dejar sin efectos el Oficio 20210423310380071 / MDN-COGFM-COARC- SECAR-JEDHU-DIPR-DIAPE-CIM-29.60 del 15 de septiembre de 2021 y la Orden Administrativa de Personal 254 del 12 de marzo de 2018.

En el primero de los actos mencionados el director de personal de la Armada Nacional, capitán de navío Carlos Mauricio Gómez Polo decidió la solicitud que el accionante elevó el 10 de septiembre de 2021, para que se ordenara su reincorporación como infante de marina profesional en razón a que mediante providencia del 15 de diciembre 6 Índice 3, del expediente electrónico. 7 Índice 16, del expediente electrónico. 8 Índice 16, del expediente electrónico. 14 Radicado: 76001 23 33 000 2022 00535 01 Demandante: John Édinson Benítez Banquez de 2020, fue absuelto del cargo de inasistencia al servicio por el término de 15 días sin justificación alguna y se ordenó el archivo de la investigación disciplinaria con radicado 005-DISC-SCBRIM2-2019-ARC, en el sentido de no acceder al reintegro, toda vez que la Orden Administrativa de Personal 254 del 18 (sic) de marzo de 2018, se encontraba en firme y debidamente ejecutoriada.

En el segundo acto, el jefe de Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional, contralmirante John Carlos Flórez Beltrán, resolvió retirar a partir del 12 de marzo de 2018, en forma absoluta del servicio activo al accionante por inasistencia al servicio por más de diez días consecutivos sin causa justificada. En el asunto sub examine, y como lo señaló la primera instancia, los actos que se pretende dejar sin efectos, esto es, el que declaró improcedente el reintegro del accionante a la Armada Nacional y el que ordenó su desvinculación definitiva del servicio activo tienen el carácter de actos administrativos particulares; por consiguiente, son susceptibles de demanda a través del medio de control que establece el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Así las cosas, la acción de tutela resulta improcedente para lograr la satisfacción de las pretensiones que plantea la parte actora por esta vía, esto es, que se declaren nulos el Oficio 20210423310380071 / MDN-COGFM-COARC-SECAR-JEDHU-DIPR-DIAPE-CIM- 29.60 del 15 de septiembre de 2021 y la Orden Administrativa de Personal 254 del 12 de marzo de 2018 y, en consecuencia, se ordene su reincorporación como infante de marina profesional y el pago de los salarios, auxilios, primas, bonificaciones y demás beneficios económicos que dejó de percibir.

Considera la Sala que la parte actora para lograr la efectividad de los derechos que depreca debe o debió acudir ante la jurisdicción a fin de controvertir a través de los mecanismos de control existentes —nulidad y restablecimiento del derecho— el acto de desvinculación y el que no accedió a su reintegro y, de considerarlo necesario, solicitar el decreto de una medida cautelar que según lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, se puede pedir desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. 15 Radicado: 76001 23 33 000 2022 00535 01 Demandante: John Édinson Benítez Banquez Así las cosas, como lo decidió el Tribunal, el accionante debe ventilar su desacuerdo con las mencionadas decisiones ante la jurisdicción contencioso-administrativa, toda vez que la acción de tutela resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que no encontró configurado el a quo.

Lo anterior, en razón a que si bien el accionante alega que desde su retiro de la Armada Nacional, esto es, el 12 de marzo de 2018, no tiene un trabajo formal, lo cual no acredita; que tiene a su cargo a sus padres, esposa y a sus menores hijos; y que, por tanto, ante la tardanza de los procesos contencioso-administrativos, instaura el medio de amparo, no se puede concluir de esas circunstancias la existencia de un perjuicio de carácter irremediable ni el hecho de que se trate de un sujeto de especial protección constitucional, que imponga la pretermisión de la subsidiariedad de la acción. Debe tenerse en cuenta que la condición de padre o madre cabeza de familia requiere la demostración de alguna condición de debilidad manifiesta, como la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja y que esta se sustraiga por completo del cumplimiento de sus obligaciones; o una incapacidad física, sensorial, síquica o mental de algún integrante del núcleo familiar,9 eventos que no se demostraron en el asunto sub lite.

Ahora bien, la Sala no puede desconocer que el señor Benítez Banquez ha acudido ante el juez contencioso; así lo señaló tanto en la solicitud de tutela como en la impugnación. No obstante, lo cierto es que no lo ha hecho en forma adecuada, ya que presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Orden Administrativa de Personal 254 del 12 de marzo de 2018, que correspondió al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Buenaventura, bajo la radicación 76109 33 33 001 2018 00147 00, el cual se inadmitió por auto del 12 de julio de 2019 y debido a que no fue subsanado se rechazó en proveído del 11 de septiembre de 2019.10 9 Corte Constitucional, Sentencia SU-388 de 2005. 10 Índice 3, del expediente electrónico. 16 Radicado: 76001 23 33 000 2022 00535 01 Demandante: John Édinson Benítez Banquez El 22 de abril de 2022, en uso del medio de nulidad y restablecimiento del derecho formuló demanda para que se declarara nulo el Acto Ficto 20210423310380071 / MDN- COGFM-COARC-SECAR-JEDHU-DIPR-DIAPE-CIM-29.60 del 15 de septiembre de 2021, la cual fue rechazada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buenaventura mediante auto del 13 de mayo de 2022, por haber operado la caducidad, de conformidad con el numeral 1 del artículo 169 de la Ley 1437 de 2011, pues «atendiendo a las pretensiones de la demanda que pretende la reincorporación o reintegro al servicio activo de la Armada Nacional, se tiene que el acto administrativo a demandar es el que retiró del servicio como infante de marina profesional al actor por Inasistencia al Servicio, contenido en la Orden Administrativa de Personal No. 0254 de fecha 18 (sic) de marzo de 2018, y no como erróneamente se hace por el demandante, al demandar 4 años después su desvinculación […] en atención a que la Orden Administrativa de Personal No.0254, se encuentra en firme y debidamente ejecutoriada».

Esa decisión se le notificó por Estado 58 el 17 de mayo de 2022. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buenaventura, por medio de auto de 13 de junio de 2022, que profirió dentro del proceso con radicación 76109 33 33 002 2022 00042 00, resolvió no dar trámite por extemporáneo al recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor John Édinson Benítez Banquez contra la providencia que rechazó la demanda, pues el memorial fue enviado al correo institucional de ese despacho el 1.º de junio de 2022, cuando el término para presentarlo venció el 20 de mayo de 2022, así se pudo verificar en consulta que efectuó la Sala en el enlace consulta de procesos de la página de la Rama Judicial. 3.

Conclusión La Sala concluye, entonces, que el presente caso se encuentra afectado por el presupuesto de subsidiariedad y, en tal sentido, como la acción de tutela no puede emplearse como una vía alterna al mecanismo ordinario para lograr la satisfacción de una pretensión, se confirmará la decisión que se adoptó en primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de 17 Radicado: 76001 23 33 000 2022 00535 01 Demandante: John Édinson Benítez Banquez la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 26 de mayo de 2022, que dictó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual declaró la improcedencia de la acción impetrada por el señor John Édinson Benítez Banquez por falta del requisito de subsidiariedad, conforme a la parte considerativa que antecede.

Segundo. Ejecutoriada esta decisión, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente con permiso CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samái. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

MAM