11001032800020240001000 — Consejo de Estado

Demandante: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: José Medardo Prieto Suárez – experto comisionado de la CREG en encargo Radicación: 11001-03-28-000-2024-00010-00 Acumulado 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024).

Referencia: Nulidad electoral Radicación: 11001-03-28-000-2024-00010-00 (PPAL) 11001-03-28-000-2024-00025-00 (ACUMULADO) Demandantes: Daniel Currea Moncada y otro Demandado: José Medardo Prieto Suárez, experto comisionado de la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- en encargo Tema: Cargo de experto comisionado de la CREG.

Condiciones de dedicación exclusiva y período fijo SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA – REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA1 Procede la Sección Quinta del Consejo de Estado a dictar sentencia de única instancia en el proceso de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1. Expediente 11001-03-28-000-2024-00010-002 1.1.1. Demanda3 1. El abogado Germán Lozano Villegas, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, presentó demanda el 11 de enero de 2024, en la que solicitó la nulidad del Decreto 2004 del 21 de noviembre de 2023, por medio del cual el presidente de la República nombró, en encargo, al señor José Medardo Prieto Suárez como experto comisionado, código 0090, de la planta de personal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG). 1.1.2.

Hechos y omisiones fundamento del medio de control 2. Refirió los siguientes: 3. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 27 de abril de 2023, declaró la nulidad del Decreto 1424 del 29 de julio de 2022, por medio del cual se nombró a la señora Natasha Avendaño García como experta comisionada código 0090 de la planta de personal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG). 4.

Ante la vacante definitiva generada por la declaratoria de nulidad, el presidente de la República nombró en encargo al demandado quien a su vez se desempeña 1 La Sala reitera la postura adoptada en los fallos de única instancia dictados en los expedientes 11001-03-28-000-2024- 00011-00 y 11001-03-28-000-2024-00002-00, de fechas 5 y 26 de septiembre del 2024, respectivamente.

En esa oportunidad, la Sección decidió casos de iguales contornos a los que se estudian en la presente providencia, declarándose la nulidad de los actos demandados. 2 M.P. Gloria María Gómez Montoya. Demandante Germán Lozano Villegas 3 Índice 3, sistema SAMAI. Demandante: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: José Medardo Prieto Suárez – experto comisionado de la CREG en encargo Radicación: 11001-03-28-000-2024-00010-00 Acumulado 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de forma concurrente como asesor código 1020 grado 10 del Ministerio de Minas y Energía. 5.

Para su nombramiento en el cargo de asesor en el Ministerio de Minas y Energía se tuvo en cuenta la siguiente experiencia profesional: «Del 19 de diciembre de 1995 hasta el 26 de octubre de 2023, en el cargo de Consultor principal de la empresa SINERGIA LTDA. Sin embargo, la certificación que fue aportada y está relacionada en la hoja de vida del servidor, no detalla de manera precisa los tiempos en que desempeñó los diferentes empleos en dicha empresa.

Del 18 de marzo de 1980 al 31 de diciembre de 1991, en el cargo de Jefe de la Sección de Estudios de INTERCONEXIÓN ELECTRICA S.A. Sin embargo, la certificación que fue aportada y está relacionada en la hoja de vida del servidor, no detalla de manera precisa los tiempos en que desempeñó los diferentes empleos en dicha empresa». 6. En tal virtud, no existe certeza respecto del cumplimiento de los requisitos para el empleo de experto comisionado código 0090 de la planta de personal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG). 7.

El decreto que se aduce ilegal señala en su artículo 3º que «[e]l funcionario encargado continuará ejerciendo las funciones propias del empleo que desempeña en la planta de personal del Ministerio de Minas y Energía, sin perjuicio de las asignadas por el presente Decreto»; no obstante, el parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, señala que aquellos desempeñarán el empleo con dedicación exclusiva. 8.

Con lo expuesto, el presidente de la República está permitiendo que el demandado continúe el ejercicio de su empleo principal como asesor del Ministerio de Minas y Energía, desconociendo que el nombramiento en encargo que realizó lo obligaba a separarlo de las funciones del empleo principal, ya que la exigencia legal para el experto comisionado es que sea de dedicación exclusiva. 1.1.3.

Concepto de la violación 9. Para la parte actora, el acto demandado se encuentra viciado de ilegalidad, por desconocer las normas en que debió fundarse, esto es, el literal d) del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, al contrariar el mandato allí contenido que señala que los comisionados de la CREG deben serlo en forma exclusiva; no obstante, en el presente, el demandado mantiene, de forma concomitante, las atribuciones del empleo de asesor del Ministerio de Minas y Energía. 10.

El cometido de ese precepto es que quienes se desempeñan como comisionados de la CREG estén exentos de incurrir en alguna conducta que implique conflicto de intereses entre la función de regulación y los sujetos regulados, así como alguna otra circunstancia con organismos de gobierno. 11. Manifestó que, en el presente asunto, se aplicó en forma indebida el artículo 2.2.5.5.43 del Decreto 1083 de 2015, al realizar el nominador un encargo como si el empleo de comisionado de la CREG fuera de libre nombramiento y remoción, cuando este no tiene esa connotación al ser de período fijo. 12.

Sobre el particular indicó que los empleos de libre nombramiento y remoción son aquellos cuyo nominador tiene la facultad de disponer su vinculación, siempre Demandante: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: José Medardo Prieto Suárez – experto comisionado de la CREG en encargo Radicación: 11001-03-28-000-2024-00010-00 Acumulado 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que cumplan los requisitos del empleo y de igual manera puede desvincularlo a su voluntad.

Frente los empleos de período, indicó que si bien media en su vinculación la discrecionalidad, solo el paso del tiempo determina el fin de su relación legal y reglamentaria, sin que intervenga la voluntad del nominador. 13. Por lo anterior, sostuvo que «el nombramiento efectuado en encargo en el empleo de Experto Comisionado de la CREG, en favor del señor JOSÉ MEDARDO PRIETO SUÁREZ, es nulo pues se erró en el instrumento usado para determinar el encargo de funciones». 14.

Adujo que, conforme la jurisprudencia de la Corporación4, para que la CREG cumpla de manera técnica y adecuada sus funciones: «es el legislador el que establece las condiciones que deben tener sus empleados, especialmente aquellos que ostentan cargos de representación, dirección y formulación de regulación, en especial, el caso de los Expertos Comisionados.

De tal manera que, cualquier lectura que se haga frente a los requisitos de estos empleos, debe ser restrictiva, ya que el objetivo del legislador es determinar las más altas calidades para este empleo». 1.2. Expediente 11001-03-28-000-2024-00025-005 1.2.1 Demanda6 15. El ciudadano Daniel Currea Moncada, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, presentó demanda el 11 de enero del corriente año7, en la que solicitó la nulidad del acto de nombramiento mencionado. 1.2.2.

Hechos 16. Presentó la composición de la CREG para el día 7 de agosto del 20228, resaltando que dichos nombramientos fueron ordinarios y efectuados por el entonces presidente de la República. Precisó que, posteriormente, el comité de expertos comisionados sufrió una modificación en virtud de la renuncia de algunos de sus integrantes9, la declaratoria de nulidad de otros actos administrativos de nombramiento10 y la terminación del período del señor Jorge Valencia Marín. 17.

Mencionó que, en consideración a las vacancias generadas por las situaciones antes descritas, se procedió por el funcionario correspondiente a efectuar una serie de nombramientos en encargo, dentro de los cuales se encuentra el aquí demandado. 1.2.3. Concepto de la violación 18. A juicio de la parte actora, el acto cuestionado es nulo con fundamento en similares consideraciones a las expuestas en el expediente 11001-03-28-000- 2024-00025-00, así: 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2023, Radicado 11001-03-28-000-2022-00211-00. 5 M.P. Gloria María Gómez Montoya, demandante: Daniel Currea Moncada. 6 Índice 3, sistema SAMAI. 7Actuación No. 3.

SAMAI. 8 Integrada por los señores Jorge Valencia Marín, Luis Julián Zuluaga, Natasha Avendaño, José Fernando Prada, Sara Vélez Cuartas y Andrés Barreto. 9 José Fernando Prada y Luis Julián Zuluaga. 10 Natasha Avendaño, Sara Vélez Cuartas y Andrés Barreto. Demandante: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: José Medardo Prieto Suárez – experto comisionado de la CREG en encargo Radicación: 11001-03-28-000-2024-00010-00 Acumulado 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) El decreto demandado es nulo porque infringe la condición de período fijo que se predica del empleo, esto en los términos del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, razón por la cual, no era procedente la figura del encargo. b) Se desconoce la dedicación exclusiva del empleo de experto comisionado de la CREG c) Se atenta contra la estructura de la CREG, en tanto no se garantiza la independencia en su función reguladora, pues se nombran personas que vienen el Gobierno Nacional, razón por la cual se llevó a cabo una modificación la entidad sin competencia para el efecto. 1.3.

Contestaciones 1.3.1. Expediente 11001-03-28-000-2024-00010-00 19. El Ministerio de Minas y Energía11, actuando a través de su apoderada judicial12 se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. 20. En defensa de la legalidad del acto demandado, señaló que la parte actora confunde los requisitos para un nombramiento definitivo, de aquel que se realiza de forma temporal bajo la figura del encargo.

Refirió que de conformidad con el artículo 2.2.5.5.41 del Decreto 1083 del 2015, este último podrá suponer o no una dedicación exclusiva, dado que la redacción de la norma permite que quien es objeto del nombramiento puede o no desvincularse de las funciones propias de su cargo. 21. Refirió que: «…el demandante pierde de vista que el encargo es por definición una modalidad de nombramiento que se origina en una situación administrativa de carácter temporal, y que la exigencia legal sobre la que se apoya para argumentar que fue expedido el decreto con infracción de las normas en que debería fundarse, aplica respecto de los nombramientos definitivos, confundiendo entonces los nombramientos temporales como lo es el caso del encargo, con los nombramientos definitivos o en propiedad, pretendiendo aplicar a los nombramientos temporales, las exigencias de los nombramientos definitivos». 22.

Resaltó que la dedicación exclusiva a que hace referencia el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, es para aquellas personas que son designadas en el cargo de experto comisionado de forma definitiva y por el período de cuatro años que allí se consagra, aspecto que no puede hacerse extensivo a quien ingresa temporalmente y bajo la figura del encargo dicha posición. 23.

Refirió que el experto comisionado de la CREG designado en encargo, de todas maneras, cumple con sus funciones bajo los mismos criterios técnicos que se exigen a quien es nombrado en propiedad, lo cual se demuestra con el «Informe de Avance de la Gestión Regulatoria», que expone las actividades desarrolladas por dicha entidad en el período comprendido entre el 22 de noviembre del 2023 y el 1º de febrero del 2024, con la participación del aquí demandado. 11 Índices 13, 15 y 16 del sistema SAMAI, expediente 11001-03-28-000-2024-00010-00. 12 Abogada Johana Melissa Vargas Urieles, identificada con la cédula de ciudadanía 1.096.231.278, portadora de la tarjeta profesional 313.750 del Consejo Superior de la Judicatura.

Demandante: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: José Medardo Prieto Suárez – experto comisionado de la CREG en encargo Radicación: 11001-03-28-000-2024-00010-00 Acumulado 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24. Seguidamente, manifestó que el encargo garantiza la continuidad en la prestación del servicio, y con ello, la efectividad del interés general y la eficacia en el ejercicio de la función pública.

Señaló que: «Como se ha expuesto ya, el carácter temporal y excepcional del encargo se explica o justifica por la necesidad de preservar la continuidad del servicio al interior de la Administración, garantizando de este modo la primacía del interés general, así como el cumplimiento y materialización de los demás principios de la función administrativa proclamados por el artículo 209 de la Constitución, tales como la eficacia, la economía y la celeridad.

En dichos términos, mal haría la administración pública al paralizar o poner en riesgo la marcha eficaz de esta comisión por la renuncia y en consecuencia la vacancia del cargo, por lo que, de lo expuesto, puede colegirse que el encargo efectuado para proveer temporalmente el cargo de experto comisionado en la CREG, no solo responde a la naturaleza y principios constitucionales de la función administrativa, sino que encuentra fundamento en los criterios para la satisfacción de los intereses generales y la efectiva prestación del servicio contemplados por la Ley 909 de 2004; de suerte que, contrario a lo expresado en la demanda, en absoluto riñe con las normas superiores en que debía fundarse». 25.

En consonancia con ello, argumentó que esta figura permite al presidente de la República adelantar la búsqueda de los perfiles técnicos y especializados que se requieren para proveer el cargo en propiedad y por el período de cuatro años que establece la ley. 26. Finalmente, señaló que no existe disposición de orden legal o reglamentario que prohíba hacer uso del encargo en aquellos empleos que son de período fijo.

Indicó que: «…resulta infortunado que el Decreto demandado haya invocado erradamente como fundamento competencial el artículo 2.2.5.5.43 del Decreto 1083 de 2015 relativo a encargos en empleos de libre nombramiento y remoción, ello no se traduce forzosamente en la ilegalidad del encargo realizado. Como ha quedado visto, existe una pluralidad de disposiciones del Decreto 1083 de 2015 como los artículos 2.2.5.4.1, 2.2.5.4.7, 2.2.5.5.1 o el 2.2.5.5.45 que dan sustento a la legalidad de la determinación adoptada mediante el Decreto 2004 del 21 de noviembre de 2023». 27.

Como anexo de su escrito, se aportó copia de los antecedentes administrativos que dieron lugar a la formación del acto de nombramiento acusado13. 28. El DAPRE14. A través de su apoderado judicial15, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, en los mismos términos del Ministerio de Minas y Energía. 1.3.2. Expediente 11001-03-28-000-2024-00025-00 29.

El Ministerio de Minas y Energía contestó la demanda bajo igual línea argumentativa a lo expuesto en el trámite con radicación 2024-00010-00. 30. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República16 presentó escrito dirigido al proceso 11001-03-28-000-2024-00024-00, en el que se 13 Índice 16, sistema SAMAI. 14 Índice 17, sistema SAMAI, expediente 11001-03-28-000-2024-00010-00. 15 Milton Alexander Dionisio Aguirre, identificado con la cédula ciudadanía 79.822.147, portador de la tarjeta profesional 197.987 del Consejo Superior de la Judicatura. 16 Índice 36, sistema SAMAI.

Auto que dispuso el trámite de sentencia anticipada. 31. En providencia del 21 de agosto del 2024, el despacho conductor del proceso declaró de oficio la excepción de inepta demanda frente al cargo que cuestiona los requisitos del demandado18, así como fijó el litigio19, resolvió sobre las pruebas documentales aportadas y aquellas solicitadas por las partes, así como, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 182 A de la Ley 1437 del 2011, ordenó correr traslado para alegar de conclusión y dictar sentencia anticipada. 1.5.

Alegatos de conclusión 32. El señor Germán Lozano Villegas20 solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda. Sobre el particular, indicó que las entidades que intervinieron en defensa de la legalidad del acto demandado confunden la situación administrativa general del encargo, con las específicas condiciones que el legislador le otorgó al empleo de experto comisionado de la CREG. 33.

Por ello, refirió que se exige la dedicación exclusiva de quien accede al cargo como garantía de la independencia en el ejercicio de la función regulatoria y, con ello, evitar que se permeen intereses políticos en el cumplimiento de esa importante tarea. En línea con lo anterior, manifestó que, en gracia de discusión, de estimarse procedente el encargo en este empleo, lo cierto es que se debió acudir a la posibilidad de que el Decreto 1083 del 2015 establece para llevar a cabo ello separando al funcionario del cargo que inicialmente ocupa, en este caso, de asesor en el Ministerio de Minas y Energía. 34.

Consideró que la interpretación propuesta por la cartera ministerial y el DAPRE implica escindir el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, para inaplicar los criterios expuestos por la norma, cuando se trate del encargo, situación que considera improcedente. A su vez, estimó como impertinentes los argumentos con los cuales se pretendió señalar que el demandado cumplió a cabalidad sus funciones a pesar de estar encargado, en tanto, ello es un aspecto ajeno a la nulidad electoral, en donde no se juzga la conducta del nombrado. 35.

De otra parte, argumentó que no existe prueba de la presunta paralización del servicio que se quiso evitar con la expedición del acto acusado en esta oportunidad, lo que no denota la absoluta necesidad de este. 17 En consecuencia, se tuvo por no presentada esta contestación, en providencia del 21 de agosto del 2024. 18 Se indicó en la providencia: «Precisado lo anterior, se tiene que revisado el escrito inicial presentado en el expediente 11001-03-28-000-2024-00010-00, la parte demandante refiere que no existe certeza respecto del cumplimiento de los requisitos para el empleo de experto comisionado código 0090 de la planta de personal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), para lo cual, hizo mención a las certificaciones aportadas para el nombramiento del aquí demandado en el cargo de asesor en el Ministerio de Minas y Energía. A pesar de lo anterior, revisado el concepto de la violación, el actor no pone de presente las normas presuntamente vulneradas sobre dicho particular, lo que impide conocer cuál sería la infracción o irregularidad que en específico se predica respecto del acto demandado.

A su vez, es claro que la referencia a que se hace, es respecto de experiencia acreditada para acceder al cargo de asesor en la cartera de minas y energía, sin precisar si aquellos son iguales o similares a los exigidos para la posición de experto comisionado de la CREG. Así las cosas, se evidencia una total carencia del requisito que establece el artículo 162 de la Ley 1437 del 2011, al referir en el numeral 4 de la demanda deberá contener «los fundamentos de derecho de las pretensiones.

Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación». Por lo dicho, se declarará como probada, de oficio y de forma parcial, la excepción previa de ineptitud formal de la demanda bajo el radicado 11001-03-28-000-2024-00010-00, en cuanto hace a la presunta falta de requisitos para el acceso al cargo parte del señor José Medardo Prieto Suárez, aspecto que será excluido de la presente controversia», 19 En los términos en que será expuesto en las consideraciones de la providencia. 20 Índice 45.

Sistema SAMAI. Demandante: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: José Medardo Prieto Suárez – experto comisionado de la CREG en encargo Radicación: 11001-03-28-000-2024-00010-00 Acumulado 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36. Así mismo, refirió que no puede aceptarse la explicación dada al contestar la demanda, en donde se manifestó que la figura del encargo implica que el nominador tome la decisión de nombrar en propiedad sin afanes y sin ligerezas, en tanto esta circunstancia conllevaría a que, por aspectos subjetivos de quien tienen la competencia para nombrar, se desconozcan normas imperativas de orden superior. 37.

Finalmente, indicó que la parte demandada desvía la atención del cargo propuesto al señalar que no existe prohibición que impida usar la figura del encargo en empleos de período fijo y dedicación exclusiva, dado que lo propuesto en el cargo de nulidad, es que la norma utilizada como fundamento del acto, esto es, el artículo 2.2.5.5.43 del Decreto 1083 del 2015, no es aplicable. 38.

El DAPRE21 y el Ministerio de Minas y Energía22 reiteraron los argumentos de la contestación a la demanda. 39. Daniel Currea Moncada23, actuando a través de apoderado judicial24, reiteró las razones por las cuales considera que el acto es nulo, en atención a desconocimiento de las características de período fijo y dedicación exclusiva que se predican del cargo de experto comisionado de la CREG.

En línea con lo anterior, refirió que se demostró la infracción normativa alegada, lo que, a su vez, conllevó a que el acto conllevara a una modificación de la estructura de la entidad, sin que el presidente de la República contara con la competencia para ello. 40. A su vez, indicó que los problemas jurídicos expuestos en la fijación del litigio fueron analizados por la Sección Quinta en fallo del 5 de septiembre del 2024, ello frente al nombramiento en encargo del señor Baisser Antonio Jiménez Rivera, citando apartes de dicha providencia, que considera deben aplicarse en el presente caso. 41.

De otra parte, refirió que, contrario a lo expuesto por las entidades en la contestación a la demanda, el decreto demandado corresponde a un encargo del cargo y no simplemente de funciones, aspecto que conlleva a que se dé aplicación irrestricta al contenido de la ley para el desempeño del empleo. 42. Finalmente, reiteró los demás argumentos que componen el escrito inicial. 1.6.

Trámite posterior 43. Ante el empate presentado en la discusión de la ponencia, en providencia del 3 de octubre se ordenó el sorteo de conjuez, siendo designado el doctor Jesús Vall de Rutén Ruiz, quien con memorial del 10 de octubre siguiente presentó impedimento para conocer del asunto, con fundamento en lo referido en el numeral 1º del artículo 141 de la Ley 1564 del 2012 44.

Con providencia del 17 de octubre del 2023, la Sección25 declaró infundada la manifestación efectuada por el mencionado conjuez. 21 Índice 46. Sistema SAMAI. 22 Índice 48. Sistema SAMAI. 23 Índice 49. Sistema SAMAI. 24 Abogado Santiago Vernaza Civetta, identificado con la cédula de ciudadanía 1.020.803.108, portador de la tarjeta profesional 315.040 del Consejo Superior de la Judicatura. 25 Integrada con el conjuez suplente que fue sorteado con ocasión del auto del 3 de octubre del 2024, doctor Álvaro Andrés Motta Navas.

Demandante: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: José Medardo Prieto Suárez – experto comisionado de la CREG en encargo Radicación: 11001-03-28-000-2024-00010-00 Acumulado 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 45. De conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 24 de la Ley 2080 del 202126 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sección es competente para conocer y decidir en única instancia el proceso de la referencia. 2.2.

Cuestión previa: reconocimiento de personería 46. Se observa que con los alegatos de conclusión del señor Daniel Currea Moncada se allegó documento en el cual se otorga poder especial a un profesional del derecho, para que lo represente en su condición de parte demandante en el presente trámite judicial. 47. Encontrándose que dicha actuación cumple con las exigencias normativas, se procederá a reconocer personería al abogado Santiago Vernaza Civetta, identificado con la cédula de ciudadanía 1.020.803.108, portador de la tarjeta profesional 315.040 del Consejo Superior de la Judicatura. 2.3.

Problemas jurídicos 48. En consideración a la fijación del litigio efectuada en el auto del 21 de agosto del 2024, corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: a) ¿Es procedente el nombramiento en encargo en la posición de experto comisionado, código 0090, de la planta de personal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas? b) ¿Desconoce el acto demandado el contenido del literal d) del artículo 21 de la Ley 143 de 1994 modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, el cual dispone que el empleo de experto comisionado de la CREG es de dedicación exclusiva, lo anterior, al permitir que el demandado mantenga su posición como asesor del despacho del ministro de Minas y Energía? c) Relacionado con lo anterior, ¿se afecta la estructura y la independencia de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, al designarse en encargo a una persona que trabaja para el Gobierno Nacional? 2.4.

Caso concreto 49. A efectos de resolver los asuntos expuestos, la Sala abordará de forma breve, algunos aspectos relacionados con la naturaleza, funciones y estructura de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, así como en relación con la figura del encargo como situación administrativa. Presentado lo anterior, se estudiará el caso concreto. 26 ARTÍCULO 149.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA: El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: 3. De la nulidad de los actos de elección o llamamiento (…) de los miembros (…) de las comisiones de regulación (…) Demandante: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: José Medardo Prieto Suárez – experto comisionado de la CREG en encargo Radicación: 11001-03-28-000-2024-00010-00 Acumulado 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.1.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas: naturaleza, funciones y estructura 50. Sobre este particular, es necesario reconocer que a partir de la Constitución Política de 1991 se planteó un modelo que se conoce como de «economía social de mercado»27, que busca un equilibrio entre la propiedad privada, el reconocimiento de las libertades económicas28 y la posibilidad de la intervención del Estado en la economía, de conformidad con las potestades consagradas en el texto superior a partir de los artículos 333, 334 y 33529. 51.

Conforme con ello, el Estado tiene a su cargo la dirección general de la economía y, por dicha circunstancia, es legítima su intervención en ciertos sectores a efectos de racionalizar la actividad de los particulares, buscando el mejoramiento de la calidad de vida de los pobladores, la distribución equitativa de oportunidades y los beneficios del desarrollo30. 52.

En el marco antes descrito, surge la regulación como un mecanismo de intervención, siendo los servicios públicos uno de los sectores destinatarios de esta al considerarse aquellos como esenciales a la finalidad social del Estado, dada la injerencia que tienen en la calidad de vida y la dignidad de las personas31. 53. Bajo esta perspectiva, la Ley 142 de 1994 estableció el régimen de prestación de los servicios públicos domiciliarios, señalando, entre otras cosas, la creación de las comisiones de regulación como entidades que hacen parte de la Rama Ejecutiva del poder público, con asignación específica de funciones administrativas y respecto de las cuales el presidente de la República es suprema autoridad administrativa32. 54.

El artículo 73 de la mencionada norma, dispone las facultades generales de las comisiones de regulación en los siguientes términos: «ARTÍCULO 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad». 27 Corte Constitucional.

Sentencia C-263 del 2013. 28 De empresa, de libre competencia y de iniciativa privada. 29 Ver sentencias C-865 de 2004, C-352 de 2009 y C-228 de 2010. En la sentencia C-865 de 2004, la Corte definió la “economía social de mercado”, como el modelo “(…) según la cual las reglas de la oferta y la demanda deben estar al servicio del progreso y desarrollo económico de la Nación”.

En el mismo sentido, en la sentencia C-228 de 2010, la Corporación afirmó: “Como se observa, el Estado Constitucional colombiano es incompatible tanto con un modelo del liberalismo económico clásico, en el que se proscribe la intervención estatal, como con modalidades de economía de planificación centralizada en las que el Estado es el único agente relevante del mercado y la producción de bienes y servicios es un monopolio público.

En contrario, la Carta adopta un modelo de economía social de mercado, que reconoce a la empresa y, en general, a la iniciativa privada, la condición de motor de la economía, pero que limita razonable y proporcionalmente la libertad de empresa y la libre competencia económica, con el único propósito de cumplir fines constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del interés general.” Sobre el fundamento de este modelo, la Corte en la sentencia C-352 de 2009 explicó: “(…)“el nuevo derecho constitucional diseña un marco económico ontológicamente cualificado, que parte del reconocimiento de la desigualdad social existente (art. 13), de la consagración de ciertos y determinados valores como la justicia y la paz social, principios como la igualdad y la solidaridad, y derechos y libertades civiles, sociales, económicos y culturales que conforman la razón de ser y los límites del quehacer estatal”. 30 Corte Constitucional.

Sentencia C-263 del 2013. 31 Corte Constitucional. Sentencia C-1162 de 2000. Sobre el particular, ver la Ley 489 de 1998, artículos 38, 39 y 48, así como el artículo 189 de la Constitución Política. 32 “Corresponde al presidente de la República, señalar, con sujeción a la Ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios (…)”.

En relación con el sector energético la función de regulación por parte del Estado tendrá como objetivo básico asegurar una adecuada prestación del servicio mediante el aprovechamiento eficiente de los diferentes recursos energéticos, en beneficio del usuario en términos de calidad, oportunidad y costo del servicio. Para el logro de este objetivo, promoverá la competencia, creará y preservará las condiciones que la hagan posible».

(énfasis de la Sala) 56. Mediante el Decreto 1260 del 201334, se establecieron respecto de la CREG, las siguientes funciones: a) Generales respecto de los sectores de energía y gas combustible. b) Funciones específicas relacionadas con el servicio de electricidad. c) Funciones específicas en punto del sector de combustibles líquidos derivados del petróleo. d) Funciones generales35 57.

Conforme lo dicho, se tiene que la Comisión de Regulación de Energía y Gas es una entidad que materializa la regulación como un mecanismo de intervención del Estado en la economía, específicamente, en la prestación de los servicios públicos de electricidad, gas combustible y combustibles líquidos, para lo cual busca, entre otros aspectos: (i) La garantía de la competencia, en el marco de las actividades económicas en donde ello sea posible.

(ii) La regulación de los monopolios, cuando la competencia, de hecho, no sea viable. (iii) La eficiencia en la prestación del servicio. (iv) Asegurar la calidad, oportunidad y el costo de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible. (v) Garantizar el aprovechamiento eficiente de los recursos energéticos, a efectos de tener la disponibilidad de la oferta de los mismos. 58.

Ahora bien, la comisión, en términos de la Ley 143 de 1994, está integrada de la siguiente manera: «ARTÍCULO 21. La Comisión de Regulación de Energía y Gas se organizará como Unidad Administrativa Especial del Ministerio de Minas y Energía, que estará integrada de la siguiente manera: a) Por el Ministro de Minas y Energía, quien la presidirá; b) Por el Ministro de Hacienda y Crédito Público; c) Por el Director del Departamento Nacional de Planeación; d)Por seis (6) expertos en asuntos energéticos de dedicación exclusiva, nombrados por el Presidente de la República para períodos de cuatro (4) años.

El superintendente de servicios públicos domiciliarios asistirá con voz, pero sin voto. (…)». (Énfasis de la Sala) 33 Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética. 34 Por el cual se modifica la estructura de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG).

Por este decreto, se compilaron las funciones especiales establecidas en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, en el artículo 23 de la Ley 143 de 1994 y en el artículo 3o del Decreto 4130 de 2011. 35 Como darse su propio reglamento, resolver recursos sobre sus decisiones, absolver consultas, entre otros. Demandante: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: José Medardo Prieto Suárez – experto comisionado de la CREG en encargo Radicación: 11001-03-28-000-2024-00010-00 Acumulado 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59.

A nivel interno, de conformidad con el contenido del Decreto 1260 del 2013, la entidad cuenta con la siguiente estructura (art. 5): (i) el Comité de Expertos Comisionados; (ii) la Dirección Ejecutiva y (iii) los órganos de asesoría y coordinación. En su página web36, presentan el siguiente organigrama: 60. Para efectos de la presente decisión, resulta relevante traer a colación la primera de las instancias mencionadas, compuesta por los seis (6) miembros designados por el presidente con período fijo y dedicación exclusiva, la cual tiene como funciones37 más importantes la de (i) formular la agenda regulatoria anual;

(ii) analizar y estudiar el estado de la prestación de los servicios públicos domiciliarios y sus actividades complementarias y definir los aspectos que deban ser regulados; (iii) dirigir la investigación, análisis y diseño de la regulación de los asuntos que son competencia de la Comisión, (iv) analizar y proponer medidas para la garantía de la competencia o la regulación de los monopolios;

(v) hacer evaluación del impacto de las medidas regulatorias; (vi) absolver las consultas de su competencia; entre otras. 61. Por ello, se puede concluir entonces, que desde la referida instancia y de las competencias asignadas a la misma, se concreta la finalidad de la comisión, en punto de la regulación técnica y especializada de los sectores económicos respecto de los cuales adelanta su función. 2.4.2.

Cargos de periodo fijo y la figura del encargo38 62. En los términos de los artículos 1° y 5° de la Ley 909 de 200439, dentro de la clasificación de los empleos públicos se encuentran los denominados de periodo fijo. El primero clasifica los empleos públicos en: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales. 63.

Asimismo, el artículo 5 de la referida ley establece, como regla general, los empleos de carrera administrativa en los organismos y entidades de la administración pública, con excepción de «1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación» y «2.

Los de libre nombramiento y remoción […]» 36 https://creg.gov.co/publicaciones/7813/organizacion/ 37 Artículo 6º. 38 Reiteración jurisprudencial Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 9 de junio de 2022. Radicado núm. 47001- 23-33-000-2022-00034-01. MP. Luis Alberto Álvarez Parra. 39 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones».

Demandante: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: José Medardo Prieto Suárez – experto comisionado de la CREG en encargo Radicación: 11001-03-28-000-2024-00010-00 Acumulado 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 64. En palabras de la Corte Constitucional, «los empleos con periodo fijo se caracterizan por estar delimitados temporalmente por el término establecido en la Constitución, la ley o el reglamento.

De esta forma, el funcionario puede ser retirado del cargo en el momento en que se cumpla el plazo fijado»40. 65. Respecto de los encargos, esta Sala41, precisó que: «[…] como se ha indicado en varias oportunidades42, el encargo es una modalidad de provisión temporal de empleos públicos, de conformidad con lo preceptuado por la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación43.

Esta particularidad permite, en principio, parangonar esta figura jurídica al nombramiento, forma típica de acceso a la función pública». 66. Sin embargo, resulta necesario indicar que no en todas las ocasiones los encargos deben ser comprendidos como una forma de proveer los empleos públicos, pues muchas veces, se encargan las funciones, pero no el cargo, eventos en los cuales dicha situación administrativa no puede ser equiparada a un nombramiento. 67.

Ahora bien, frente a los empleos de libre nombramiento y remoción, los incisos 4° y 5° del artículo 243 de la Ley 909 de 200444 establecen que, en caso de vacancia temporal o definitiva, éstos pueden proveerse a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, siempre y cuando cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño, y cuando se trate de vacancia definitiva, el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales, el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. 68.

Por su parte, el Decreto 1083 de 201545, aplicable, según su artículo 2.1.1.2, a «las entidades de la Rama Ejecutiva del poder público»46 consagra los diferentes movimientos de personal que se le pueden efectuar a los empleados que se encuentren en servicio activo, así como las distintas situaciones administrativas en las que se pueden hallar durante su relación legal y reglamentaria. 69.

En lo que tiene que ver con los movimientos de personal, el artículo 2.2.5.4.147 del mencionado decreto señala: Artículo 2.2.5.4.1 Movimientos de personal. A los empleados que se encuentren en servicio activo se les podrá efectuar los siguientes movimientos de personal: 1. Traslado o permuta. 2. Encargo. 3. Reubicación 4. Ascenso. 70.

Sobre el encargo, el artículo 2.2.5.5.4148 establece: Artículo 2.2.5.5.41 Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales 40 Sentencia T-014 de 2019. 41 Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo de 21 de enero de 2021, Rad. 85001-23-33-000 2020-00024-01.

MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Reiterado en Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto de 22 de febrero de 2024. Radicado núm. 11001-03-28-000-2024-00024-00. MP. Pedro Pablo Vanegas Gil. 42 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 30 de noviembre de 2017, radicación 11001-03-28-000-2017-00035-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 14 de agosto de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 2143- 2007. 44 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». 45 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública». 46 «De acuerdo con la determinación específica que se haga en cada Título de la Parte 2». 47 Modificado por el artículo 1° del Decreto 648 de 2017. 48 Modificado por el artículo 1° del Decreto 648 de 2017.

Respecto de las situaciones administrativas, el artículo 2.2.5.5.149 dispone: Artículo 2.2.5.5.1 Situaciones administrativas. El empleado público durante su relación legal y reglamentaria se puede encontrar en las siguientes situaciones administrativas: 1. En servicio activo. 2. En licencia. 3. En permiso. 4. En comisión. 5. En ejercicio de funciones de otro empleo por encargo. 6.

Suspendido o separado en el ejercicio de sus funciones. 7. En periodo de prueba en empleos de carrera. 8. En vacaciones. 9. Descanso compensado. 2.4.3. Caso concreto 72. La Sala anticipa que declarará la nulidad del acto demandado, para cual, reiterará la línea argumental expuesta en el fallo del 5 de septiembre del 2024, radicación 11001-03-28-000-2024-00011-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, así: 73.

En primer lugar, se responde a los problemas jurídicos señalados en los literales a)50 y b)51 de la siguiente manera: 74. En el expediente52 obra copia de la Resolución 40677 del 14 de noviembre del 2023, por medio de la cual se efectuó un nombramiento ordinario en los siguientes términos: 75. Con lo anterior, se encuentra acreditado que el aquí demandado, fue inicialmente designado en un empleo de libre nombramiento y remoción, del nivel asesor, del Ministerio de Minas y Energía, situación que, además, se acompasa con lo vertido en las contestaciones a la demanda presentadas por las entidades vinculadas, en donde no negaron la ocurrencia de dicha circunstancia. 49 Modificado por el artículo 1° del Decreto 648 de 2017. 50 ¿Es procedente el nombramiento en encargo en la posición de experto comisionado, código 0090, de la planta de personal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas? 51 ¿Desconoce el acto demandado el contenido del el literal d) del artículo 21 de la Ley 143 de 1994 modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, el cual dispone que el empleo de experto comisionado de la CREG es de dedicación exclusiva, lo anterior, al permitir que el demandado mantenga su posición como asesor del despacho del ministro de Minas y Energía? 52 Expediente 11001-03-28-000-2024-00025-00.

Demandante: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: José Medardo Prieto Suárez – experto comisionado de la CREG en encargo Radicación: 11001-03-28-000-2024-00010-00 Acumulado 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 76. Adicionalmente, se tiene que el señor José Medardo Prieto Suárez fue designado, en encargo, en el empleo de experto comisionado de la CREG, con el Decreto 2004 del 21 de noviembre del 202353, en las siguientes condiciones: 77.

Estando acreditado que el accionado, en efecto, fue designado bajo la figura del encargo y sin desprenderse de las funciones del empleo que ocupaba en la referida cartera ministerial, corresponde a la Sala determinar la legalidad de dicha actuación, para lo cual considera: 78. En primer lugar, es importante reiterar el contenido de la normativa especial en materia de nombramiento de los comisionados de la CREG, contenida en el literal d) del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, el cual dispone que la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, está integrada, entre otros, «por seis (6) expertos en asuntos energéticos de dedicación exclusiva, nombrados por el presidente de la República para un período de cuatro (4) años». 79.

Dos aspectos resultan relevantes de esa descripción normativa, pues el legislador dotó al empleo de la condición de ser de período fijo y de dedicación exclusiva, las cuales constituyen una garantía de la independencia que debe caracterizar el ejercicio de la función reguladora que se predica de estas comisiones54. 80. Es de resaltar que la jurisprudencia constitucional precisa que existe un conjunto de condiciones institucionales que deben cumplir los órganos de regulación, buscando que esta relevante función sea cumplida por instituciones 53 Aportados con los escritos de demanda de los expedientes acumulados, así como con los antecedentes del acto administrativo arrimados por el Ministerio de Minas y Energía en su contestación. 54 La Corte Constitucional ha dispuesto sobre el particular lo siguiente: El primer rasgo común estriba en que la función estatal de regulación es ejercida por una autoridad específicamente creada y concebida para fijar y ajustar de manera continua las reglas de juego a las cuales debe sujetarse una actividad determinada dentro de un sector socio-económico.

Segundo, la actividad determinada sujeta a regulación, reviste una especial trascendencia en cuanto compromete el desarrollo del mercado en un ámbito donde, en mayor o menor medida, está envuelto el goce efectivo de los derechos de las personas y donde se juzga necesario adoptar medidas de protección social y de corrección de las fallas del respectivo mercado.

Tercero, la autoridad reguladora dispone de instrumentos de regulación peculiares para el cumplimiento de su misión específica los cuales pueden ser de la más diversa naturaleza según el problema que ésta deba abordar, puesto que tales instrumentos van desde la mera recepción y divulgación de información (medida de comunicación), pasando por la intervención en los precios (medida económica) hasta la adopción de normas y la imposición de sanciones a quienes las infrinjan (medidas jurídicas).

Cuarto, la función de regulación es usualmente confiada a órganos con un mayor grado de independencia que el que tienen las entidades administrativas preexistentes en el respectivo país sometidas a controles jerárquicos o de tutela. No obstante, esta mayor independencia no sustrae a las autoridades de regulación de los controles característicos de una Estado democrático de derecho puesto que sus actos pueden ser revisables por los jueces, sus decisiones son objeto de debate político y legislativo en el Congreso o Parlamento correspondiente, el jefe del ejecutivo dispone de medios diversos para incidir, así sea en algunos casos de manera general y mediata, en la orientación de dichas autoridades y sus integrantes y resoluciones están sujetas al escrutinio de los ciudadanos. Quinto, la función de regulación está fundada en la necesidad de encontrar y mantener un equilibrio entre intereses legítimos contrapuestos en contextos socio-económicos de gran dinamismo de tal forma que, a pesar de los cambios frecuentes y acelerados que se presenten, el Estado disponga de instrumentos para orientar sostenidamente las actividades socio-económicas reguladas hacia los fines de interés general señalados por el constituyente y el legislador” Sentencia C-150 del 2003.

Con ello, se persigue el cumplimiento de la finalidad específica de garantizar que las actuaciones de las comisiones de regulación respondan a las necesidades propias del sector regulado y no: «a las presiones políticas, los motivos coyunturales, el acceso privilegiado de algunas fuerzas a los procesos decisorios, la captura del regulador por el regulado, entre otras contingencias que impiden que el órgano regulador actúe en aras del interés general con miras a proteger los derechos de los usuarios y asegurar la continuidad y calidad del servicio público correspondiente»56. 82.

Para ello, el legislador ha fijado las siguientes características que se predican de las comisiones de regulación, entre ellas, la CREG: (i) su carácter colegiado, (ii) su naturaleza técnica y especializada, (iii) su independencia patrimonial, (iv) el período fijo de sus comisionados y (v) el sometimiento a un régimen de conflicto de intereses, compatibilidades e inhabilidades57. 83.

En atención a lo dicho, el período fijo de los comisionados busca hacer menos probable que se encuentren sujetos a presiones por parte del gobierno de turno en cabeza del presidente que ostenta la facultad nominadora. 84. Lo anterior, en tanto supone la existencia de un plazo específico para el ejercicio del empleo, sin que el titular pueda ser despojado del mismo, salvo por las razones legales específicamente establecidas para el efecto, que normalmente se relacionan con la existencia de decisiones judiciales o administrativas que así lo dispongan, razón por la cual, los cargos con dicha condición «ocupan una posición intermedia entre los empleos de carrera y los de libre nombramiento y remoción»58. 85.

Esta connotación no conlleva en sí misma a desconocer la facultad nominadora del presidente de la República respecto de los expertos comisionados de la CREG, dado que lo buscado es el establecimiento de una limitante a la facultad discrecional de nombrar, con el fin de garantizar la independencia de quien ostenta la condición de experto comisionado. 86.

De otra parte, la sentencia C-048 del 2024 de la Corte Constitucional, indicó que los expertos comisionados no son agentes del presidente. Sobre el particular, se razonó en los siguientes términos: «( ) la noción de agente del presidente no es predicable del cargo de comisionado experto de la CREG. Dicho cargo no ha sido calificado por ninguna norma constitucional o legal con esa naturaleza y la asignación del presidente de nombrar estos funcionarios obedece al margen de configuración legislativa para definir el empleo público.

Tampoco corresponde con el criterio sentado por la jurisprudencia de que sean subalternos del presidente y sometidos a sus órdenes y orientaciones para asegurar el cumplimiento de la agenda y los planes de gobierno, pues esto contradiría el carácter independiente que el legislador, en ejercicio de sus atribuciones, le asignó a la CREG.

De igual modo, esa independencia que se manifiesta concretamente en la garantía de que los comisionados expertos puedan desempeñar su función por el período en el que fueron nombrados, permite que los fines de la regulación constitucional de los servicios públicos domiciliarios se hagan efectivos. De interpretarse en el sentido opuesto, se 55 C-150 del 2003.

Título 4.4.1.4. 56 Ídem. 57 Sentencia C-048 del 2024. Reitera criterio de la sentencia C-150 del 2003. 58 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 14 de mayo de 2020. Radicación: 11001032400020150054200. Demandante: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: José Medardo Prieto Suárez – experto comisionado de la CREG en encargo Radicación: 11001-03-28-000-2024-00010-00 Acumulado 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desconocería la independencia de la entidad para el ejercicio de sus funciones y se obstaculizaría el cumplimiento de los propósitos que asigna la Constitución a la regulación de los servicios públicos domiciliarios» (énfasis fuera del texto original). 87.

A lo anterior, suma el hecho de ser un empleo de dedicación exclusiva, que se basa en la idea del ejercicio de una función regulatoria técnica y altamente especializada. 88. En decisiones de constitucionalidad, se ha precisado que esa connotación de algunos empleos de la administración pública contribuye a la profesionalización y representación directa de los intereses de la Nación59. 89.

Bajo estas condiciones, la dedicación exclusiva también tiene como fin la garantía de independencia de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, buscando que los expertos comisionados que la integran solo atiendan al ejercicio de su función frente al mercado y a los usuarios, la materialización de su independencia en el manejo de los servicios públicos domiciliarios que son de su competencia, el privilegio al interés general que se predica de ellos y la función que desempeñan en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho. 90.

En atención a lo dispuesto, le asiste razón a la parte demandante al señalar que las dos condiciones del empleo descritas en precedencia hacían improcedente en el presente caso, y ante la vacancia absoluta del cargo, acudir a la figura del encargo, que, si bien se encuentra consagrada en el Decreto 1083 del 2015, ella tiene un carácter supletivo frente a regulaciones específicas de la CREG. 91.

En criterio mayoritario de esta Sala, permitir el encargo daría lugar a que el presidente de la República desconozca la necesidad de contar con un período fijo en beneficio de la independencia de la comisión en el ejercicio de su función regulatoria, pues quien llega al cargo en dichas condiciones se encuentra sujeto directamente a la facultad del nominador y puede ser removido en cualquier momento, sin la prerrogativa propia del tiempo que institucionalmente está llamado a ocupar. 92.

Es de resaltar que esta Sala de Sección60, al decidir una acción de cumplimiento interpuesta contra el presidente de la República para atender lo señalado en el literal d) del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, consideró lo siguiente: «Ahora bien, de su contenido se deriva un mandato o deber de naturaleza imperativa, expresa e inobjetable a cargo del señor presidente de la república, consistente en nombrar a 6 expertos que la conforman, pese a que del contenido de la norma no se precise el modo en que se deben proveer tales cargos [encargo o permanentemente].

Por tanto, atendiendo a la postura jurisprudencial de la Sentencia de 25 de enero de 2024 precitada, la Sala comparte la conclusión mayoritaria del Tribunal de primera instancia en tanto que el presidente de la república debe nombrar las plazas que resulten vacantes de manera permanente [modo] por el periodo que señala disposición «períodos de cuatro (4) años», con el fin de no dejar en incertidumbre la función regulatoria que la CREG tiene a su cargo. 59 Corte Constitucional, sentencia C-426 del 2020.

En reiteración del criterio expuesto en la sentencia C-827 del 2001, 60 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 2 de mayo del 2024. Radicación 25000-23-41-000-2023-01267-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Se precisa que, en esta providencia, la magistrada Gloria María Gómez Montoya salvó el voto al considerar que no era de la competencia del juez de la acción de cumplimiento, establecer condicionamientos a la forma en que se debía de cumplir el mandato contenido en la norma.

Así las cosas, estimé que, si bien era la obligación del presidente proceder con el nombramiento de los expertos comisionados de la CREG, lo cierto es que no correspondía por medio de esta acción constitucional, fijar la forma en que ello debería realizarse. Se resalta que, en esta acción, no se controló la legalidad de nombramiento alguno, aspecto que no es propio de las pretensiones de cumplimiento.

Demandante: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: José Medardo Prieto Suárez – experto comisionado de la CREG en encargo Radicación: 11001-03-28-000-2024-00010-00 Acumulado 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, en este punto, la Sala destaca la importancia de la función regulatoria de la CREG como mecanismo de intervención en los servicios públicos, considerada como esencial a la finalidad social del Estado, dada la injerencia que tiene en la calidad de vida y la dignidad de las personas.

Así las cosas, como el nombramiento de todos los expertos comisionados permite la debida intervención del Estado en el ámbito de los servicios públicos, asunto que está ligado al deber que en él recae, esto es, garantizar la realización efectiva de los postulados mínimos del estado social de derecho, asegurar la prestación eficiente de servicios y proteger los derechos de los usuarios bajo los límites constitucionales y legales, la Sala considera que es necesario que el señor presidente de la República cumpla las previsiones del artículo 44 de la Ley 2099 de 2021 y provea las vacantes.

Por tanto, como en el expediente no se encuentra acreditado que todos los expertos fueron nombrados, se confirmará la sentencia de primera instancia» (énfasis fuera del texto original). 93. A su vez, considerar procedente que la persona que accede al empleo mantenga las funciones de otro, como sucede con el aquí demandado, es contrario al criterio de «dedicación exclusiva», que determinó el legislador; por lo cual, quien llegue al cargo ostentando dos condiciones laborales afectaría de tajo ese sentido de la norma, que busca que los intereses que se ven involucrados en el ejercicio de la función regulatoria sean los únicos que guíen el cumplimiento de las competencias y funciones propias del experto comisionado. 94.

Así las cosas, está claro que el aquí demandado ostenta el empleo en el Ministerio de Minas y Energía, entidad del Gobierno Nacional y, por otro lado, ocupa la posición de experto comisionado de la CREG, el cual, como ya se indicó no tiene la condición de agente del presidente de la República -mucho menos de sus ministros- y, por lo tanto, debe ejercer sus funciones por fuera del ámbito que se deriva de una relación legal y reglamentaria con aquellos. 95.

Por tal motivo, la mera vinculación con la cartera ministerial resulta suficiente para encontrar acreditado que el demandado tendría la representación de dos intereses, al ser funcionario del Gobierno Nacional y a la vez de la comisión, aspecto que conllevó a que el primero tenga un asiento adicional de aquellos que por ley le corresponden (Ministerio de Minas y Energía, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento Nacional de Planeación). 96.

Por todo lo expuesto con anterioridad, se concluye entonces que no es procedente la figura del encargo frente al empleo de experto comisionado de la CREG. 97. Ahora bien, no es de recibo para esta judicatura la razón expuesta por las entidades intervinientes al señalar que al no existir prohibición expresa para el uso de la figura del encargo en empleos de período fijo y de dedicación exclusiva, entonces aquella se entiende permitida. 98.

Lo anterior, en tanto, como fue expuesto en forma precedente, existe norma imperativa de orden legal que debe ser atendida por la autoridad nominadora, que conlleva a que siempre sean respetadas las condiciones de período fijo y la dedicación exclusiva que fijó el legislador, razón suficiente para descartar el encargo aquí demandado. 99.

En línea con lo anterior, es de resaltar que las autoridades tienen una vinculación de naturaleza positiva frente al ordenamiento jurídico, es decir, solo pueden hacer lo que les está expresamente permitido. Así las cosas, se considera que, para este específico tipo de empleo, el presidente de la República está en la facultad de designar en el marco de las limitaciones y condiciones que la norma Demandante: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: José Medardo Prieto Suárez – experto comisionado de la CREG en encargo Radicación: 11001-03-28-000-2024-00010-00 Acumulado 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establece, sin que la inexistencia de la prohibición expresa sea un atenuante que permita acudir a figuras que no se acompasan con el cargo. 100.

A su vez, contrario a lo manifestado por las entidades que contestaron el libelo, no queda duda de que el presidente de la República, para evitar precisamente la «parálisis de la prestación de servicios», podía nombrar, de manera definitiva, a estos funcionarios y no en encargo como lo hizo. 101. Conforme a lo dicho, la Sala debe comprender que a partir de una lectura con efecto útil de las Leyes 142, 143 de 1994 y 2099 de 2021, sobre las expresiones «independiente», «exclusiva» y de «periodo fijo» que caracterizan a la CREG y a sus comisionados, se advierte que estas no dieron vía libre a esta situación administrativa, precisamente, porque en la redacción de la norma estas palabras se edificaron para evitar la paralización del servicio público de regulación, con lo cual el nombramiento debía ser provisto en forma definitiva ante la vacancia absoluta de su titular. 102.

Sobre esta base, no asiste razón al dicho de algunos intervinientes en la parte pasiva cuando aseveran que el encargo «permite efectuar los procedimientos necesarios para el nombramiento en propiedad de los expertos comisionados», debido a que el presidente de la República solo debe verificar que el nombrado cumpla con los requisitos que la ley dispuso para tal efecto. 103.

Por lo dicho, la Sala encuentra que el cargo por infracción del literal d) del artículo 21 de la Ley 143 de 1994 modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, se encuentra debidamente acreditado, por lo que se considera que prospera la nulidad por estas razones. 104. Ahora bien, en punto de la modificación de la estructura de la CREG que se alega fue producida con el acto demandado (literal c) del problema jurídico), se considera: 105.

La Sala observa que la solución a este cargo debe armonizarse con lo dicho en el estudio precedente, en donde se concluyó que la improcedencia de la figura del encargo frente al empleo de experto comisionado de la CREG, al encontrarse que ello resulta contrario a la independencia que debe garantizar el ejercicio de la función de aquellos, especialmente, ante la dedicación exclusiva que se predica de estos.

Por ello, la Sala entiende que, si bien la parte demandante hizo referencia a una presunta modificación de la estructura de la CREG sin la competencia para el efecto, lo cierto es que su reproche se centra en poner de presente los efectos de permitir a empleados del Gobierno Nacional participar en el comité de expertos comisionados. 106.

Ahora bien, es de recordar, como fue expuesto en el marco teórico de la presente decisión, que el régimen normativo de los servicios públicos separa el actuar, funcionamiento y composición de: i) los miembros de la CREG (en los cuales tienen asiento todos los funcionarios, incluidos los que representan al gobierno) y, ii) los expertos comisionados, los cuales fueron concebidos con actuaciones específicas y diferenciadas en el ámbito de ciertas competencias que estableció el legislador ordinario. 107.

Sobre esta base, al revisarse la estructura que se fijó en la Ley 142 de 1994, se puede observar la diferenciación entre quienes conforman al grupo Demandante: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: José Medardo Prieto Suárez – experto comisionado de la CREG en encargo Radicación: 11001-03-28-000-2024-00010-00 Acumulado 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co denominado, «expertos comisionados» de la composición de la CREG en sí misma.

Al respecto, se tiene que esta clase de empleos al ser de dedicación exclusiva, poseen unas calidades, requisitos específicos y corresponden a una estructura única y diferenciada de los demás miembros que actúan en la citada entidad. 108. Estos expertos tienen perfectamente definida una estructura que cuenta con identidad propia a la luz de lo establecido por el artículo 70 ibidem, en la que se dispuso lo siguiente: Artículo 70.

Estructura orgánica de las comisiones de regulación. Para el cumplimiento de las funciones que les asigna esta Ley, en el evento de la delegación presidencial, las comisiones de regulación tendrán la siguiente estructura orgánica, que el Presidente de la República modificará, cuando sea preciso, previo concepto de la comisión respectiva dentro de las reglas del artículo 105 de esta Ley. 70.1.

Comisión de Regulación: a) Comité de Expertos Comisionados. 109. De lo anterior, se desprende con plena claridad que existe una estructura diferenciada entre el comité de expertos y la CREG, comoquiera que sobre los primeros se edificó una organización independiente la cual, si bien converge necesariamente con la que despliega en su integridad en la comisión, no por ello puede predicarse su similitud u homogenización. Al respecto y dada la separación entre una y otra composición de servidores, el Decreto 1260 del 2013 diferenció, entre otras cosas, la existencia de actividades y características que distancian la estructura de estas dos instancias: 1- Los documentos que estudian separadamente el comité de expertos y la comisión para el ejercicio de sus funciones.

(Art. 7 numeral 2). 2- La precisión sobre la función que debe materializar la dirección ejecutiva de la CREG para dirigir la evaluación de la regulación, presentando exclusivamente al Comité de expertos los resultados de tal ejercicio. (Art. 7 numeral 3). 3- Las sesiones de la CREG (incluidos los miembros del gobierno junto a los comisionados) son distintas a las que se desarrollan por parte del Comité de expertos comisionados.

(Art. 7 numeral 15). 4- Este comité de expertos puede proferir decisiones y circulares a la luz de la diferenciación que dio la normativa antedicha. (Art. 7 numeral 19). 110. Este apartamiento, se nota con mayor profundidad en el Decreto 1573 de 2023, por medio del cual el Ministerio de Minas y Energía aprobó el reglamento interno de la CREG, presentado en la Resolución 105 003 del 14 de septiembre de dicho año, en la que se puede observar los diferentes ámbitos, y con ello, una marcada estructura del comité de expertos respecto a la comisión en pleno, así:

ARTÍCULO

9. PRESENTACIÓN DE LOS PROYECTOS DE ACTOS ADMINISTRATIVOS Y DEMÁS DECISIONES. El Comité de Expertos decidirá sobre los proyectos que serán presentados a la Comisión en cada sesión, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la presente resolución. Para el análisis de los proyectos de actos administrativos que se van a someter a consulta, por lo menos dos (2) días hábiles de anticipación a la fecha de la sesión en cuyo orden del día se pretende incluir, la Dirección Ejecutiva remitirá a los integrantes de la Comisión y a los Superintendentes, en los temas de su competencia, el texto del proyecto que se someterá a aprobación, así como el documento técnico que exige el artículo 31 de este reglamento y los demás insumos que considere necesarios.

Este plazo podrá ser Demandante: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: José Medardo Prieto Suárez – experto comisionado de la CREG en encargo Radicación: 11001-03-28-000-2024-00010-00 Acumulado 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inferior en los casos previstos en el tercer inciso del artículo 34 del presente reglamento. 111.

Como puede observarse, la CREG tiene una marcada diferencia en su conformación interna, y en lo que interesa a la presente decisión, son los expertos comisionados los que poseen una estructura, funciones y finalidades propias que deben ser amparadas, para así evitar la inclusión de funcionarios que se encuentran ligados al gobierno de turno, afectando su propia estructura.

Conforme a lo expuesto, se tiene que, a partir de ese reglamento interno, se profundiza aún más la diferenciación existente entre los expertos y propiamente la organización que nutre la CREG, así:

ARTÍCULO

17. DECISIONES DEL COMITÉ. Las decisiones del Comité de Expertos constarán en actas que se suscribirán por el director ejecutivo y quien actúe como Secretario del Comité, o en su defecto deberán tener el visto bueno de los comisionados que la aprobaron. Las funciones del Comité de Expertos relacionadas con los aspectos propios de la regulación serán tratadas internamente y, en caso de discrepancia, deberán ser planteados ante la Comisión debidamente sustentadas.

Cuando una decisión del Comité de Expertos no sea adoptada por unanimidad, los miembros que salvan su voto justificarán su posición, de lo cual se dejará constancia en la respectiva acta.

ARTÍCULO

27. INFORME AL CONGRESO DE LA REPÚBLICA. En cumplimiento de lo previsto en el parágrafo 5 del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, el informe semestral al Congreso deberá ser revisado por el Comité de Expertos y presentado para aprobación por la Comisión. En el acta de sesión quedará informada por parte del Director Ejecutivo la fecha de remisión del respectivo informe, cuando dicho trámite se haya surtido.

ARTÍCULO

28. COORDINACIÓN DEL DESARROLLO DE LOS PROYECTOS. El Comité de Expertos distribuirá los proyectos de la agenda regulatoria anual entre los expertos comisionados, aplicando los siguientes criterios: a) cada proyecto será liderado por al menos dos expertos comisionados, b) la asignación de proyectos de regulación de una actividad se distribuirá entre los expertos comisionados, propendiendo que ningún experto agrupe la coordinación de todos los proyectos de un sector o actividad.

ARTÍCULO

35. REGLAS ESPECIALES DE DIFUSIÓN PARA LA ADOPCIÓN DE FÓRMULAS TARIFARIAS DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS. Cuando la Comisión adopte fórmulas tarifarias para el sector de combustibles líquidos, observará las siguientes reglas: 4. El Comité de Expertos deberá elaborar el documento final que servirá de base para la toma de la decisión y los integrantes de la Comisión evaluarán este documento, las memorias escritas de las consultas públicas, los comentarios, las informaciones, los estudios y las propuestas allegadas al procedimiento. 112.

Con estas precisiones, la estructura que sigue tanto a la comisión como al comité de expertos permite advertir la autonomía de este último, el cual se protege, solo si es conformado por personas que no representan directamente las instrucciones políticas del gobierno de turno, y en el sub judice es claro que el demandado al fungir como asesor de la cartera ministerial, afectó la estructura de dicha entidad. 113.

Por ello, si bien es cierto el acto demandado, materialmente, no implicó una reforma a la CREG, lo cierto es que sí la desconoció, en tanto permitió que una persona vinculada laboralmente con el Gobierno Nacional (entiéndase, el Ministerio de Minas y Energía), hiciera parte de la instancia que adelanta la planeación, elaboración y seguimiento de la regulación del sector, aspecto que por el diseño que el legislador estableció y que las normas reglamentarias han desarrollado, no está permitido.

RESUELVE

PRIMERO: RECONOCER PERSONERÍA al abogado Santiago Vernaza Civetta, para actuar en representación de los intereses del demandante.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del Decreto 2004 del 21 de noviembre de 2023, por medio del cual el presidente de la República nombró, en encargo, al señor José Medardo Prieto Suárez como experto comisionado, código 0090, de la planta de personal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG).

TERCERO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra la presente decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente Salva el voto LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Salva el voto JESÚS VALL DE RUTÉN RUÍZ Conjuez “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”