Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054601(2871-2022) Demandante: Juan Carlos Moreno Yate Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Temas: Pensión de invalidez / Fuerzas Militares.
Sentencia segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Huila que negó las pretensiones de la demanda. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1.
Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo1, Juan Carlos Moreno Yate presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, para que se declare la nulidad del acto ficto resultante del silencio administrativo negativo respecto de la petición elevada por el actor el 20 de enero del 2016, con relación al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización o el pago pleno de la que legalmente corresponda.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en cuantía del 50% mensual de lo equivalente al salario devengado por un cabo tercero, a partir del momento del retiro de la institución; ii) ordenar se reconozca y pague el 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 41001233300020160054601(2871-2022) Demandante: Juan Carlos Moreno Yate reajuste de la indemnización o el pago pleno de la que legalmente corresponda en atención al porcentaje de pérdida de la capacidad psicofísica; iii) ordenar pagar las sumas adeudadas con la indexación respectiva con el IPC junto con los intereses correspondientes; iv) ordenar el reconocimiento y pago equivalente a 100 SMLMV al momento de la sentencia, como reparación de los perjuicios causados; y v) dar cumplimiento al fallo. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: Juan Carlos Moreno Yate prestó servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional como soldado bachiller, retirado en condición de discapacidad médico laboral y en la actualidad cuenta con una disminución del 53.98% de pérdida de la capacidad laboral de acuerdo con el informe realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila.
El demandante ha sufrido graves afectaciones en su salud, al punto de no poder desempeñar ninguna actividad en el sector privado; no obstante, no ha recibido de la entidad demandada el tratamiento y la asistencia médica adecuada, lo cual ha causado el deterioro de sus condiciones. Desde la época del retiro del servicio de la institución, el actor no ha tenido recuperación alguna y ha dependido para su tratamiento, de sus familiares, lo cual ha sido una carga, dada la imposibilidad de obtener ingresos razonables y dignos por causa de su discapacidad psicofísica.
Por los anteriores motivos, presentó petición a la entidad demandada el 20 de enero del 2016, a través de la cual, solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización, previo examen y reevaluación de sus condiciones psicofísicas; no obstante, esta guardó silencio. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 48, 49, 53, 228, 229 y 230 de la Constitución Política de Colombia de 1991; 2 y 3 de la Ley 1437 de 2011; 9 del Código Sustantivo del Trabajo; 15, 37, 44 y 45 del Decreto 1496 del 2000; 40 de la Ley 100 de 1993; 3 de la Ley 923 del 2004; 32 del Decreto 4433 del 2004 y Decreto 94 de 1989 3 Radicado: 41001233300020160054601(2871-2022) Demandante: Juan Carlos Moreno Yate En cuanto al concepto de violación, se expusieron los siguientes argumentos2: El demandante alegó que el trabajo es una obligación social de todo ciudadano que goza de especial protección del Estado, por lo tanto, los uniformados al prestar un servicio continuo y ejercer una actividad de alto riesgo y peligrosidad, contraída al mantenimiento del orden público y de la soberanía nacional, se les debe garantizar la protección de sus derechos; de lo contrario, resulta inequitativo que ingresen a prestar servicio en plenitud de sus facultades psicofísicas y retornen a su vida particular en lamentables condiciones de salud, sin una digna prestación social que legalmente les corresponde.
Se vulneró lo dispuesto en el Decreto 1796 del 2000, en razón a que sufrió desmejora de su salud y de su calidad de vida al servicio de la institución, en consecuencia, la Dirección de Sanidad debió valorar su pérdida de capacidad y determinarla como «absoluta y permanente» para, con base en ello, proceder al reconocimiento de la pensión de invalidez e indemnizarlo adecuadamente con las tablas señaladas para el caso.
El régimen especial para el personal del Ministerio de Defensa Nacional exige como presupuesto sustancial para otorgar la pensión de invalidez, una discapacidad igual o superior al 75%, lo cual resulta desfavorable frente a los presupuestos de la norma general que solo exige un 50% igual o superior de discapacidad. De igual manera, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 923 de 2004 el reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica es compatible con la pensión que se llegare a otorgar y aplicar la prescripción cuatrienal frente a las mesadas pensionales retroactivas, transcurridas desde el momento del retiro. 1.2.
Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que se expresan a continuación3: Del material probatorio no se puede concluir de forma certera que la enfermedad que padece el demandante sea de origen profesional o que la disminución alegada se haya estructurado durante el servicio activo.
Existe un régimen especial para las prestaciones sociales de los miembros de la Fuerza Pública, el cual fue regulado por el Decreto 94 de 1989 y, posteriormente, por el Decreto 2 A folios 57- 64 del cuaderno principal del expediente. 3 A folios 96-118 del cuaderno principal del expediente. 4 Radicado: 41001233300020160054601(2871-2022) Demandante: Juan Carlos Moreno Yate 4433 de 2004, en los cuales se determinó un porcentaje de pérdida de la capacidad igual o superior al 75%, normas que se deben aplicar de preferencia frente al régimen general establecido en la Ley 100 de 1993, sin que ello implique violación al principio de igualdad y favorabilidad.
De acuerdo a la norma especial, el demandante no tiene derecho al beneficio prestacional, debido a que la disminución de su capacidad laboral no es igual o superior al 75%. No obstante, con posterioridad surgió la Ley 923 del 2004, la cual estableció un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, normativa que tampoco se cumple en el presente caso, pues no existe valoración médica realizada por la Junta Médico Militar que le haya determinado una disminución del 50% exigida.
El informe de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila que le determinó al actor una disminución del 53.98%, no cumple con los requisitos para ser considerado como un dictamen pericial y además, dicha valoración solo corresponde a la Junta Médico Militar, por lo que aquel informe carece de validez y por tanto, sin valor probatorio. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Huila, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto se pronunció en estos términos4: Después del retiro del servicio, el actor omitió acudir al dispensario médico y por ese motivo no se pudo elaborar la ficha médica unificada ni definir su situación de sanidad. Adicional a ello, el actor promovió una acción de tutela con el fin de que se le practicaran los exámenes que valoraran su condición de salud, para lo cual, el 31 de agosto del 2017 la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional emitió el Acta de Junta Médica 96707 cuantificando la disminución de la capacidad psicofísica en un 9.5%.
De conformidad con ello, se realizó la comparación de los dictámenes emitidos por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila y la Junta Médico Militar, para lo cual se otorgó mayor valor probatorio al segundo, debido a que el concepto médico era más reciente que aquellos en los que se fundamentó el primer dictamen, pues se realizó con base en patologías presentadas en los años 2012, 2014 y 2015, de modo que, las valoraciones realizadas por dicha junta contienen información más actualizada de las condiciones de salud del demandante.
Aunado a lo anterior, el concepto de la Junta Médica Militar pudo haber sido impugnado por el demandante dentro de los 4 meses siguientes a su notificación; no obstante, 4 A índice 109 de SAMAI- Tribunales y Juzgados Administrativos. 5 Radicado: 41001233300020160054601(2871-2022) Demandante: Juan Carlos Moreno Yate guardó silencio y no realizó ningún reproche a la calificación que allí se estableció. En conclusión, tales circunstancias no permitieron invalidar tal porcentaje de pérdida de capacidad laboral asignado por la Junta Médico Militar. 1.4.
El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación5 para que se revoque la decisión de primera instancia y para tal efecto argumentó lo siguiente: El dictamen pericial de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila cumplió a cabalidad los presupuestos exigidos en el artículo 218 del CPACA en concordancia con el artículo 226 del CGP.
Así mismo, estuvo ajustado a los lineamientos del artículo 88 del Decreto 94 de 1989. Aunado a lo anterior, el diagnóstico coincide con los conceptos de los especialistas, los cuales dan cuenta de la existencia de las patologías relacionadas allí, lo que arrojó como resultado una disminución de la capacidad laboral del 53.98%; en tanto que, el segundo dictamen no tuvo en cuenta para determinar la DCL, todos y cada uno de los antecedentes, soportes y sustentos clínicos de los especialistas como paraclínicos que dan plena fe y demuestran fehacientemente la existencia de las patologías corporales y mentales del demandante.
En la diligencia de contradicción de dicho dictamen médico pericial, el perito entrevistado respondió en el interrogatorio: «[…] que cada una de las enfermedades se presentaron durante el tiempo del servicio […]; por el contrario, frente al dictamen de la Junta Médico Militar nunca se sometió al principio de contradicción, ello debido a que no se le permitió a las partes el respectivo debate, para aclararlo, tacharlo, objetarlo, complementarlo o adicionarlo.
El dictamen de la Junta Médico Militar no realizó una evaluación integral, sino parcial y fraccionada de las afectaciones a la salud del demandante, esto en razón a que, en el diagnóstico final omitió las condiciones del estado mental del actor, la cual agudiza su gravedad, al igual que dejó por fuera otras patologías que no giraban específicamente con el desempeño de la actividad militar exclusivamente.
La no realización oportuna del examen de retiro y la inasistencia médica no son imputables al actor, puesto que, se realizó reiteradas insistencias a la demandada para que socorriera y auxiliara en su asistencia y tratamientos médicos, así como también para que convocara a la Junta Médico Laboral a efecto de conocer la gravedad de las condiciones de su salud, situación que fue desatendida, lo cual, llevó a que se interpusiera una acción de tutela y solo con ocasión del 5 A índice 114 de SAMAI- Tribunales y Juzgados Administrativos. 6 Radicado: 41001233300020160054601(2871-2022) Demandante: Juan Carlos Moreno Yate cumplimiento del amparo ordenado, la demandada procedió a la realización de la mencionada junta, la cual se realizó mediante acta 96707 del 31 de agosto de 2017, esto es, 5 años, 4 meses y 27 días luego de su retiro.
En consecuencia, las anteriores circunstancias se deben tener como indicios demostrativos de que al demandante no se le prestó la atención debida dentro de las diferentes oportunidades a pesar de que así lo solicitó. 1.5. Pronunciamiento en segunda instancia Verificada la plataforma SAMAI, las partes no se pronunciaron al respecto. 1.6.
Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. 2. Consideraciones 2.2. El problema jurídico Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿el dictamen rendido por la Junta Médica Militar 96707 del 31 de agosto de 2017 que le determinó al actor una disminución de la capacidad laboral en el 9.5%, valoró de manera integral la totalidad de sus patologías? ¿en el referido dictamen, existió justificación de por qué no tuvieron en cuenta las afectaciones psiquiátricas padecidas por el demandante, muy a pesar que para la época en que fue valorado por la Junta Médico Militar conocían el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila que fijó la PCL en 58,93%? Para resolver el anterior problema, se abordarán los siguientes temas: i) marco normativo de la pensión de invalidez de los soldados que cumplen el servicio militar obligatorio y ii) estudio del caso concreto. 2.3.
Marco normativo. Con el propósito de solucionar el problema jurídico planteado, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo aplicable al caso concreto. 2.3.1. Marco normativo de la pensión de invalidez de los soldados que cumplen el servicio militar obligatorio 7 Radicado: 41001233300020160054601(2871-2022) Demandante: Juan Carlos Moreno Yate En lo relacionado con el estado y la capacidad psicofísica de los miembros de la Fuerza Pública, debe decirse que los Decretos 2728 de 1968, 1836 de 1979, 94 de 1989, 1796 de 2000 y 4433 de 2004 se han ocupado al detalle de estos aspectos, pues en ello se regula los procedimientos médicos a través de los cuales se verifica su capacidad laboral, su origen, el porcentaje de pérdida y las prestaciones económicas a las que eventualmente haya lugar a reconocer.
El Decreto 94 de 19896 reguló la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional. En cuanto a la falta de aptitud, el inciso 3 del artículo 3 ídem señaló que «será calificado no apto el que presente alguna alteración sicofísica, que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones».
Como resultado de la desvinculación del servicio, el decreto en comento estableció la obligación de realizar el examen de capacidad psicofísica en todos los casos, el cual «tiene carácter de definitivo para los efectos legales correspondientes» y cuya importancia radicaba en los derechos prestacionales derivados del estado de salud del miembro de la Fuerza Pública.
En efecto, el artículo 8 reguló el examen de retiro en los siguientes términos: «Artículo 8º EXAMENES PARA RETIRO. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad, desde su comienzo hasta su terminación. Su interrupción por parte del interesado, sin causa justificada y por un término mayor de treinta (30) días se considera como renuncia a tales exámenes y perderá por lo tanto los derechos originados por razón de las lesiones o enfermedades, relacionadas en este procedimiento.
Para hacer efectivo el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior, en las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se llevará un riguroso control sobre el proceso de los exámenes de la capacidad sicofísica para retiro y de las correspondientes Juntas Médico-Laborales, exigiendo a los interesados las presentaciones periódicas que se estimen necesarias». 6 Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional 8 Radicado: 41001233300020160054601(2871-2022) Demandante: Juan Carlos Moreno Yate Así pues, la disminución de la capacidad laboral del integrante de la Fuerza Pública dio lugar al reconocimiento de diversas prestaciones, entre ellas, la pensión de invalidez regulada en el artículo 90 del Decreto 94 de 1989, para el caso de los soldados cuando sufrían una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad psicofísica, así: «Artículo
90. PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE SOLDADOS Y GRUMETES. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%».
A su turno, el Decreto 1796 de 20007 en su artículo 39 estableció la prestación pensional por invalidez para el personal vinculado al servicio militar obligatorio y para los soldados profesionales, siempre que sufrieron una pérdida del 75% o más de su capacidad psicofísica durante el servicio. Para mayor ilustración se transcribe el citado artículo 39: «ARTÍCULO
39. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). 7 Vigente al momento en que el accionante experimentó las lesiones que hoy aduce como causa eficiente de la pérdida de su capacidad laboral. 9 Radicado: 41001233300020160054601(2871-2022) Demandante: Juan Carlos Moreno Yate c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
PARAGRAFO 1 o. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional.
PARAGRAFO 2 o. Para los soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales.
PARAGRAFO 3 o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez». En consonancia con lo expuesto, el artículo 24 del Decreto 1796 de 2000 reguló las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se registraban las lesiones de los miembros de la Fuerza Pública y que se podían calificar como: i) en el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común; ii) en el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo; iii) en el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo y, iv) en actos realizados contra la ley, el reglamento o la orden de un superior.
Luego, la Ley 923 de 20048 en lo concerniente a la pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, preceptuó en su artículo 3 lo siguiente: «Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: […] 3.5.
El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.
En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al 8 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política». 10 Radicado: 41001233300020160054601(2871-2022) Demandante: Juan Carlos Moreno Yate cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro.
Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza Pública a quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la capacidad laboral que previo concepto de los organismos médico- laborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar […]».
Igualmente, el artículo 6 de la norma ibidem fijó los efectos temporales en lo referente a las pensiones de sobrevivencia y de invalidez; al respecto, prescribió que dichas prestaciones serían reconocidas para los hechos ocurridos desde el 7 de agosto del 2002, es decir, que dispuso efectos retroactivos para la aplicación de la ley. Este artículo fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en sentencia C-924 de 2005, en la que se estudió una acción pública de inconstitucionalidad incoada con fundamento en la vulneración del derecho a la igualdad.
En esa oportunidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró exequible el mencionado artículo 6 de la Ley 923 del 2004 y, por tanto, consideró que no quebrantaba el derecho a la igualdad, en la medida en que «[…] la retroactividad prevista por el legislador, no se orienta a brindar protección a unas personas que hubiesen estado desprovistas de ella, sino que busca permitir que, dentro de las limitaciones que impone la situación de las finanzas públicas, algunas de tales personas, en razón de la proximidad de sus circunstancias con el momento del tránsito legislativo, pudiesen beneficiarse de las condiciones previstas en el nuevo régimen».
Por su parte, el Decreto 4433 de 20049, en lo concerniente al reconocimiento y liquidación de la mentada prestación, estipuló: «Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la 9 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». 11 Radicado: 41001233300020160054601(2871-2022) Demandante: Juan Carlos Moreno Yate Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
Parágrafo 1°. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional. Parágrafo 2°. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público […]».
No obstante, a través de la sentencia del 28 de febrero de 201310, esta Corporación declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)», contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues concluyó que el Gobierno Nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, a partir de las siguientes consideraciones: «Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.
De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.
De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 10 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 28 de febrero de 2013, expediente 11001- 03-25-000-2007- 00061-00 (1238-07). 12 Radicado: 41001233300020160054601(2871-2022) Demandante: Juan Carlos Moreno Yate 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.
Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo». Ante la ausencia de reglamentación en la materia que resultó de estos pronunciamientos, el Gobierno nacional en uso de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 1157 de 2014, «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la Fuerza Pública».
El artículo 2 de esta normativa consagró lo relativo al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez en los siguientes términos: « […] Artículo 2. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: 2.1 El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). 2.2 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 2.3 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 2.4 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
Parágrafo 1. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Armada Nacional, Fuerza Aérea y Policía Nacional. 13 Radicado: 41001233300020160054601(2871-2022) Demandante: Juan Carlos Moreno Yate Parágrafo 2.
Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto Ley 1793 de 2000, serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público. Parágrafo 3. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición ésta, que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la mesada pensional se aumentará en un veinticinco por ciento (25%).
Para efectos de la sustitución de ésta pensión, se descontará éste porcentaje adicional […]». (Resalta la Sala). Acorde con lo anterior, en la actualidad los preceptos llamados a reglar la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública se encuentran contenidos en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 así como en el artículo 2 del Decreto reglamentario 1157 de 2014.
Del análisis anterior, conviene destacar las siguientes características que determinan el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez: i) la exigencia de un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral del 50% a efectos de acceder al derecho a la pensión de invalidez; ii) la pérdida de capacidad laboral mínima del 50% debe generarse por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas en servicio activo, lo cual no significa que tenga que estructurarse de manera absoluta durante este, pues hay ciertas patologías que pueden ir empeorando y es perfectamente posible que la merma de capacidad sicofísica aumente con el paso del tiempo.
En otras palabras, el sistema de aseguramiento que proporciona la respectiva institución de cara a la contingencia de invalidez, le otorga cobertura al empleado durante el tiempo que permanezca vinculado en servicio activo y por los eventos que se presenten o se desarrollen a lo largo de éste, sin que pueda exigirse que sus efectos se consoliden plenamente en el mismo periodo; iii) la calificación de pérdida de capacidad laboral debe ser integral, de manera que incluya todos los factores discapacitantes.
Esto significa que no hay lugar a la exclusión de ninguno de ellos en razón de su origen; de lo contrario se correría el riesgo de negar, por distinciones meramente formales, el derecho pensional a aquellos individuos cuyas reales condiciones físicas dan cuenta de una invalidez material. En línea con lo expuesto, el derecho a la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública, entre ellos los conscriptos, surge cuando se genera una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% por lesiones o afecciones generadas 14 Radicado: 41001233300020160054601(2871-2022) Demandante: Juan Carlos Moreno Yate en servicio activo, con independencia de su origen11; empero, se resalta que las patologías deben ocurrir durante el servicio, así no sean por causa o con ocasión de la actividad militar12.
En este orden de ideas, se procederá a determinar si en el presente caso se reúnen las mentadas condiciones. 2.4. Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: Certificación de la Dirección de Personal del Ejército en la que se hizo constar que Juan Carlos Moreno Yate prestó servicio militar obligatorio como soldado bachiller en el batallón A.S.P.C. #9 Cacica Gaitana, a partir del 12 de abril del 2011 y retirado el 4 de abril del 2012 mediante Oficio OAP-EJC No. 1245, con motivo de tiempo de servicio militar cumplido, para un total de 11 meses y 22 días de servicio13.
Historia clínica del demandante en la que se dejó constancia que acudió a los servicios de salud del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo el 10 de enero del 2012, con el fin de que se le realizaran paraclínicos prequirúrgicos ordenados por cirugía general para una intervención quirúrgica de una herniorrafia epigástrica14.
De igual forma, el 24 de marzo del 2012 se le practicó cirugía ambulatoria en el Centro de Especialización de Urología Javier Osorio Manrique debido a un diagnóstico de varicocele izquierdo15. Dictamen médico laboral de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila del 4 de diciembre del 2015 que le determinó las siguientes patologías: i) varicoselectomía izquierda con un porcentaje de afectación del 17%, ii) gastritis eritematosa antral con un porcentaje de afectación del 37% y iii) trastorno depresivo recurrente con un porcentaje de afectación del 12%, para un total de pérdida de la capacidad laboral de 53.98% de conformidad con la fórmula prevista en el artículo 88 del Decreto 94 de 1989.
Para ello tomó como antecedentes clínicos los siguientes16: 11 Al respecto se pueden consultar las sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: del 18 de julio de 2019, radicado: 050012333000201501359 01 (4887-2016); del 11 de julio de 2020, radicado: 25001-23-42-000-2012-02051-01(0565-17) y del 20 de mayo de 2021, radicado: 50001- 23-31-000-2010-00461-01(6256-19), entre otras. 12 En igual sentido se pronunció esta Sección en sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-00285-01(0351-18). 13 A folio 10 del cuaderno principal del expediente. 14 A folio 15- 16 del cuaderno principal del expediente 15 A folio 23 del cuaderno principal del expediente 16 A folios 6-8 del cuaderno principal del expediente 15 Radicado: 41001233300020160054601(2871-2022) Demandante: Juan Carlos Moreno Yate i) que el actor prestó sus servicios en el ejército nacional del 12 abril del 2011 al 4 de abril de 2012; ii) el 10 de enero del 2012 cirugía general le determinó una hernia epigástrica; iii) el 24 de marzo del 2012 urología le determinó varicocelectomía izquierda; iv) el 28 de abril del 2014 gastroenterología le determinó gastritis eritematosa antral; v) el 13 de mayo del 2014 psiquiatría le diagnosticó trastorno de la personalidad y trastorno depresivo recurrente; vi) el 20 de junio del 2015 otorrinolaringología le determinó hipoacusia conductiva oído derecho leve y; vii) el 4 de julio del 2015 oftalmología le determinó miopía en el ojo derecho y astigmatismo en el ojo izquierdo.
Juan Carlos Moreno Yate presentó petición al Ejército Nacional el 20 de enero del 2016, con el fin de que se le realizaran nuevos exámenes médicos que determinaran su incapacidad, se le prestara atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica para su recuperación, se le reconocieran los perjuicios morales equivalentes a 100 SMLMV por los sufrimientos causados y se le pagara la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización de conformidad con el dictamen médico laboral practicado por la Junta Regional de calificación de invalidez del Huila17.
El 7 de julio del 2014 radicó petición a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, con el fin de que se le certificara si se le habían otorgado los beneficios del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 y se le enviara copia de la resolución indemnizatoria18, ante lo cual, la entidad le respondió «que una vez revisados los aplicativos, el actor no recibe ni ha recibido tales beneficios»19.
El 6 de abril del 2016 presentó petición a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y solicitó fotocopia auténtica del acta de Junta Médico Laboral en caso de haberse realizado examen médico de egreso. Para tal efecto, la entidad dio respuesta mediante Oficio del 24 de abril del 201720 y manifestó que: «[…] una vez verificado el sistema integrado de medicina laboral, en el expediente médico laboral del actor no reposa acto administrativo que le haya definido su situación medico laboral, así mismo se evidencia ficha médica unificada, calificada por los galenos de medicina general el 5 de diciembre de 2016, donde le ordenaron dos conceptos por las especialidades de urología y cirugía general, en razón de los posoperatorios de varicocelectomía y herniorrafía epigástrica, a la fecha actual el interesado no ha allegado los conceptos, motivo por el cual está congelado el proceso de sanidad, ya que sin estos no es viable continuar con el siguiente paso que sería la programación para realizar la Junta Médica Laboral, así mismo esta 17 A folios 4-5 del cuaderno principal del expediente 18 A folio 133 del cuaderno principal del expediente 19 A folio 131 del cuaderno principal del expediente 20 A folio 142 del cuaderno principal del expediente 16 Radicado: 41001233300020160054601(2871-2022) Demandante: Juan Carlos Moreno Yate Dirección de Sanidad desconoce los motivos de la demora.
Es de precisar que el actor está activo para la prestación de los servicios médicos, lo que demuestra que la DISAN le está suministrando las herramientas necesarias para que realice los conceptos». El 28 de marzo del 2017 instauró petición a la Dirección de Personal del Ejército Nacional, en el cual solicitó el expediente prestacional y copia auténtica de la resolución indemnizatoria de la disminución de la capacidad laboral, en caso de habérsele reconocido.
La Dirección de Personal trasladó la petición a la Dirección de Prestaciones Sociales, la cual dio respuesta el 30 de mayo del 2017, en donde señaló haber consultado la base datos sin encontrar el antecedente prestacional mencionado, toda vez que, para la conformación del expediente era necesario que existiera previamente la valoración y calificación del acta de la Junta Médico Laboral por la Dirección de Sanidad y posterior a su ejecutoria, fuera remitida a esta oficina para su trámite, situación que a la fecha no ha acontecido, por lo que es improcedente la expedición de la copia requerida21.
El Tribunal Administrativo del Huila, mediante auto del 16 de abril del 2018 ordenó a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila designara a cualquiera de los médicos que suscribieron el dictamen para que compareciera a audiencia con el fin de realizar su debida contradicción22. Igualmente, requirió dos veces a la entidad demandada para que certificara si el 20 de enero del 2016 el demandante había radicado solicitud de pensión de invalidez y de reajuste a la indemnización, en caso afirmativo, indicara que trámite se le había dado y en el evento de que se hubiera direccionado a otra dependencia, se le remitiera el respectivo oficio, con el fin de que allegara al proceso copia de toda la actuación que se hubiese surtido23.
Acto seguido, la Dirección de Sanidad Militar indicó mediante Oficio del 5 de junio del 2018 que: «en efecto si se recibió la petición del demandante el 20 de enero del 2016, siendo radicada a las 12:11 p.m. por Sandra Liliana Cruz, como se evidencia en la planilla de entrega de comunicaciones y trazabilidad del sistema ORFEO»24 e informó que se le dio traslado a la Dirección de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional por ser de su competencia25.
El 31 de agosto de 2017 la Dirección de Sanidad del Ejército emitió Acta de Junta Médica Laboral Militar 9670726, cuya causal de convocatoria fue el cumplimiento del fallo de tutela 2016-04125 del 15 de septiembre de 2017 proferido por el 21 A folio 146 del cuaderno principal del expediente 22 A folio 161 del cuaderno principal del expediente 23 A folio 162 del cuaderno principal del expediente 24 A folio 200 del segundo cuaderno del expediente. 25 A folio 203 del segundo cuaderno del expediente 26 A folio 214 del segundo cuaderno del expediente 17 Radicado: 41001233300020160054601(2871-2022) Demandante: Juan Carlos Moreno Yate Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el cual se ordenó realizar el examen de retiro al demandante.
En tal sentido, se determinó una disminución de la capacidad laboral del 9.5% de conformidad con los siguientes conceptos rendidos por los especialistas: «Servicio: Urología, fecha: 07/03/2017 Paciente quien en ocasiones refiere orquialgia izquierda, tiene antecedentes de varicocelectomía izquierda, el dolor ha disminuido y actualmente es ocasional.
Signos y síntomas: dolor en hemiescroto izquierdo ocasional que aumenta con el ejercicio físico y con las fuerzas intra-extra abdominales. Reporta pequeño quiste de 1 a 3 mm en ambas cabezas de epidídimo. Etiología: congénita adquirida. Estado actual: paciente en aceptables condiciones generales al examen físico, peso normal, testículos en bolsa escrotal de tamaño, forma y posición usuales.
Diagnóstico: 1. Orquialgia izquierda, 2. Pop tardío de varicocelectomia izquierda, 3. Quiste de epidídimo bilateral. Pronóstico: Aceptable Servicio: cirugía general, fecha: 23/03/2017 Paciente con dolor crónico posoperatorio de herniorrafia epigástrica. Signos y síntomas: dolor localizado a nivel de cicatriz quirúrgica Etiología: secuelar.
Estado actual: se descarta recidiva de hernia epigástrica por ecografía. Diagnóstico: dolor crónico secuelar postoperatorio. Pronóstico: dado por la evolución del dolor postoperatorio Situación actual: refiere dolor abdominal manejado con aines por dolor testicular, se encuentra conforme con los conceptos de urología y cirugía general, no manifiesta otro síntoma.
Examen físico: alerta, orientado, hidratado, afebril, mucosas húmedas normal, abdomen blando depresible, dolor en área pop a nivel de cicatriz aproximadamente 2 cm, no masas, no megalias, extremidades arcos de movilidad completos, no masas aparentes, no déficit motor, ni sensitivo aparente. Conclusiones: diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones 1.
Del antecedente de pop herniorrafia gástrica, con dolor crónico pop, valorado por cirugía general estable. 2. Del Antecedente de pop tardío varicocelectomía izquierda más quiste epidídimo bilateral y orquialgia izquierda leve ocasional, pronóstico: aceptable susceptible de manejo médico, estable. Calificación de la capacidad psicofísica para el servicio: Incapacidad permanente parcial, no apto para actividad militar art. 68 Decreto 94/89, le produce una diminución de la capacidad laboral del 9.5%.
Imputabilidad del servicio: afección 1 se considera enfermedad común y afección 2 se considera enfermedad común». 18 Radicado: 41001233300020160054601(2871-2022) Demandante: Juan Carlos Moreno Yate El 13 de febrero del 2018, el demandante radicó petición a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional y solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización que le correspondía de conformidad con la disminución de la capacidad laboral establecida en el Acta de la Junta Médico Militar 9670727.
El Tribunal Administrativo del Huila el 5 de octubre del 2018 mediante Oficio 5412 realizó requerimiento a la demandada y solicitó: «certificar el trámite que se le dio a dicha solicitud, adjuntando la documentación que lo soporte». Tal requerimiento fue cumplido por la Dirección de Prestaciones Sociales y mediante Oficio 20183672103921 del 29 de octubre del 2018, remitió copia de la respuesta otorgada a la petición del 13 de febrero del 2018, la copia del derecho de petición junto con los soportes documentales, entre ellos el Acta de la Junta Médico Militar28.
La referida corporación en la audiencia de pruebas del 21 de noviembre del 2018 incorporó al proceso el mencionado Oficio 20183672103921 del 29 de octubre del 2018, mediante el cual la demandada anexó copia de la respuesta dada al derecho de petición del 13 de febrero del 2018 junto con los soportes documentales acompañados en el mismo.29 El 24 de mayo del 2018 el a quo realizó audiencia de pruebas y en ella compareció el médico Jesús Antonio Hernández Reina de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, quien expuso entre otros aspectos que: «[…] de conformidad con el decreto 94 de 1989 se realizó el dictamen médico, en el cual se encontraron las diferentes patologías allí consignadas, soportadas en los conceptos de los especialistas, a las cuales se les asignaron unos índices de disminución de la capacidad laboral para poder aplicar la fórmula de ponderación de las deficiencias, lo cual arrojó una pérdida total de capacidad laboral de 53.98%.
Tales patologías diagnosticadas no habían sido clasificadas en su origen como comunes o profesionales porque esa circunstancia no era exigida por el mencionado decreto; sin embargo, si se presentaron durante la prestación del servicio militar”.30 El 5 de junio del 2018 gestión documental cumplió con el requerimiento del tribunal del 25 de mayo del 2018, en el cual se le solicitaba: «certificar el trámite dado a la petición presentada el 20 de enero del 2016 por el demandante»; para ello, remitió el Oficio 20181181044921 del 5 de junio del 201831 en el cual anexó oficio del 26 de abril del 2016 sin constancia de notificación emitido por la Dirección de Sanidad del Ejército, que dio respuesta al derecho de petición y a través del cual la entidad 27 A folio 285 del segundo cuaderno del expediente 28 A folios 282 a 290 del segundo cuaderno del expediente 29 A folio 297 del segundo cuaderno del expediente 30 A folios 194-198 del cuaderno principal del expediente 31 A folio 359 del segundo cuaderno del expediente 19 Radicado: 41001233300020160054601(2871-2022) Demandante: Juan Carlos Moreno Yate negó las pretensiones del actor por considerar que este no realizó el examen médico de egreso dentro de los 2 meses siguientes a la fecha de retiro, por lo tanto, los derechos contenidos en los artículos 8 y 47 del Decreto 1796 del 2000 se encontraban prescritos32.
Valoración probatoria De las pruebas relacionadas, observa la Sala que Juan Carlos Moreno Yate prestó servicio militar obligatorio como soldado bachiller en el batallón A.S.P.C. #9 Cacica Gaitana del 12 de abril del 2011 hasta el 4 de abril del 2012, es decir, por un tiempo total de 11 meses y 22 días de servicio. Encontrándose en servicio, fue intervenido quirúrgicamente el 7 de febrero del 2012 de una herniorrafía epigástrica y el 24 de marzo del 2012 de varicoselectomía izquierda.
La Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila mediante dictamen del 4 de diciembre del 2015 le determinó las siguientes patologías: i) varicoselectomía izquierda con un porcentaje de afectación del 17%; ii) gastritis eritematosa antral con un porcentaje de afectación del 37% y, iii) trastorno depresivo recurrente con un porcentaje de afectación del 12%, para un total de pérdida de la capacidad laboral de 53.98%.
Ante la omisión de habérsele practicado los exámenes de retiro, peticionó al Ejército Nacional con el propósito que le realizaran y le determinaran su incapacidad, se le prestara atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica para su recuperación, le reconocieran los perjuicios morales equivalentes a 100 SMLMV por los sufrimientos causados y se le pagara la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización, sin obtener respuesta a su solicitud.
Solo hasta el 31 de agosto del 2017 la Dirección de Sanidad del Ejército emitió Acta de Junta Médica Militar 9670733 en cumplimiento del fallo de tutela 2016-04125 del 15 de septiembre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; se le determinó una disminución de la capacidad laboral del 9.5%. El tribunal de instancia en la audiencia inicial dispuso que cualquiera de los tres médicos que suscribieron el dictamen debían comparecer a sustentarlo el 24 de mayo de 2018.
En efecto, en desarrollo de la audiencia de pruebas compareció el médico Jesús Antonio Hernández Reina de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, quien expuso que las enfermedades tuvieron manejo institucional así: 32 A folio 361 del segundo cuaderno del expediente. 33 A folio 214 del segundo cuaderno del expediente 20 Radicado: 41001233300020160054601(2871-2022) Demandante: Juan Carlos Moreno Yate «[…] el hecho de haberle realizado las cirugías de varicocele, las cirugías de herniorrafía, fueron manejadas institucionalmente y la historia de cada una de las enfermedades muestra que se presentaron durante el tiempo de servicio sin atribuirse por supuesto, no asumimos nosotros que se causa por el trabajo porque así no lo han establecido las historias clínicas correspondientes, pero si lo que podemos decir de esta revisión es que las patologías se presentaron con ocasión del servicio, que tuvieron una resolución un poco después … entonces las intervenciones que aquí mencionan las especialidades ocurrieron dentro del tiempo de servicio, vuelvo y aclaro no vamos nosotros a establecer cada calificación referida a origen».
Dicho galeno indicó que para rendir la experticia, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila tuvo en cuenta las siguientes valoraciones médicas: -Cirugía general, 10 de enero de 20125: «pop Herniorrafía epigástrica» -Urología, 24 de marzo de 2012: «Pop varicocelectomía izquierda» -Gastroenterología, 28 de abril de 2014: «gastritis eritematosa antral (por biopsia)» -Psiquiatría, 13 de mayo de 2014: «1) trastorno de la personalidad 2) trastorno depresivo recurrente» -ORL, 20 de junio de 2015: «Hipoacusia conductiva oído derecho leve» -Oftalmología, 4 de julio de 2015: «miopía, ojo derecho, astigmatismo ojo izquierdo» El a quo través de la sentencia recurrida negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el demandante omitió acudir al dispensario médico para que se le practicara el examen de retiro, por tal motivo no se le pudo elaborar ficha médica unificada ni definir su situación de sanidad.
Adicional a ello, la Junta Médico Militar le determinó una disminución de la capacidad laboral del 9.5%, con base en conceptos médicos más recientes que evaluaban su condición de salud, sin que dicha valoración haya sido impugnada dentro de los 4 meses siguientes a su notificación. Es cierto que el Acta de la Junta Médico Laboral 96707 del 31 de agosto de 2017 es mucho más reciente que el emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, comoquiera que esta última es del 4 de diciembre de 2015, pues existe una diferencia de 1 año, 8 meses y 27 días.
Pero por el hecho que el dictamen de la Junta Médico laboral haya sido más reciente, necesariamente por esa sola condición, sea la que se deba tener en cuenta para establecer si procede 21 Radicado: 41001233300020160054601(2871-2022) Demandante: Juan Carlos Moreno Yate o no el reconocimiento de la pensión de invalidez pretendida por el demandante, puesto que es menester examinar si valoró o tuvo en cuenta todas las patologías que presentaba Juan Carlos Moreno Yate, en especial, las referidas a psiquiatría. En efecto, en el Acta de Junta Médico Laboral 96707 arribó a las siguientes conclusiones: «CONCLUSIONES A- DIAGNÓSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES: 1).
ANTECEDENTE DE POP HERNIORRAFÍA EPIGÁSTRICA 06/02/2012 DOLOR CRÓNICO POP VALORADO POR CIRUGÍA GENERAL ESTABLE 2). ANTECEDENTE DE POP TARDÍO VARICOCELECTOMÍA IZQUIERDA MÁS QUISTE EPIDIDIMO BILATERAL Y ORQUIALGIA IZQUIERDA LEVE OCASIONAL, PRONÓSTICO ACEPTABLE SUSCEPTIBLE MANEJO MÉDICO ESTABLE… Las lesiones fueron clasificadas así: INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO – PARA ACTIVIDAD MILITAR, ARTÍCULO 68 LITERAL A Y B DECRETO 94/89.
La disminución de la capacidad laboral fue cuantificada en el 9.5%, y ambas afecciones fueron consideradas como enfermedad común». Como se puede observar, en dicho dictamen se valoró el pop herniorrafía epigástrica y Pop varicocelectomía izquierda más quiste epidídimo bilateral y orquialgia izquierda leve ocasional, mientras que la Junta Regional de Calificación de Invalidez, además de aquellas, tuvo en cuenta el trastorno de la personalidad y trastorno depresivo recurrente.
Respecto de la valoración psiquiátrica consignó lo siguiente: «EXAMEN MENTAL Paciente que ingresa al consultorio por sus propios medios. Aspecto externo limpio, aunque desorganizado. Marcha normal. Orientado en tiempo, persona y lugar. Pensamiento de curso lento, lógico y coherente en el relato. Lenguaje pobre, limitado y de volumen bajo.
Escuchándolo noto una memoria conservada tanto en fijación, como en evocación. Al examen percibo un afecto depresivo, avergonzado y ansioso, con sudoración de manos, inteligencia promedio baja. No hay trastorno de la sensopercepción. IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA: TRASTORNO DE LA PERSONALIDAD EMOCIONALMENTE INESTABLE (CÓDIGO F603 CIE 10) TRASTORNO DEPRESIVO RECURRENTE EN LA ACTUALIDAD EN REMISIÓN (CÓDIGO F 330 CIE 10)». 22 Radicado: 41001233300020160054601(2871-2022) Demandante: Juan Carlos Moreno Yate Al realizar la evaluación de las incapacidades y los porcentajes de disminución, indicó: NUMERAL SISTEMA PATOLOGIA VR INDICE DL TABLA 9-068 TESTÍCULO LESIONES UNILATERALES DEL TESTÍCULO 6 17.0% 8-038 ESTOMAGO ENFEMEDAD ULCEROSA GÁSTRICA 11 37.0% 3-027 NEUROSIS NEUROSIS DEPRESIVA 4 12.0% Con base en los indicadores antes relacionados, aplicó la siguiente fórmula tomada del Decreto 94 de 1989: «DLT= DL1 + DL2 + DL3 + … DLn DLT= Disminución Total de la Capacidad Laboral DL1= Disminución Laboral 1 DL2= Disminución Laboral 2 DL3= Disminución Laboral 3 DLn= Disminución Laboral n En Donde: DL1= DLI 1 (Disminución Laboral que representa el Primero de los índices).
DL2= (100-DL1) DL2/100 DL3= 100 – (DL1 + DEL2) DLI3/100 DLn= 100 – (DL1 + DL2 + DL3 …+ DLn/100) De Donde: Pérdida de la Capacidad Laboral = 53.98%». Del análisis realizado al Acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila advierte la Sala que fue sometido al principio de contradicción, de manera que, resulta dable otorgarle el valor que el ordenamiento le otorga a este clase de medio de prueba y de esa manera, atribuirle la eficacia probatoria, por cuanto i) versó sobre hechos que interesan al proceso, los cuales requieren especiales conocimientos científicos, como es el caso de determinar la pérdida de la capacidad laboral sustentada en las condiciones de salud del demandante; ii) fue rendido por médicos especializados en la materia que trabajan al servicio de la Junta Regional de Calificación del Huila y por tanto, tienen una amplia experiencia en procedimientos de este tipo; iii) el diagnóstico dado fue claro, preciso y detallado de las condiciones de salud que presentaba el actor a la fecha de la valoración; iii) fue aportado por la parte demandante con los anexos de la 23 Radicado: 41001233300020160054601(2871-2022) Demandante: Juan Carlos Moreno Yate demanda; iv) fue surtida la debida contradicción en audiencia de pruebas en donde se permitió el interrogatorio al perito a cargo del fallador y las partes, en el cual este dio amplia y suficiente explicación sobre las conclusiones del dictamen y v) la opinión del perito fue imparcial y objetiva, pues se basó en la historia clínica y en los conceptos de los especialistas de cirugía general, urología, otorrinolaringología, psiquiatría y oftalmología, para determinar el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del demandante.
Adicionalmente, el dictamen estuvo acorde con los requisitos establecidos en el Decreto 94 de 1989, especialmente, en sus artículos 87 y 88, pues: i) cumplió con la adopción de las tablas para determinar la disminución de la capacidad laboral de acuerdo con el índice de lesión y la edad de la persona; ii) aplicó la fórmula establecida en el decreto 94 de 1989 para determinar el porcentaje total de la disminución de la capacidad laboral cuando se presentan varios índices y iii) explicó que las afecciones a la salud del demandante habían sido originadas durante el servicio y con manejo institucional, por lo tanto, el dictamen goza de eficacia y de validez probatoria.
Dicho dictamen coincide formal y sustancialmente con los conceptos de los especialistas, los cuales dan cuenta de la existencia de las patologías relacionadas allí, el cual arrojó como resultado una disminución de la capacidad laboral de un 53.98%; en tanto que, el de la Junta Médico Militar no tuvo en cuenta para determinar la DCL, todos y cada uno de los antecedentes, soportes y sustentos clínicos de los especialistas como paraclínicos que demuestren la existencia de las patologías corporales y mentales del demandante, dando cuenta de la insuficiencia en el procedimiento y diagnóstico emitido por este último.
En ese orden, observa la Sala que el Acta de la Junta Médico Laboral valoró únicamente las afecciones derivadas de la varicoselectomía y de la herniorrafía epigástrica y omitió el diagnóstico referido a la esfera mental, sintomatología que motivó la consulta médica el 19 de agosto de 201134 de acuerdo a la historia clínica aportada, en la que se evidenció cuadro clínico de 3 meses de evolución caracterizado por presentar labilidad emocional, llanto fácil, alucinaciones auditivas entre otras.
Adicionalmente y de acuerdo con el dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, se aportó historia clínica de psiquiatría de fecha 13 de mayo de 2014 que confirmó el diagnóstico en cuestión, pruebas documentales que fueron inobservadas por la Junta Médico Laboral al emitir el acta 96707 del 31 de agosto de 2017, sin que justificara la razón de tal proceder. 34 Folio 22 cuaderno 1 24 Radicado: 41001233300020160054601(2871-2022) Demandante: Juan Carlos Moreno Yate De acuerdo a lo antes expuesto, se tiene que con anterioridad al 2017, año en que fue valorado el demandante por la Junta Médico Laboral, ya cursaba con el diagnóstico referido al trastorno depresivo recurrente y de la personalidad omitido por esta junta, lo cual causó que no se le hiciera una valoración integral y en esa medida, la disminución de la capacidad valorada no se ajustara a la realidad soportada en las historias clínicas, de ahí la gran diferencia existente entre el porcentaje de pérdida fijado en él respecto de aquel determinado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila.
Aunado a lo expuesto, en el proceso no se demostró la existencia de un error de hecho en la realización del dictamen pericial rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, específicamente, respecto de la patología psiquiátrica. Bajo tal condición, se tiene que la entidad demandada para la fecha en que le practicó el examen psicofísico al actor, esto es, 31 de agosto de 2017, ya conocía la existencia del diagnóstico mental, comoquiera que fue notificada de la demanda el 21 de febrero de 2017, por lo tanto, se hacía necesario que, a efecto de establecer con veracidad la presencia de tal afectación, la Junta Médica Laboral indagara sobre el diagnóstico mencionado y, en caso de no tener certeza sobre ello, ordenar la valoración por la especialidad respectiva, todo ello tendiente a determinar la real condición de salud física y mental y con fundamento en ello, establecer la disminución de la capacidad laboral del actor.
Entonces, de acuerdo con la normativa aplicable, pese a que la competencia para determinar la capacidad psicofísica del personal de las Fuerzas Militares corresponde a la autoridad castrense, los dictámenes de las juntas regionales de calificación de invalidez tienen la condición de peritajes, que auxilian la valoración del juez sobre el estado de salud del interesado, en virtud del principio de libertad probatoria y permiten sustentar una pensión de invalidez cuando el porcentaje determinado es el requerido por la ley.
Nótese que en el caso sub examine la demandada no objetó el dictamen de la Junta Regional, de manera que, al encontrar la Sala que la calificación emitida por ella se acompasa con las historias clínicas que obran en el proceso y que tiene plenos efectos probatorios, habida cuenta de que se fundamentó en los exámenes y pruebas paraclínicas y las valoraciones de especialistas, considera esta colegiatura que el resultado del porcentaje de pérdida de la capacidad laboral determinado en él se torna suficiente para que el demandante tenga derecho a la pensión de invalidez, comoquiera que la disminución se fijó en un 53.98%, todo ello al amparo de la Ley 923 de 200435, que prevé que el porcentaje mínimo de 35 Según el artículo 6° de la Ley 923 de 2004, esta norma es aplicable para los hechos ocurridos desde el 7 de agosto del 2002. 25 Radicado: 41001233300020160054601(2871-2022) Demandante: Juan Carlos Moreno Yate pérdida de la capacidad laboral no puede ser inferior al 50% y el Decreto 4433 del mismo año, que preceptúa los demás requisitos para el reconocimiento y liquidación de la pretendida prestación, dado que las lesiones se produjeron el 10 de enero de 2012 y la primera calificación data del 4 de diciembre de 2015.
De otra parte, encuentra la Sala que en ninguna de las actas de calificación de la disminución de la capacidad laboral se determinó la fecha de la estructuración, entendida esta como el momento a partir del cual la persona pierde de manera permanente su capacidad laboral y en consecuencia, la capacidad de generar los ingresos para su manutención. Para el caso bajo estudio, se tiene que si bien el actor desde el 19 de agosto de 2011 presenta sintomatología referida a la afectación de la esfera mental, lo cierto es que, solo a partir del 13 de mayo de 2014 se determinó con precisión el diagnóstico de trastorno de la personalidad emocionalmente inestable y trastorno depresivo recurrente, por lo que, la disminución y el porcentaje de la capacidad laboral del actor son el resultado del deterioro progresivo y constante de su estado de salud tanto física como mental, como consecuencia de las lesiones padecidas durante el tiempo en que prestó su servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional.
Con fundamento en lo expuesto, y en atención a que la demandada no desvirtuó la legalidad del dictamen realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila en la que se le reconoció al actor el 53.98% de pérdida de la capacidad laboral, habrá lugar a reconocer la pensión de invalidez a favor de éste y de acuerdo a lo establecido en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004.
En lo concerniente al fenómeno de la prescripción trienal contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, se tiene que en el presente proceso no operó, dado que la fecha que se determinó como estructuración es el 13 de mayo de 2014, la petición con la cual solicitó la pensión de invalidez es de 20 de enero de 2016, de manera que entre una y otra fecha no trascurrió los 3 años para que se configurara el medio extintivo.
En lo tocante con el reajuste de la indemnización solicitada por el demandante, encuentra esta subsección que el resarcimiento por disminución de la capacidad sicofísica y la pensión de invalidez son incompatibles toda vez que la fuente de la obligación es la pérdida de la capacidad laboral permanente, de manera que no resultaría admisible justificar un doble suministro prestacional con base en la misma causa.
Además, el acto administrativo que reconoce la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica es autónomo de la pensión de invalidez y si bien, en este caso el demandante invocó de manera concomitante la pretensión 26 Radicado: 41001233300020160054601(2871-2022) Demandante: Juan Carlos Moreno Yate de reajuste de la indemnización con la de reconocimiento de la pensión de invalidez, lo cierto es que no se demostró o, por lo menos, no se aportó al proceso la copia del acto administrativo a través del cual ésta le fue reconocida inicialmente por parte de la entidad demandada, lo que le impide a la Sala poder examinar su legalidad, razón por la cual debe negarse la citada pretensión. Por último, tampoco hay lugar a ordenar el pago de suma alguna por los perjuicios solicitados en la demanda, toda vez que no fue probado dentro del plenario la presencia de un daño antijurídico, cierto y concreto que deba ser indemnizado, pues es imperativo que quien alegue sufrirlo, debe probarlo de conformidad con lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual «[…] incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen».
Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, la Sala (i) revocará la sentencia proferida el 8 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Huila que negó las pretensiones de la demanda para en su lugar, (ii) declarará la nulidad del acto ficto configurado respecto de la petición del 20 de enero de 2016 y en consecuencia, ordenará al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional reconocer la pensión de invalidez a Juan Carlos Moreno Yate a partir del 13 de mayo de 2014 y y de acuerdo a lo establecido en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 en concordancia con el artículo 2 del Decreto 1157 de 2014. 2.5.
Costas. Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida, en atención a que dicha parte haya desplegado un actuar temerario, por el contrario, lo observado es el ejercicio de su legítimo derecho de defensa y contradicción amparado constitucionalmente. 3.
Conclusión La Sala encuentra que el demandante demostró tener una disminución de la capacidad laboral del 53.98% con fundamento en el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, prueba que valoró de manera integral las afectaciones físicas y mentales del actor, mientras que el rendido por la Junta Médico Militar solo tuvo en cuenta las patologías físicas sin justificar por qué de su proceder, de manera que, al estar probada la disminución de la capacidad laboral 27 Radicado: 41001233300020160054601(2871-2022) Demandante: Juan Carlos Moreno Yate superior al 50%, hace al demandante acreedor de la pensión de invalidez de acuerdo a lo establecido en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 en concordancia con el artículo 2 del Decreto 1157 de 2014.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Revocar la sentencia proferida el 8 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Huila que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso adelantado por Juan Carlos Moreno Yate contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta sentencia. Segundo. - Declarar la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, frente a la petición presentada por el demandante el 20 de enero de 2016 Tercero. - Como consecuencia de la declaratoria de nulidad dispuesta en el numeral anterior y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional reconocer y pagar la pensión de invalidez a Juan Carlos Moreno Yate, de acuerdo a lo establecido en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 en concordancia con el artículo 2 del Decreto 1157 de 2014, a partir del 13 de mayo de 2014.
Las sumas que resulten por concepto de mesadas pensionales y adicionales serán ajustadas en su valor dando aplicación a la siguiente fórmula: Índice final R= Rh x ----------------------- Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por concepto de pensión de invalidez desde la fecha de estructuración – 13 de mayo de 2014-, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la providencia).
Es claro que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará 28 Radicado: 41001233300020160054601(2871-2022) Demandante: Juan Carlos Moreno Yate separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
Cuarto. - Negar las demás pretensiones de la demanda de conformidad con las razones esgrimidas en la parte considerativa de este proveído. Quinto. - Sin condena en costas. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA