CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 08001-23-33-000-2013-00299-02 (4291-2021) Demandante: Misael Alee Novely Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – alcaldía y contraloría Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías anualizadas de afiliados al Fondo Nacional del Ahorro Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia de 7 de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 35). El señor Misael Alee Novely, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – alcaldía y contraloría, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de los oficios 4408 de 28 de septiembre de 2012 y DJ-012-001-0171-12 de 9 de octubre siguiente, por medio de los cuales la parte demandada le negó el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de cesantías establecida en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada el pago de la sanción moratoria por concepto del auxilio de cesantías de 2006; lo anterior junto con los ajustes de valor, el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA y las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el accionante que «[…] ha laborado con la Contraloría Distrital de Barranquilla desde [ ] 1984 y hasta la presente fecha [ ]» y causó las cesantías del año 2006, no obstante, se las consignaron en el fondo de cesantías por él seleccionado el 14 de mayo de 2010. 2 Expediente: 08001-23-33-000-2013-00299 (4291-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Misael Alee Novely contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – contraloría Que el 24 de septiembre de 2012 solicitó de las accionadas la correspondiente sanción moratoria, negada a través de los actos administrativos objeto de controversia. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 58, 90, 121, 122, 124 y 209 de la Constitución Política; 99 de la Ley 50 de 1990, 13 de la Ley 344 de 1996 y 1 del Decreto 1582 de 1998. Arguye que «[ ] las autoridades nominadoras no sujetaron sus actuaciones a los cánones supralegales y dejaron de consignar oportunamente las cesantías causadas del año 2006 [ ] por lo cual debieron proponer un acuerdo sobre el pago de la sanción diaria causada prevista en la Ley 344 de 1996 [ ]». 1.5 Contestaciones de la demanda. 1.5.1 Barranquilla - contraloría (ff. 155 a 193).
Por intermedio de apoderada, se opone a las pretensiones de la demanda; frente a los hechos dice que unos son ciertos y otros no; propuso las excepciones denominadas caducidad, prescripción, inexistencia de la obligación e ineptitud de la demanda; y afirma que «[…] la Ley 50 de 1990 [ ] no le es de aplicación al demandante, porque [ ] en el año 2006 se encontraba afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, y por consiguiente el régimen de liquidación y pago de las cesantías que le era aplicable [ ] era conforme a lo estipulado en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1.998 […]». 1.5.2 Barranquilla - alcaldía (ff. 243 a 255).
A través de abogada, contestó el libelo introductorio y se opuso a sus solicitudes; respecto de los fundamentos fácticos dijo que algunos son verdaderos y otros no; y su defensa se limitó a la formulación de las excepciones que denominó prescripción extintiva, caducidad, falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación 1.6 La providencia apelada (ff. 438 a 452).
El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 7 de septiembre de 2020, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[ ] las cesantías correspondientes al año 2006 efectivamente fueron consignadas inoportunamente en el correspondiente Fondo de Cesantías, sin embargo, [ ] en punto a la causación de la sanción moratoria, existen distintos regímenes generales de cesantías en razón a la entidad a la cual se afilian los trabajadores, por lo que cada uno de ellos expresa una serie de prebendas o 3 Expediente: 08001-23-33-000-2013-00299 (4291-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Misael Alee Novely contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – contraloría sanciones que precisamente no otorgan los otros, y resultan, por ende incompatibles.
Tal es el caso de la denominada sanción moratoria [ ] la cual en forma pacífica la jurisprudencia ha entendido que encontrándose una persona afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, la misma no se causa pese a la extemporaneidad en la consignación del auxilio prestacional [ ]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 465 a 469). Inconforme con la anterior decisión, el demandante, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que se trasladó de fondo de cesantías y «[ ] al estar afiliado [ ] a la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A. desde el treinta (30) de noviembre del año dos mil nueve (2009), sus cesantías empezaron a regirse por una norma diferente a la contemplada cuando estuvo afiliado en el Fondo Nacional del Ahorro, por lo que se comenzó a generar la sanción deprecada a su favor desde dicha calenda [ ]» y hasta el 13 de mayo de 2010.
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 1º. de septiembre de 2021 (f. 471) y admitido por esta Corporación a través de auto de 20 de mayo de 2022 (f. 476), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA1; pero en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem los sujetos procesales guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante, como afiliado del Fondo Nacional del Ahorro para el 2006, le es aplicable o no la Ley 50 de 1990 en cuanto a la sanción por mora en el pago de las cesantías anualizadas de dicho año; o si, por el contrario, no es destinatario de tal prerrogativa, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado 1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 4 Expediente: 08001-23-33-000-2013-00299 (4291-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Misael Alee Novely contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – contraloría en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.
El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»3, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.
Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA) como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral.
En esta norma se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual del emolumento, así: Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. El citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, pero fue cambiado con ocasión de la entrada en vigor de la Ley 50 de 19904.
A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 19965 extendió el régimen de cesantías fijado en dicha Ley 50 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su vigencia (31 de diciembre de 1996). El artículo 1º. del Decreto 1582 de 19986 amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial. 3 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 4 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». 5 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 6 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 5 Expediente: 08001-23-33-000-2013-00299 (4291-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Misael Alee Novely contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – contraloría Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).
Conforme a la normativa trascrita se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó la posibilidad para los servidores públicos vinculados con anterioridad a la Ley 344 de 1996 que gocen del régimen de retroactividad, acogerse al de cesantías allí previsto. Por su parte, la sanción moratoria por el pago tardío de dicho auxilio hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible7, puesto que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado que se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales8; y (ii) dada su naturaleza sancionatoria, no puede considerarse como un derecho exento del término de prescripción, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.
En lo referente a la sanción moratoria por el pago tardío o extemporáneo de las cesantías, la Ley 344 de 19969, que remite al artículo 99 de la 50 de 199010, atañe a las anualizadas. 7 Respecto del fundamento normativo de la sanción moratoria, ver sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, con ponencia del entonces consejero de Estado Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 0528-14. 8 Sentencia de la sección segunda, subsección A, de 1.º de diciembre de 2016, C. P. William Hernández Gómez, expediente: 08001-23-31-000-2011-01398-01(3221-15). 9 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 10 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». 6 Expediente: 08001-23-33-000-2013-00299 (4291-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Misael Alee Novely contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – contraloría Ahora bien, el artículo 6º. de la Ley 432 de 1998 fue modificado por el 193 del Decreto 1912 de 10 de enero de 201211 que, en la época en que se causó el auxilio de cesantías cuya mora reclama el actor (2006), establecía: Transferencia de cesantías de servidores públicos.
En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados.
En incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas por todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.
Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente.
Como se puede observar, en caso de incumplimiento de la obligación de las entidades públicas empleadoras de transferir al FNA una doceava parte de los 11 Artículo 193 del Decreto 1912 de 10 de enero de 2012. «Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago.
Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente». 7 Expediente: 08001-23-33-000-2013-00299 (4291-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Misael Alee Novely contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – contraloría factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, que hayan sido devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados, dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, sobre las sumas respectivas por todo el tiempo de la mora, las cuales cuya liquidación tiene naturaleza de título ejecutivo, según el artículo 7 de la misma Ley 12.
De tal suerte que, al realizar una lectura armónica de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990, 1º. del Decreto 1582 de 1998 y 6º. de la Ley 432 de 1998, se arriba a la conclusión de que, a la luz del régimen de cesantías fijado para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, no se puede aplicar la sanción moratoria prevista en otras disposiciones para el incumplimiento de la consignación de la cesantía anualizada.
En este sentido, esta subsección, en sentencia de 5 de diciembre de 2013, sostuvo13: Respecto a los servidores públicos afiliados al FNA, como es el caso de la actora, dicho decreto mantuvo el sistema de liquidación previsto en la Ley 432 de 1998, el cual no consagra la sanción por mora en la consignación del valor de las cesantías, sino el cobro de intereses moratorios a favor del FNA, regulación que como se dejó expuesto en el acápite anterior, obedece a las características propias del sistema de liquidación, la naturaleza y los objetivos del FNA, y que no resulta violatoria del derecho a la igualdad, dadas las particularidades de dicho sistema de liquidación de cesantías, y los beneficios que tienen los afiliados al mismo. […] […] dirá la Sala que no le asiste razón a la apelante en cuanto sostiene que le es aplicable la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por cuanto dicha interpretación contradice el contenido de la Ley 432 de 1998 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, de acuerdo con el cual el régimen de liquidación de cesantías aplicable a los afiliados del Fondo Nacional del Ahorro es el contenido en la referida Ley 432 de 1998 el cual tiene una justificación razonable en consideración a la naturaleza y los objetivos de la entidad, así como los beneficios que dicho sistema comporta para sus afiliados, quienes como 12 Ley 432 de 1998, artículo 7. «Corresponde al Fondo Nacional de Ahorro adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones de las entidades empleadoras, en conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
Para tal efecto, la liquidación mediante la cual el Fondo determine los valores adeudados, tendrá el carácter de título ejecutivo». 13 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 5 de diciembre de 2013, expediente: 08001-23-31-000-2011-01269-01, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 8 Expediente: 08001-23-33-000-2013-00299 (4291-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Misael Alee Novely contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – contraloría contraprestación a la baja rentabilidad, gozan del derecho a obtener créditos de vivienda con menor onerosidad que los ofrecidos por el sector financiero.
Aunado a ello, aclara la Sala que el referido parágrafo del artículo 6º de la Ley 432 de 1998 fue adicionado por el artículo 193 del Decreto 19 de 2012, el cual es posterior a la ocurrencia de los hechos (2006 a 2010), razón por la que no resulta aplicable en virtud del principio de irretroactividad de la ley que impide extender los efectos de una norma a situaciones ocurridas con anterioridad a su vigencia. A modo de conclusión, reitera la Sala que la cesantía de los servidores públicos territoriales vinculados a las entidades estatales a partir del 31 de diciembre de 1996 es anualizada y su liquidación se regirá por las normas correspondientes al Fondo escogido por el servidor, bien sea los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador, o el Fondo Nacional del Ahorro, que contempla el pago de intereses al empleado por parte del fondo y se rige por la Ley 432 de 1998.
Por las razones expuestas, la Sala no evidencia que se haya incurrido en infracción del ordenamiento jurídico superior, y en tal sentido, se mantiene incólume la presunción de legalidad que reviste a los actos acusados, siendo procedente confirmar la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. Asimismo, en otro pronunciamiento de esta Sala, de 19 de julio de 201814, se afirmó: En este orden de ideas, debe decir la Sala que acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, los empleados del nivel territorial afiliados al Fondo Nacional del Ahorro no son beneficiarios de la sanción moratoria regulada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues así lo prevé el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, el cual solo contempla la remisión a esta sanción para los “los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantía”.
Por tanto, no asiste la razón al recurrente, ya que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en torno a que el régimen del Fondo Nacional del Ahorro previsto en la Ley 432 de 1998 no contempla la sanción moratoria por el retardo en la consignación de los auxilios de 14 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 19 de julio de 2018, expediente: 44001-23-33-000-2013-00200-01 (742-15). 9 Expediente: 08001-23-33-000-2013-00299 (4291-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Misael Alee Novely contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – contraloría cesantías.
En tales condiciones, el ordenamiento jurídico colombiano ha determinado que para la configuración de la sanción moratoria debe tenerse en cuenta si es o no afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, por cuanto existe para este caso una regulación específica para su improcedencia, regla que debe aplicarse sin excepción alguna pues ese fue el espíritu del legislador y atañe precisamente al sistema particular creado y que funciona a partir de aquella entidad. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Certificación de 27 de junio de 2012 (ff. 48 a 52), proferida por el coordinador del Atlántico del Fondo Nacional del Ahorro, conforme a la que el accionante se afilió a este desde el 18 de octubre de 2002. b) Constancia de 13 de julio de 2012 (ff. 39 a 41), expedida por el secretario general de la contraloría de Barranquilla, según la cual el actor ha prestado servicios en esa entidad de manera interrumpida desde el 6 de enero de 1988, su última vinculación fue para desempeñar el cargo de contralor auxiliar, que inició el 1º de enero de 2004, y se encontraba vigente para la fecha de expedición de ese documento. c) Oficio SG-012-001-0507-12 de 13 de julio de 2012 (ff. 42 a 43), en el cual el secretario general de la contraloría de Barranquilla le informa al demandante que las cesantías de los años 2004 a 2006 «[ ] fueron reconocidas y canceladas mediante comprobante de egreso No.10006064-10006064 de Fiduprevisora S.A., Planilla de reporte de afiliados de referencia No. 800022773 de pensiones y cesantías CITI Colfondos, fechado 14 de mayo de 2010, por valor de $372.140.662, de los cuales le fueron cancelados a su nombre [ ] $10.218.774,00 [ ]» (sic).
Según planilla adjunta de pagos, se advierte que se sufragaron las cesantías de 2004, 2005 y 2006 y se liquidaron los intereses sobre estas (f. 46). d) Certificado de afiliación emitido el 30 de julio de 2012 por la directora de cuentas de Colfondos, en el cual se informa que el referido señor se encuentra afiliado en cesantías desde el 30 de noviembre de 2009 (f. 54). e) Por medio de escritos de 24 de septiembre de 2012 (ff. 56 a 86), el accionante pidió del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla (alcaldía) y de 10 Expediente: 08001-23-33-000-2013-00299 (4291-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Misael Alee Novely contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – contraloría su contraloría el pago de «[…] la sanción diaria contemplada en la Ley por la no consignación oportuna de las cesantías [ ] y de los intereses causados sobre las cesantías correspondientes al año 2006 [ ]», negado por medio de oficios 4408 de 28 de septiembre y DJ-012-001-0171-12 de 9 de octubre, ambos del mismo año. De las pruebas relacionadas, se colige que el actor (i) ha laborado para el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla desde el 6 de enero de 1988 y su última vinculación fue para desempeñar el cargo de contralor auxiliar, la cual inició el 1º de enero de 2004 y se encontraba activo para el 13 de julio de 2012;
(ii) las cesantías anualizadas de 2004 a 2006, junto con sus intereses, le fueron pagados el 14 de mayo de 2010; (iii) estuvo afiliado al Fondo Nacional del Ahorro desde el 18 de octubre de 2002 y a Colfondos a partir del 30 de noviembre de 2009; y (iv) el 24 de septiembre de 2012 deprecó de la parte accionada el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías de 2006, negado mediante los actos acusados.
De conformidad con la normativa y jurisprudencia citadas en el acápite que antecede, se tiene que el demandante al ser afiliado al Fondo Nacional del Ahorro (FNA) para la fecha en la que debía efectuarle el pago de las cesantías de 2006, es decir, el 15 de febrero de 2007, no era beneficiario de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 (artículo 99, 3ª característica), toda vez que la regulación exclusiva del Fondo no la tenía establecida, máxime cuando en vigor de esa normativa se causó dicho auxilio frente al que reclama la aludida sanción. En efecto, según las mencionadas disposiciones, el presente asunto debe seguir las reglas particulares contenidas en la Ley 432 de 1998 (artículo 6º., modificado por el 193 del Decreto 1912 de 2012), en virtud de las cuales cuando exista incumplimiento por parte de las entidades obligadas a consignar las cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro, lo que se genera es su derecho al cobro de intereses, mas no la configuración de sanción alguna a favor del afiliado.
Sobre este punto, y tal como lo ha determinado la jurisprudencia de esta Corporación, esta regulación en nada trasgrede los derechos particulares del accionante, pues se trata precisamente de las condiciones especiales que rodean al Fondo y, en ese sentido, no hay lugar a la sanción moratoria solicitada. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los 11 Expediente: 08001-23-33-000-2013-00299 (4291-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Misael Alee Novely contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – contraloría elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 7 de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Misael Alee Novely contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla - alcaldía y contraloría, conforme a la parte motiva. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS