Radicado: 11001-03-24-000-2020-00003-00 Demandante: Eswin Daniel Balán Ávila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-03-24-000-2020-00003-00 Demandante: ESWIN DANIEL BALÁN ÁVILA Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Y OTRO RESUELVE MEDIDA CAUTELAR El señor ESWIN DANIEL BALÁN ÁVILA, actuando por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control previsto por el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, promovió demanda de nulidad y restablecimiento con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución Ejecutiva nro. 289 del 29 de octubre de 2018, “por la cual se decide una solicitud de extradición”, y de la Resolución nro. 004 del 18 de enero de 2019, “por la cual se decide el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución Ejecutiva N° 289 del 29 de octubre de 2018”, proferidas por el Presidente de la República y el Ministro de Justicia y del Derecho.
El acto acusado es del siguiente tenor literal: “RESOLUCIÓN NÚMERO 289 DE 29 DE OCTUBRE DE 2018 Por la cual se decide sobre una solicitud de extradición Radicado: 11001-03-24-000-2020-00003-00 Demandante: Eswin Daniel Balan Ávila 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 491 de la Ley 906 de 2004, y, CONSIDERANDO: 1.
Que mediante Nota Verbal No. 0624 del 23 de abril de 2018, el Gobierno de los Estados Unidos de América, a través de su embajada en Colombia, solicitó la detención provisional con fines de extradición del ciudadano guatemalteco ESWIN DANIEL BALAN ÁVILA, requerido para comparecer a juicio por delitos relacionados con tráfico de narcóticos y concierto para delinquir. 2.
Que en atención a dicha solicitud, el Fiscal General de la Nación, mediante Resolución del 23 de abril de 2018, decretó la captura con fines de extradición del ciudadano guatemalteco ESWIN DANIEL BALAN ÁVILA, identificado con el Pasaporte No. 281057133, quien había sido retenido el 16 de abril de 2018, por funcionarios de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la Policía Nacional, con fundamento en una Circular Roja de Interpol. 3.
Que mediante Nota Verbal No. 0904 del 14 de junio de 2018, la Embajada de los Estados Unidos de América en nuestro país formalizó la solicitud de extradición del ciudadano guatemalteco ESWIN DANIEL BALAN ÁVILA. La Misión Diplomática informó que, ESWIN DANIEL BALÁN ÁVILA es el sujeto de la acusación No. 4:18CR55 (también enunciada como Caso 4:18-cr-00055-ALM-KPJ y Caso No. 4:18-cr-00055-ALM-KPJ), dictada el 14 de marzo de 2018, en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Este de Texas.
En la mencionada acusación se le imputan los siguientes cargos: "ACUSACIÓN FORMAL EL GRAN JURADO DE LOS ESTADOS UNIDOS ALEGA LO SIGUIENTE: Cargo Uno Contravención: Seco. 963 del Tít. 21 del Cód. EE.UU. (Concierto para elaborar y distribuir cocaína con el propósito, conocimiento y motivo razonable para creer que dicha cocaína será importada ilícitamente a los Estados Unidos) Radicado: 11001-03-24-000-2020-00003-00 Demandante: Eswin Daniel Balan Ávila 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que en algún momento en el año 2016, o alrededor de ese año, y de forma continua posteriormente, hasta e inclusive la fecha de la presente Acusación Formal, en las Repúblicas de Colombia, Panamá, Costa Rica, Guatemala y México, y en otras partes, ( ) Eswin Daniel Balán Ávila y (…) los acusados, a sabiendas e intencionalmente se combinaron, conspiraron y acordaron con otras personas conocidas y desconocidas por el Gran Jurado de los Estados Unidos, para elaborar y distribuir a sabiendas e intencionalmente, cinco kilogramos o más de una mezcla y sustancia que contenía una cantidad detectable de cocaína, una sustancia controlada de categoría II, con el propósito, conocimiento y motivo razonable para creer que dicha sustancia sería importada ilícitamente a los Estados Unidos, en contravención de las Secciones 959 (a) y 960 del Título 21 del Código de EE.UU.
En contravención de la Secc. 963 del Tít. 21 del Código de EE.UU. Cargo Dos Contravención: Secc.959 del Tít. 21 del Cód. EE.UU. y Seca. 2 del Tít. 18 del Cód. EE.UU: (Elaboración y distribución de cinco kilogramos o más de cocaína, con el propósito, conocimiento y motivo razonable para creer que dicha sustancia será importada ilícitamente a los Estados Unidos) Que en algún momento en el año 2016, alrededor de ese año, y de forma continua posteriormente, hasta e inclusive la fecha de la presente acusación formal, en las Repúblicas de Colombia, Panamá, Costa Rica, Guatemala y México, y en otras partes, ( ) Eswin Daniel Balan Ávila y ( ), los acusados, ayudándose e instigándose unos con otros, a sabiendas e intencionalmente elaboraron y distribuyeron cinco kilogramos o más de una mezcla y sustancia que contenía una cantidad detectable de cocaína, una sustancia controlada de categoría II, con el propósito, conocimiento y motivo razonable para creer que dicha sustancia sería importada ilícitamente a los Estados Unidos.
En contravención de la Seco. 959 del Tít. 21 del Código de EE.UU y de la Seco. 2 del Tít. 18 del Código de EE.UU …" Adicionalmente, el país requirente, en la Nota Verbal No. 0904 del 14 de junio de 2018, señala: "El 14 de marzo de 2018, con base en los cargos descritos en la acusación, la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Este de Texas emitió un auto de detención para la captura de Eswin Radicado: 11001-03-24-000-2020-00003-00 Demandante: Eswin Daniel Balan Ávila 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Daniel Balán Ávila.
Dicho auto de detención permanece válido y ejecutable. (…) Todas las acciones adelantadas por el acusado en este caso fueron realizadas con posterioridad al 17 de diciembre de 1997 " 4. Que luego de formalizada la solicitud de extradición del ciudadano ESWIN DANIEL BALAN ÁVILA, el Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de la Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales, mediante oficio DIAJI No. 1553 del 14 de junio de 2018, conceptuó: “Conforme a lo establecido en nuestra legislación procesal penal interna, se informa que es del caso proceder con sujeción a las convenciones de las cuales son parte la República de Colombia y los Estados Unidos de América.
Una vez revisado el archivo de tratados de este Ministerio, es del caso destacar que se encuentran vigentes para las Partes, las siguientes convenciones multilaterales en materia de cooperación judicial mutua: La 'Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas', suscrita en Viena el 20 de diciembre de 19882.
En ese sentido, el artículo 6, numerales 4 y 5 del precitado tratado disponen lo siguiente: ‘4. Las Partes que no supediten la extradición a la existencia de un tratado reconocerán los delitos a los que se aplica el presente articulo como casos de extradición entre ellas. 5. La extradición estará sujeta a las condiciones previstas por la legislación de la Parte requerida o por los tratados de extradición aplicables, incluidos los motivos por los que la Parte requerida puede denegar la extradición.' La 'Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional', adoptada en New York, el 27 de noviembre de 20003, que en su artículo 16, numerales 6 y 7, prevé lo siguiente: '6.
Los Estados Parte que no supediten la extradición a la existencia de un tratado reconocerán los delitos a los que se aplica el presente articulo como casos de extradición entre ellos. 7. La extradición estará sujeta a las condiciones previstas en el derecho interno del Estado Parte requerido o en los tratados de extradición aplicables, incluidas, entre otras, las relativas al requisito de una pena mínima para la extradición y a los Radicado: 11001-03-24-000-2020-00003-00 Demandante: Eswin Daniel Balan Ávila 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co motivos por los que el Estado Parte requerido puede denegar la extradición.' De conformidad con lo expuesto, y a la luz de lo preceptuado en los artículos 491 y 496 de la Ley 906 de 2004, los aspectos no regulados por las convenciones aludidas, el trámite se regirá por lo previsto en el ordenamiento jurídico colombiano ". 5.
Que perfeccionado así el expediente de extradición del ciudadano ESWIN DANIEL BALAN ÁVILA, el Ministerio de Justicia y del Derecho, mediante oficio No. 0F118-0368-DA1-1100 del 18 de junio de 2018,10 remitió a la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia para el concepto correspondiente. 6. Que la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, mediante pronunciamiento del 3 de octubre de 2018, habiendo encontrado cumplidos los requisitos que exigen las normas aplicables al caso, conceptuó favorablemente a la extradición del ciudadano guatemalteco ESWIN DANIEL BALAN ÁVILA.
Sobre el particular, la H. Corporación precisó: “VI. ACOTACIÓN FINAL Resulta pertinente poner de presente al Gobierno Nacional que, en caso de conceder la extradición, se debe condicionar la entrega de modo tal que el ciudadano Eswin Daniel Balan Ávila, no sea juzgado por hechos distintos a los que originaron la reclamación, ni sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes, ni se le imponga la pena capital o perpetua, tal como lo consagra el artículo 494 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y reiterados por la jurisprudencia de la Corte.
De la misma manera, se exhorta al Gobierno, encabezado por el señor Presidente de la República, como Jefe de Estado, para que efectúe el respectivo seguimiento a los condicionamientos que se impongan a la concesión de la extradición y determine las consecuencias que se derivarían de su eventual incumplimiento, al tenor de lo señalado en el ordinal 2° del artículo 189 de la Constitución Política.
Por último, se le pide al Ejecutivo que recomiende al Estado requirente que, en caso de que el entregado en extradición sea objeto de una decisión condenatoria dentro del proceso por el que es reclamado, tenga en cuenta como parte de la pena el tiempo que haya podido estar privado de la libertad con motivo de/presente trámite. VII. CONCLUSIÓN Radicado: 11001-03-24-000-2020-00003-00 Demandante: Eswin Daniel Balan Ávila 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, como la totalidad de los requisitos formales contemplados en los artículos 490, 493, 495 y 502 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) se satisfacen a cabalidad, la Corte CONCEPTÚA FAVORABLEMENTE a la solicitud de extradición elevada por el Gobierno de los Estados Unidos de América, respecto del ciudadano guatemalteco Eswin Daniel Balan Ávila, conforme los cargos que figuran en su contra en la acusación n° 4:18CR55 dictada el 14 de marzo de 2018 por el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Este de Texas División de Sherman " 7.
Que en atención al concepto emitido por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia y teniendo en cuenta que de acuerdo con lo establecido en el artículo 501 de la Ley 906 de 2004, el Gobierno Nacional está en libertad de obrar según las conveniencias nacionales, concederá la extradición del ciudadano guatemalteco ESWIN DANIEL BALAN ÁVILA identificado con el Pasaporte No. 281057133, para que comparezca a juicio ante las autoridades de los Estados Unidos de América por el cargo Uno (A sabiendas e intencionalmente, concertarse para fabricar y distribuir cinco kilogramos o más de cocaína, con la intención, el conocimiento y teniendo causa razonable para creer que la cocaína sería importada ilegalmente a los Estados Unidos) y el cargo Dos (Con conocimiento e intencionalmente fabricar y distribuir cinco kilogramos de cocaína, con la intención, el conocimiento y teniendo causa razonable para creer que la cocaína sería importada ilegalmente a los Estados Unidos, y ayuda y facilitación de dicho delito), imputados en la acusación No. 4:18CR55 (también enunciada como Caso 4:18-cr-00055-ALM-KPJ y Caso No. 4:18-cr-00055-ALM-KPJ), dictada el 14 de marzo de 2018, en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Este de Texas. 8.
Que de acuerdo con la información allegada al expediente se puede establecer que el ciudadano ESWIN DANIEL BALAN ÁVILA no se encuentra requerido por autoridad judicial colombiana y su captura obedece únicamente a los fines del trámite de extradición. 9. Que el Gobierno Nacional, en atención a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 494 de la Ley 906 de 2004, debe exigir al Gobierno de los Estados Unidos de América que el ciudadano requerido no sea juzgado por un hecho anterior y distinto del que motiva la solicitud de extradición. 10.
Que el Gobierno Nacional ordenará la entrega del ciudadano guatemalteco ESWIN DANIEL BALAN ÁVILA bajo el compromiso del Estado requirente de cumplir las condiciones establecidas en el inciso segundo del artículo 494 de la Ley 906 de 2004, esto es, que el ciudadano requerido no será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ni a las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación, sin que sea necesario hacer mención a la prohibición de imponer la pena de Radicado: 11001-03-24-000-2020-00003-00 Demandante: Eswin Daniel Balan Ávila 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co muerte, teniendo en cuenta que ésta no es la prevista para los delitos que motivan la presente solicitud de extradición. 11.
Que al ciudadano requerido le asiste el derecho de que se le reconozca en el Estado requirente el tiempo que permaneció detenido por cuenta del trámite de extradición, y para acreditar esa situación, podrá solicitar la respectiva constancia a la Fiscalía General de la Nación, por ser la entidad competente para esos efectos. Por lo expuesto, RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO: Conceder la extradición del ciudadano guatemalteco ESWIN DANIEL BALAN ÁVILA identificado con el Pasaporte No. 281057133, para que comparezca a juicio ante las autoridades de los Estados Unidos de América por el cargo Uno (A sabiendas e intencionalmente, concertarse para fabricar y distribuir cinco kilogramos o más de cocaína, con la intención, el conocimiento y teniendo causa razonable para creer que la cocaína sería importada ilegalmente a los Estados Unidos) y el cargo Dos (Con conocimiento e intencionalmente fabricar y distribuir cinco kilogramos de cocaína, con la intención, el conocimiento y teniendo causa razonable para creer que la cocaína sería importada ilegalmente a los Estados Unidos, y ayuda y facilitación de dicho delito), imputados en la acusación No. 4:18CR55 (también enunciada como Caso 4:18-cr-00055-ALM-KPJ y Caso No. 4:18-cr-00055-ALM-KPJ), dictada el 14 de marzo de 2018, en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Este de Texas.
ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar la entrega del ciudadano guatemalteco ESWIN DANIEL BALAN ÁVILA al Estado requirente bajo el compromiso de que éste cumpla las condiciones establecidas en el inciso segundo del artículo 494 de la Ley 906 de 2004, esto es, que el ciudadano requerido no será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ni a las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación.
ARTÍCULO TERCERO: Advertir al Estado requirente que el ciudadano extraditado no podrá ser juzgado ni condenado por un hecho anterior y distinto del que motiva la presente extradición, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 494 de la Ley 906 de 2004.
ARTÍCULO CUARTO: Notificar personalmente la presente decisión al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse, haciéndole saber que contra la misma procede el recurso de reposición, el cual podrá interponer por escrito en la diligencia o dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación, de conformidad con lo dispuesto en Radicado: 11001-03-24-000-2020-00003-00 Demandante: Eswin Daniel Balan Ávila 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el artículo 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
ARTÍCULO QUINTO: Una vez ejecutoriada la presente Resolución, enviar copia de la misma a la Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores, y al Fiscal General de la Nación, para lo de sus respectivas competencias.
ARTÍCULO SEXTO: La presente Resolución rige a partir de la fecha de su ejecutoria (…)”. (Mayúsculas y negrillas originales). Así mismo se demanda la Resolución nro. 004 del 18 de enero de 2019 “Por la cual se decide el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución Ejecutiva N° 289 del 29 de octubre de 2018”, en el sentido de confirmarla. 1.
La solicitud de suspensión provisional La parte demandante pidió la suspensión provisional de los actos acusados, lo que sustentó así: “SOLICITUD ESPECIAL DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL De conformidad con lo consagrado en el art. 231 del CPACA, la medida cautelar por excelencia que procede en el marco de un proceso de nulidad simple o nulidad y restablecimiento del derecho, está relacionado con la suspensión provisional de los efectos jurídicos que produce el acto demandado.
En ese orden, en el desarrollo del presente asunto, el acto administrativo objeto de control, por coincidir en una aparente capacidad o competencia administrativa, derivada de una autoridad de orden ejecutivo que define, resuelve o en cierta medida revisa tópicos propios de una jurisdicción autónoma, lo que facilita y no condiciona el trámite de extradición que en la actualidad cursa sobre el señor ESWIN DANIEL BALÁN ÁVILA.
La medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo que era la única medida cautelar en el CCA; continúo en el CPACA. En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos Radicado: 11001-03-24-000-2020-00003-00 Demandante: Eswin Daniel Balan Ávila 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.
El anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se establecía que esta medida estaba sujeta a que la contradicción con las disposiciones invocadas como fundamento de la solicitud de suspensión fuera manifiesta y apreciada por confrontación directa con el acto demandado. Así, no permitía que el Juez pudiera realizar un estudio del caso, pues la trasgresión debía ser ostensible, y como tal, no podía implicar esfuerzo analítico alguno. Ahora bien, el CPACA ha establecido que la medida de suspensión de actuaciones administrativas solo se deberá acoger cuando se considere que no existe otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.
Sírvase Señor Juez, decretar la suspensión provisional de los efectos que producen el acto administrativo contenido en la Resolución No. 289 del 2018, proferida por el Ministerio de Justicia y del Derecho y del acto administrativo contenido en la Resolución No. 004 del 18 de febrero de 2019 que resolvió el recurso de reposición” (mayúsculas, subrayas y negrillas originales). 2.
Tramite de la medida cautelar Por auto del 28 de febrero de 20201, el despacho corrió traslado de la medida cautelar a la parte demandada para que ejerciera el derecho de defensa. 2.1. La apoderada del Ministerio de Justicia y del Derecho lo descorrió por escrito radicado el 22 de junio de 2020, en los siguientes términos:2 Señaló que los motivos determinantes para haber concedido la extradición del actor son: (i) el concepto favorable de la Sala de Casación Penal de la 1 Obrante a folio 36 del cuaderno de medida cautelar. 2 Folios 42 a 44 del cuaderno de medida cautelar.
Radicado: 11001-03-24-000-2020-00003-00 Demandante: Eswin Daniel Balan Ávila 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corte Suprema de Justicia proferido el 3 de octubre de 2018; (ii) la discrecionalidad del Gobierno Nacional frente al cumplimiento de los requisitos legales para el efecto, conforme con lo establecido en los artículos 494 y 495 del Código de Procedimiento Penal;
(iii) ante el trámite administrativo de extradición no se indicó, demostró o discutió que el demandante se encuentre en la lista de integrantes del grupo armado, entregada por los representantes de las FARC-EP al Gobierno Nacional; (iv) a raíz de la firma del acuerdo de paz se ha pretendido burlar a la justicia ordinaria nacional e internacional por quienes tienen deudas pendientes, indicando pertenecer al grupo desmovilizado de las FARC-EP y solicitando su inclusión como tal;
(v) en el desarrollo del procedimiento de extradición, el ciudadano requerido y su abogado defensor contaron con la posibilidad de solicitar la práctica de pruebas y presentar alegatos de conclusión, oportunidades en las que guardaron silencio; y (vi) los argumentos que plantea el actor para solicitar la nulidad de los actos administrativos acusados no guardan relación con los hechos y fundamentos expuestos en el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo que ordenó su extradición. Aseguró que “(…) no existe prueba alguna que indique que el demandante fue o hace parte del grupo insurgente de las FARC-EP, toda vez que para que proceda la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2017 a favor del señor ESWIN DANIEL BALÁN ÁVILA, es necesario que se encuentre incluido como combatiente o colaborador ya de forma directa o indirecta, en los listados que las FARC-EP, previamente hayan entregados (sic) al Gobierno Nacional, dado que así quedó estipulado en el artículo 29 de la Ley 1820 de 2016 y el artículo transitorio 5°, de la Jurisdicción Especial para la Paz, Acto Legislativo 01 de 2016 (…)”.
Radicado: 11001-03-24-000-2020-00003-00 Demandante: Eswin Daniel Balan Ávila 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que en el escrito de solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados se advierte que no se hizo ninguna alusión a normas violadas por dichas resoluciones.
Expuso que el demandante no cumplió con la carga argumentativa y probatoria sobre la necesidad e inminencia de decretar la medida cautelar de suspensión provisional y la demostración de la existencia de un riesgo por la demora en el trámite procesal hasta que se adopte una decisión definitiva. Por último, adujo que la petición de suspensión de los actos administrativos demandados en nada se relaciona con los hechos y pretensiones expuestas en el presente medio de control, además, carece de motivación frente a la presunta violación del ordenamiento jurídico por lo que no cumple con el requisito de sustentación de que trata el artículo 229 del CPACA. 2.2.
El Presidente de la República no se pronunció sobre la solicitud de la medida cautelar. 3. Consideraciones frente a las medidas cautelares Conforme con lo establecido por el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.
El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo definió un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional –tanto en el medio de control de nulidad Radicado: 11001-03-24-000-2020-00003-00 Demandante: Eswin Daniel Balan Ávila 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como de nulidad y restablecimiento del derecho-, indicando en el inciso primero del artículo 231 lo siguiente: “[…] Artículo 231.- Requisitos para decretar las medidas cautelares.
Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…).” En este sentido, la medida de suspensión provisional pretende evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide su constitucionalidad y legalidad y para su procedencia resulta necesario que, del análisis efectuado por el juez, se concluya que existe violación a las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud.
Sobre este aspecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015, expediente número 2014-03799 explicó3: “[…] Efectuando una interpretación integral y sistemática del inciso 1º del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, entonces, se concluye que para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado, que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso 3 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Providencia del 17 de marzo de 2015 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2014 03799 00. Radicado: 11001-03-24-000-2020-00003-00 Demandante: Eswin Daniel Balan Ávila 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final. […]”. 4.
El caso concreto En el asunto bajo examen, el demandante solicita la suspensión provisional de las Resoluciones números 289 del 29 de octubre de 2018, “por la cual se decide sobre una solicitud de extradición”, y 0004 del 18 de febrero de 2019, “por la cual se decide el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución Ejecutiva N° 289 del 29 de octubre de 2018”; sin embargo, el despacho advierte que la parte actora no cumplió con la carga argumentativa mínima requerida para tal petición. Al efecto, se tiene que el actor manifestó que: “(…) En ese orden, en el desarrollo del presente asunto, el acto administrativo objeto de control, por coincidir en una aparente capacidad o competencia administrativa derivada de una autoridad de orden ejecutivo que define, resuelve o en cierta medida revisa tópicos propios de una jurisdicción autónoma, lo que facilita y no condiciona el trámite de extradición que en la actualidad cursa sobre el señor ESWIN DANIEL BALÁN ÁVILA (…)”, y expuso de forma sucinta las características de la medida cautelar de suspensión provisional, para lo cual hizo referencia al artículo 238 de la Constitución Política, al Decreto 01 de 1984 y al artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Conforme con lo anterior, el despacho observa que la solicitud no cumple con los requisitos establecidos por los artículos 229 y 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que no se sustentó en debida forma, omisión que impide efectuar una comparación entre los actos acusados con el ordenamiento jurídico, Radicado: 11001-03-24-000-2020-00003-00 Demandante: Eswin Daniel Balan Ávila 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co máxime cuando ni siquiera se invocan las normas que el demandante estima se infringieron con su expedición. En lo concerniente a la exigencia de argumentar en forma expresa y concreta la petición de suspensión provisional, el despacho ha explicado4: “La exigencia de sustentar la referida solicitud se explica por su propia naturaleza, dado que constituye una excepción al principio de legalidad de los actos administrativos y al carácter ejecutorio de los mismos, esta Corporación ha sostenido el criterio que para la prosperidad de la suspensión provisional deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente para el efecto solicitar simplemente el decreto de la medida como lo hace la actora, sin explicar cuál es la razón normativa para que se acceda a ello.
Al respecto, resulta altamente útil traer a colación el análisis que hizo el Despacho en auto del 21 de octubre de 2013 expedido en el proceso número 11001 0324 000 2012 00317 00, en el cual se abordó el tema en un asunto semejante: “En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido.
Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite. Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229.
En el mismo sentido, el alcance de la expresión “procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” contenida en artículo 231 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 12 de agosto de 2019. C.P. Oswaldo Girado López. Expediente radicación nro. 11001- 03-24-000-2017-00268-00.
Radicado: 11001-03-24-000-2020-00003-00 Demandante: Eswin Daniel Balan Ávila 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparte, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente”.
(Se destaca) Corolario de lo señalado, la solicitud de suspensión provisional de las Resoluciones números 289 del 29 de octubre de 2018 y 004 del 18 de febrero de 2019 proferidas por el Presidente de la República y el Ministro de Justicia y del Derecho será denegada por cuanto la parte actora no cumplió con la carga argumentativa mínima que permita estudiar la aludida transgresión. Por último, se reconocerá personería adjetiva a la apoderada del Ministerio de Justicia y del Derecho, quien se pronunció sobre la petición de suspensión provisional.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala Unitaria, Sección Primera, RESUELVE Primero: DENEGAR la medida cautelar solicitada por la parte actora, por las razones explicadas en la parte motiva. Segundo: RECONOCER personería adjetiva a la profesional del derecho Marleny Álvarez Álvarez, identificada con la cédula de ciudadanía nro.
Radicado: 11001-03-24-000-2020-00003-00 Demandante: Eswin Daniel Balan Ávila 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51.781.886 y tarjeta profesional nro. 132.973 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en calidad de apoderada del Ministerio de Justicia y del Derecho.
NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.