13001233300020230044201 — Consejo de Estado

Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Gil Blas Berrío Pinedo (Concejal de Magangué, 2024-2027) Radicado: 13001-23-33-000-2023-00442-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 13001-23-33-000-2023-00442-01 Demandante: HERNANDO ZABALETA ECHEVERRY Demandado: GIL BLAS BERRÍO PINEDO (concejal de Magangué, periodo 2024-2027) Temas: Auto decide apelación contra suspensión provisional.

Inhabilidad por parentesco AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto de 6 de febrero de 2024 proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el que negó la suspensión provisional de los efectos del acto declaratorio de la elección del señor Gil Blas Berrío Pinedo, en calidad de concejal municipal de Magangué, periodo 2024-2027.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El ciudadano Hernando Zabaleta Echeverry, en nombre propio y en su calidad de abogado, presentó demanda1 el 10 de noviembre de 2023, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, contemplado en el artículo 139 del CPACA contra el acto declaratorio de elección E-26 CON de 4 de noviembre de la misma anualidad, por medio del cual se declaró elegido al señor Gil Blas Berrío Pinedo, como concejal municipal de Magangué, periodo 2024-2027. 1.2.

Las pretensiones En el escrito de subsanación de la demanda inicial, el actor incoó la siguiente: 1. Solicito se declare la nulidad, únicamente del acto de elección del señor Gil Blas Berrío como concejal de Magangué por el Movimiento Revolución Comunitaria, contenido en el acto administrativo E26 CON del 4 de noviembre de 2023, por la causal de nulidad contenida en el numeral 5 del artículo 275 de la 1 La demanda fue subsanada y reformada mediante escrito de 4 de diciembre de 2023.

Como consecuencia de lo anterior, se ordene la cancelación de la credencial entregada a Gil Blas Berrío Pinedo, el 5 de noviembre de 2023 en el municipio de Magangué – Bolívar. 1.3. Hechos La demanda expuso los siguientes fundamentos fácticos, frente a la causal de inhabilidad por parentesco en segundo grado de consanguinidad con la defensora regional del pueblo para el sur de Bolívar con sede en Magangué. 1.3.1.

El señor Gil Blas Berrío Pinedo, se inscribió como candidato al concejo municipal de Magangué (Bolívar) por el Movimiento Revolución Comunitaria. 1.3.2. La hermana del citado señor, quien responde al nombre de Carolina Cecilia Berrío Pinedo ejerció y funge en la actualidad como Defensora Regional Sur de Bolívar de la Defensoría del Pueblo, cuya sede principal se ubica en el municipio de Magangué. 1.3.3.

El cargo desempeñado por la señora Berrío Pinedo es del nivel directivo, es decir ejerce autoridad administrativa y civil en todo el sur de Bolívar, especialmente en el municipio de Magangué, donde se ubica la sede principal de la entidad. 1.3.4. De otra parte, de acuerdo con el manual de funciones de la Defensoría del Pueblo, la defensora Berrío Pinedo despliega actos de autoridad administrativa y civil, comoquiera que controla y dirige la defensoría pública; su labor recae sobre las acciones de tutela y los habeas corpus, conduce campañas por el respeto de los derechos humanos, dirige e implementa programas académicos, al igual que la atención a la población desplazada y da posesión a los funcionarios de la regional sur de Bolívar. 1.3.5.

Las anteriores circunstancias, configuraron la causal de inhabilidad contenida en el numeral 4 del artículo 432 de la Ley 136 de 1994. 2 Artículo 43. Inhabilidades. <Mod. art. 40 Ley 617 de 2000> No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital (…) 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Gil Blas Berrío Pinedo (Concejal de Magangué, 2024-2027) Radicado: 13001-23-33-000-2023-00442-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 1.3.6.

Los registros civiles de nacimiento dan cuenta del parentesco de hermanos, comoquiera que ambos son hijos de los señores Gilberto Berrío Peñarredonda y Graciela Pinedo Ardila. 1.3.7. El demandado Gil Blas Berrío, estando inhabilitado aspiró al concejo municipal de Magangué y resultó elegido. 1.3.8. Indicó que la causal de nulidad electoral invocada es la prevista en el artículo 275 numeral 5 de la Ley 1437 de 2011. 1.4.

La solicitud de suspensión provisional En capítulo incorporado a la demanda primigenia –no en el escrito de la integrada con su subsanación, la parte actora indicó: 1. Solicito se decrete como medida cautelar de urgencia con la admisión de la presente acción, la suspensión provisional del acto de elección como Concejal del Municipio de Mangangué Bolívar, del señor Gil Blas Berrío Pinedo, identificado con C.C. xxx contenido en el acto administrativo E-26 CON del 4 de noviembre de 2023, con base en los hechos que se exponen a continuación y las pruebas aportadas, así como aquellas que se solicitan de oficio y que dan cuenta que el demandado se inscribió y se eligió estando incurso en una causal de inhabilidad al ser su hermana Carolina Cecilia Berrío Pinedo, desde hace más de un año, la actual Defensora Regional del Pueblo para el Sur de Bolívar, siendo ella una funcionaria del nivel directivo que ejerce autoridad civil y administrativa y cuya sede de trabajo se encuentra ubicada en el mismo municipio de Magangué. 2.

Lo anterior demuestra que la medida cautelar de urgencia es necesaria puesto que sería gravoso para los recursos públicos del municipio de Magangué, permitir la posesión de un concejal que se hizo elegir estando abiertamente inhabilitado de conformidad con la prohibición contenida en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que han reprochado este tipo de conductas que se configuran en nepotismo por favorecimiento familiar. 3.

Resultaría mucho más gravoso para el interés público, permitir que se posesione un concejal y devengue honorarios durante varios meses, mientras se resuelve este proceso en dos instancias, máxime si se tiene en cuenta que el demandado se hizo elegir estando clara y abiertamente inhabilitado, demostrando su desprecio por el cumplimiento de la ley.

Todo el debate se fundamentó en que el demandado está incurso en la inhabilidad prevista en el numeral 4.° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994. Dentro de ese contexto, el actor acusó al accionado de inscribirse y resultar electo concejal municipal, a sabiendas de tener parentesco con su hermana movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha.

Trámite procesal 1.5.1. El 28 de noviembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Bolívar inadmitió la demanda y concedió el término para subsanar. 1.5.2. La parte actora, mediante memorial de 4 de diciembre siguiente, presentó escrito de subsanación de la demanda –en esta oportunidad no incluyó el capítulo de medida cautelar3-. 1.5.3.

El 12 de diciembre siguiente, el Tribunal a quo, admitió la demanda e indicó: “…la resolución de la medida cautelar se realizará por auto separado, previo traslado de la misma, ante la ausencia de una situación de urgencia debidamente sustentada, que justifique que la referida petición se resuelva de plano”. 1.5.4. En auto aparte de la misma fecha, el Tribunal Administrativo de Bolívar corrió el traslado de la solicitud de medida cautelar al demandado. 1.5.4.1.

El demandado, concejal Gil Blas Berrío Pinedo. La parte accionada, a través de apoderado, al descorrer el traslado cautelar, atribuyó la improcedencia de la suspensión provisional a que el concejal Berrío no ha vulnerado norma superior y fue elegido de manera democrática, con el voto de 1.752 ciudadanos. Acotó que el acto declaratorio de la elección goza de la presunción de legalidad que solo puede ser desvirtuada cuando se resuelva el fondo de las pretensiones y luego de haberse agotado el trámite del proceso.

Por ende, lo alegado por el actor debe ser demostrado dentro del proceso electoral promovido. Acusó que el propósito del actor era evitar la posesión del concejal elegido, pero que dicha diligencia ya se surtió, por lo cual se desvirtuó la necesidad del decreto de urgencia para suspender los efectos del acto. Señaló que el demandante tampoco esgrimió los presupuestos para decretar la medida o para vislumbrar afectación de las resultas del proceso.

Indicó que de hecho, si se decretara la suspensión acarrearía mayor perjuicio al derecho del elegido legítimamente. 1.5.4.2. La Registraduría Nacional del Estado Civil – RNEC 3 El a quo tomó como solicitud de suspensión la contenida en la demanda inicial. Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Gil Blas Berrío Pinedo (Concejal de Magangué, 2024-2027) Radicado: 13001-23-33-000-2023-00442-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 La entidad descorrió el traslado de la medida cautelar, a más de excepcionar la falta de legitimación en la causa por pasiva, señaló que es el juez quien con fundamento en las pruebas allegadas en oportunidad debe verificar y determinar la existencia de irregularidades, inhabilidades e incompatibilidades alrededor de la elección enjuiciada.

Agregó que son los partidos y movimientos políticos quienes inscriben a los candidatos y deben verificar el cumplimiento de los requisitos y calidades de estos. De modo que cualquier inconsistencia o irregularidad derivada de este ejercicio es del resorte del CNE. 1.5.4.3. El Consejo Nacional Electoral – CNE El organismo electoral señaló que la suspensión de los efectos del acto depende de la configuración de la causal de inhabilidad alegada, que en este caso constituye el problema jurídico a resolver en la oportunidad procesal correspondiente.

Alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que no cuenta con registro de queja contra el demandado, razón por la cual no ha tenido intervención o injerencia en el proceso de inscripción ni en las etapas electoral y poselectoral del señor Berrío Pinedo como concejal de Magangué. 1.6. Auto apelado La providencia impugnada proferida por la Sala de Decisión 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar negó la suspensión provisional del acto declaratorio de elección del concejal de Magangué contenido en el E-26 CON de 4 de noviembre de 2023.

Luego de exponer las generalidades sobre los requisitos y exigencias probatorias para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos del acto electoral, a la luz de la Ley 1437 de 2011 y el concepto y alcance de la inhabilidad prevista en el artículo 43 numeral 4.° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, procedió a analizar el caso en concreto.

Al respecto planteó que el propósito de la llamada inhabilidad por parentesco es evitar que el candidato se valga de las prerrogativas de su pariente, so pena de comprometer la igualdad en la contienda electoral frente a los demás candidatos. Además, se trata de un límite al nepotismo y un freno a la desigualdad que deriva del aprovechamiento potencial de la posición de autoridad del familiar de quien aspira a una curul municipal, en detrimento de otras candidaturas que no cuentan con apoyos similares.

Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Gil Blas Berrío Pinedo (Concejal de Magangué, 2024-2027) Radicado: 13001-23-33-000-2023-00442-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Acotó que con la sentencia SU-207 de 2022, la Corte Constitucional indicó al juez electoral para que la valoración probatoria de las causales de inhabilidad se fundamente en los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Ello impone un examen específico de la probabilidad real del ejercicio de la autoridad administrativa en el nivel territorial y, con ello, incidir en el electorado y agregó la Alta corporación “No es posible una valoración genérica o abstracta fundada solo en consideraciones formales sobre la naturaleza de la entidad”. Por ello, la Corte propendió por indicar que la interpretación estricta de la causal al quedarse en el solo cargo dentro del organigrama de una entidad pública resulta vulneradora del derecho político de elegir de los votantes y de ser elegido del candidato.

Aseveró que, dentro del test o escrutinio elaborado por la Corte para analizar estos casos, la jurisprudencia4 de la Sección Quinta ha aplicado el estándar constitucionalmente admisible para determinar la probabilidad material de la causal de inhabilidad. Señaló que la Sala Electoral tuvo la oportunidad de conocer y decidir sobre un caso de inhabilidad por las funciones desempeñadas por un defensor regional.

En esa oportunidad, la sentencia de 6 de febrero de 20095 puntualizó lo siguiente: (i) las competencias de dicho cargo quedan supeditadas a una gestión en pro de la comunidad y ante autoridades competentes; (ii) carece de facultades para ordenar y disponer gastos públicos y (iii) a las autoridades municipales no les asiste el deber de obediencia para con dicho funcionario.

En este antecedente se concluyó que las solicitudes y requerimientos de un defensor regional no comportan actos de autoridad, comoquiera que el propósito de este cargo es contribuir para que los funcionarios de la administración y los ciudadanos actúen en consonancia con la ley y agregó: …esa falta de poder obedece a la filosofía que inspiró su creación como órgano destinado a trabajar en estricta colaboración con la Procuraduría General de la Nación a quien debe remitir los reclamos y quejas necesarios para que se investigue e inicien las acciones a que haya lugar.

A partir de lo anterior, el Tribunal asumió el estudio del caso concreto, con observancia de los siguientes extremos: Al efecto, señaló que se encuentra probado, lo siguiente: (i) que el señor Gil Blas Berrío Pinedo fue declarado electo como concejal del municipio de Magangué, conforme consta en el E-26 CON de 4 de noviembre de 2023;

(ii) el 4 En referencia concreta a la sentencia de 1 de diciembre de 2022. Radicado 76001-23-33-000- 2019-01126-01. 5 Radicados 13001233100020070080301 y 130012331000200700804. Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Gil Blas Berrío Pinedo (Concejal de Magangué, 2024-2027) Radicado: 13001-23-33-000-2023-00442-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 parentesco entre hermanos del demandado con la señora Carolina Cecilia Berrío Pinedo se demostró con los registros civiles de nacimiento;

(iii) el ejercicio del cargo de la señora Berrío, en calidad de defensora regional del sur de Bolívar, se probó mediante el acta de posesión; (iv) las actividades de autoridad desplegadas por la hermana del demandado, en su calidad de defensora regional, a saber: a) enlace cuyo contenido es la inauguración de nueva sede de la Defensoría del Pueblo en Magangué por parte de la señora Berrío Pinedo, b) link que conduce a la red social Facebook, cuyo contenido es la entrevista que la citada funcionaria concedió a Caracol Radio, en la que denuncia los riesgos por unas obras en Magangué, c) vínculo que remite a la página oficial de la Defensoría del Pueblo, en donde ella “quedó registrada como defensora regional del sur de Bolívar, con sede en Magangué”, d) anexo de la Resolución 065 de 2014 expedida por la Defensoría del Pueblo, en la que figura el cargo de defensor regional y las funciones asignadas.

De las anteriores pruebas y del marco jurisprudencial y normativo que regula la inhabilidad por parentesco, el a quo concluyó que en la etapa preliminar de suspensión no logró determinar si el demandado se encuentra inhabilitado por parentesco con una funcionaria que ejerce autoridad. Explicó que al defensor regional de la Defensoría del Pueblo no le corresponde dirigir las políticas de la entidad ni controlar los programas y planes de la institución sino cumplir los ordenados por el Defensor del Pueblo, el Secretario General y los Directores Nacionales.

Indicó que a aquel le compete velar por el cumplimiento de los términos y condiciones establecidas para la ejecución de las órdenes y su condición de subalterno salta a la vista, porque mientras el nivel nacional está dotado de poder decisorio, el ámbito regional vela por garantizarlo. Acotó que en la demanda se indicó que la Defensoría del Pueblo de Magangué Bolívar, es representada por la señora Berrío Pinedo.

Al efecto, la parte actora adosó unas fotografías y enlaces a notas periodísticas que, a juicio del tribunal, en este estadio del proceso, resultan insuficientes para probar la existencia y veracidad de la situación descrita por el demandante. Afirmó que el valor probatorio de los videos y material audiovisual depende de que sean auténticos, de tener la certeza de quién realizó las grabaciones, así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron logrados6, de acuerdo con el artículo 244 del CGP, aplicable por remisión del artículo 211 del CPACA. 6 Conforme a la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa.

Radicado 11001031500020110138700. Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Gil Blas Berrío Pinedo (Concejal de Magangué, 2024-2027) Radicado: 13001-23-33-000-2023-00442-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 El a quo hizo notar que las fotografías que se adosan con la demanda corresponden a capturas de imagen de una nota de prensa que representa un registro mediático descontextualizado, cuyo valor probatorio dependerá de la conexidad y coincidencia con otros medios probatorios que obren en el expediente, pero que individualmente y de manera independiente no puede fundamentar una decisión de suspensión provisional.

Señaló que las noticias en prensa y el dato de la página oficial de la Defensoría del Pueblo sobre el cargo de defensora regional de la señora Berrío Pinedo con funciones departamentales y no solo centradas en el municipio de Magangué, amerita analizar el asunto en la sentencia, luego de surtido el debate probatorio. Indicó que en relación con el elemento funcional no hay prueba de actos positivos, concretos, inequívocos, únicos o continuados que demuestren las funciones puntuales desempeñadas por la funcionaria que permitan analizar el caso, más allá del solo elemento orgánico.

Aseveró que incluso verificados los oficios suscritos por la señora Berrío Pinedo como defensora regional, en los años 2022 y 2023 no resultan plena prueba que brinde certeza sobre los extremos temporales de esta relación laboral o de las condiciones cronológicas de su vinculación con la entidad. Tampoco del estado de actualización del sitio web de la Defensoría del Pueblo.

Concluyó que, confrontados los argumentos del demandante con las normas invocadas y las pruebas allegadas para el estudio de la solicitud cautelar, era procedente negar la medida, por cuanto para el a quo, el asunto debe ser decidido en la sentencia, comoquiera que en esta instancia no se llega al convencimiento, más allá de toda duda razonable, respecto de la configuración de la causal de nulidad que se invoca por la parte actora. 1.7.

El recurso La impugnación fue presentada oportunamente por la parte actora. Por auto de 14 de febrero de 2024, el Tribunal a quo concedió la apelación. El sustento argumentativo del recurrente, se sintetiza a continuación: 1.7.1. Insistió en que la hermana del demandado, no solo ejerce autoridad administrativa, como efectivamente lo ha hecho, sino que las funciones propias que le han sido asignadas, tienen la potencialidad de entregarle tal ejercicio.

De la sola denominación del cargo se puede derivar esta conclusión. 1.7.2. Criticó al fallador de instancia, por basar la decisión denegatoria de la suspensión provisional en el fallo del Consejo de Estado, del año 2009 - Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Gil Blas Berrío Pinedo (Concejal de Magangué, 2024-2027) Radicado: 13001-23-33-000-2023-00442-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 radicados 13001233100020070080301 y 130012331000200700804-.

Al efecto, indicó que son interpretaciones vetustas que van en contra de lo establecido por la Corte Constitucional en la SU-207 de 2022, una sentencia que no solo es más reciente, sino que su interpretación es de obligatorio cumplimiento para todos los funcionarios judiciales, a diferencia de la providencia del 2007 del Consejo de Estado, que ni siquiera tiene el carácter de unificación. 1.7.3.

Señaló que no es posible que se siga interpretando que el defensor regional del Pueblo no ejerce autoridad administrativa ni civil, cuando en realidad su remuneración, planta de personal y esquema de seguridad son más grandes que el de un alcalde municipal. Lo cierto es que funcionarios de mucha menor jerarquía y con menos capacidad administrativa y financiera, sí se considera que inciden en una elección. 1.7.4.

Arguyó que revisadas las funciones del cargo se tiene que es de nivel directivo, es decir ejerce autoridad administrativa y civil en todo el sur de Bolívar, especialmente en el municipio de Magangué, donde se ubica su sede principal. 1.7.5. Indicó que, de conformidad con el manual de funciones de la Defensoría del Pueblo, el director regional controla y dirige la defensoría pública, las acciones de tutela y los habeas corpus; conduce campañas por el respeto a los derechos humanos; conduce e implementa programas académicos y la atención a la población desplazada.

También da posesión a los funcionarios de la regional. A juicio del actor, todas estas competencias son incontrovertibles actos de autoridad administrativa y civil que comportaron al demandado una ventaja injustificada frente a los demás candidatos. 1.7.6. En cuanto a los presupuestos constitutivos de la causal señaló que el elemento personal del parentesco de consanguinidad de hermanos se acreditó mediante los registros civiles de nacimiento correspondientes.

Por otra parte, el elemento objetivo, del ejercicio de autoridad civil y administrativa se evidencia de las competencias que la hermana del accionado desarrolla en su cargo de defensora regional, entra las que está el control y dirección de la defensoría pública y de la atención a la población desplazada. Aunado a que posesiona a los funcionarios que tiene a cargo.

Estas atribuciones se encuentran en el manual de funciones de la Defensoría del Pueblo. Ahora bien, el elemento territorial se encuentra acreditado, comoquiera que la hermana del demandado ejerce su función en la zona sur del departamento de Bolívar, que territorialmente abarca al municipio de Magangué, en el cual incluso la Defensoría del Pueblo tiene su sede administrativa principal, fotografías incluso la muestran a ella inaugurando, hace nueve meses, la sede respectiva donde iba a funcionar la regional.

Al efecto, remite al link de la entrevista que en dicha calidad realizó el 12 de enero de 2022. 1.7.7. Señaló que la hermana del demandado en el ejercicio del cargo referido tiene potestad de dirección y mando sobre los ciudadanos de Magangué. Añadió que tiene la facultad de impartir órdenes al mismo alcalde municipal. Por todo lo anterior, el recurrente solicita se revoque la providencia denegatoria de la suspensión provisional y se acceda a ella. 1.8.

Otras actuaciones Mediante auto de 14 de febrero de 2024, el Tribunal Administrativo de Bolívar concedió el recurso de apelación. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto de 6 de febrero de 2024, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Bolívar negó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, conforme a lo establecido en los artículos 125, numeral 2º, literales f)7, 277, inciso final8 y 152, numeral 7º9, literal a) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Así como lo preceptuado en el artículo 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019 – Reglamento del Consejo de Estado. 7 Artículo 125. De la expedición de providencias. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021.> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) f) En las demandas contra los actos de elección y los de contenido electoral, la decisión de las medidas cautelares será de sala. 8 Artículo 277 (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación. 9 Artículo 152…Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7.

De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: a) De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, de los…miembros de corporaciones públicas de los municipios…”. Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Gil Blas Berrío Pinedo (Concejal de Magangué, 2024-2027) Radicado: 13001-23-33-000-2023-00442-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 2.2.

Oportunidad, procedencia y trámite del recurso de apelación contra el auto que resuelve la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto en el contencioso electoral. Tratándose del contencioso de nulidad electoral, regulado en forma especial en los artículos 275 y siguientes del CPACA, se tiene que en el inciso final del artículo 277 se establece la procedencia del recurso de apelación en contra de las decisiones que se adopten en el curso de la primera instancia en relación con la providencia que resuelva la solicitud de suspensión provisional del acto.

Sin embargo, el legislador no se ocupó de la oportunidad y el trámite de dicho mecanismo de impugnación para este tipo de procesos, por lo que, en virtud de la cláusula remisoria del artículo 296 del citado estatuto, debe acudirse a la regla prevista para el procedimiento general, en el cual se contempla: Artículo 244. Trámite del recurso de apelación contra autos. <Mod.

Art. 64 Ley 2080 de 2021> La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: 1. La apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá apelar el nuevo auto, si fuere susceptible de este recurso. 2.

Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados o de la del auto que niega total o parcialmente la reposición. De inmediato, el juez o magistrado dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales, con el fin de que se pronuncien, y a continuación, resolverá si lo concede o no, de todo lo cual quedará constancia en el acta. 3.

Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días. De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene.

Los términos serán comunes si ambas partes apelaron. Este traslado no procederá cuando se apele el auto que rechaza la demanda o niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. Surtido el traslado, el secretario pasará el expediente a despacho y el juez o magistrado ponente concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. 4.

Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano. Conforme a la norma transcrita, la oportunidad y el trámite del recurso de apelación varía, según si el auto se profiere en audiencia o por fuera de ella así: Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Gil Blas Berrío Pinedo (Concejal de Magangué, 2024-2027) Radicado: 13001-23-33-000-2023-00442-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 i) si el auto se dicta en esta, una vez notificado en estrados, debe interponerse y sustentarse de forma oral; ii) si el auto se expide por fuera de aquella y se notifica por estado, el recurso debe interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. Sin embargo, para el trámite electoral el legislador dispuso un término más corto de dos (2) días10.

A partir de las anteriores precisiones, la Sala observa que el auto recurrido data de 6 de febrero de 2024, por medio del cual la sala de decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar negó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. Este se notificó el 8 de febrero. Frente a dicha providencia, el demandante interpuso el recurso de apelación el día 9 siguiente, por lo que resulta más que oportuno. Por auto de 14 de febrero fue concedido por el a quo. 2.3.

Problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si se debe revocar, confirmar o modificar la decisión contenida en el numeral quinto adoptada por el Tribunal Administrativo de Bolívar en el auto de 6 de febrero de 2024. En este se negó la suspensión provisional de los efectos del acto declaratorio de elección del concejal Gil Blas Berrío Pinedo, por cuanto en esa etapa del proceso el a quo no logra determinar si la hermana del accionado ejerce autoridad, comoquiera que el defensor regional no dirige políticas de la entidad ni controla programas o planes de la Defensoría del Pueblo.

Al efecto, indicó que las fotografías y los enlaces a notas de prensa, resultaban insuficientes para probar la veracidad de la situación, aunado a que son medios demostrativos que penden de que sean auténticos y de la concurrencia con otras pruebas. Señaló el a quo que no hay prueba del elemento funcional, comoquiera que no se demostraron actos positivos, concretos, inequívocos, únicos o continuados que demuestren las funciones puntuales desempeñadas por la funcionaria que permitan analizar el caso desde el ejercicio de la autoridad, más allá del solo elemento orgánico.

A continuación, se abordarán los siguientes ejes temáticos: (i) los presupuestos para ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado y, (ii) el caso concreto con enfoque en la situación del ejercicio de autoridad por parte de la pariente consanguínea del concejal elegido. 10 Para efectos del cómputo del correspondiente término debe tenerse en cuenta el plazo de dos (2) días que establecen los artículos 199 inciso 5 y 205, numeral 2º del CPACA, comoquiera que es una decisión integrada al auto admisorio de la demanda.

Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Gil Blas Berrío Pinedo (Concejal de Magangué, 2024-2027) Radicado: 13001-23-33-000-2023-00442-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 2.4. La suspensión provisional de los efectos del acto administrativo El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso, la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad.

En este amplio catálogo, se contempló en el artículo 230, numeral 3º11, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura, como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad, diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia, debe hacerse a la luz de la garantía de la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que no solo las personas tienen derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino que el objeto del litigio se le proteja desde el inicio, a fin de asegurar la justicia material.

Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el actor debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que dispone: Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…). Sobre el particular, esta Corporación ha destacado, que la actual regulación de la medida no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su decreto. En efecto, en el régimen previo, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta corporación exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser 11 Ley 1437 de 2011.

Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…). Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Gil Blas Berrío Pinedo (Concejal de Magangué, 2024-2027) Radicado: 13001-23-33-000-2023-00442-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y la tutela judicial efectiva.

Esta Sala, en providencia de 12 de diciembre de 201912, sobre el particular indicó: 30. Al respecto, la doctrina ha destacado13 que, con la antigua codificación, - Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie.

Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar. 31.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata.

De esta manera, en la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que significa hacer un análisis profundo, detallado y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem14.

Así mismo, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de un juicio preliminar, no tiene un carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 del mismo estatuto procesal, existe la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones.

De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe constatarse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en 12 Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02852-01, M.P Doctora Rocío Araújo Oñate. 13 Nota del original: «BENAVIDES José Luis.

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496». 14 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Gil Blas Berrío Pinedo (Concejal de Magangué, 2024-2027) Radicado: 13001-23-33-000-2023-00442-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a la nulidad electoral por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Lo anterior en tanto, el artículo 277 ejusdem, norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud de la medida de suspensión provisional debe estar contenida en el mismo escrito de demanda, razón por la cual, resulta apenas lógico y razonable, acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en la demanda como en el acápite del escrito contentivo de la medida15. 2.5.

Caso concreto En el presente asunto, la Sala observa que acorde con el recurso de apelación interpuesto por el demandante abordará el estudio de las censuras en dos ejes temáticos, así: i) la causal de inhabilidad por parentesco y, ii) análisis de si resulta procedente o no la medida cautelar solicitada por la parte actora, dentro de los límites que imponen al ad quem la decisión del a quo y la impugnación. 2.5.1.

La causal de inhabilidad por parentesco del artículo 43, numeral 4 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 Valga tener en cuenta que las inhabilidades están erigidas como especiales condiciones objetivas que pueden recaer sobre una persona y que tienen como único fin que quienes accedan o estén en el ejercicio de la función pública, desempeñen su cargo bajo los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales16.

Precisamente, en relación con los concejales fue con la Ley 136 de 1994 que se enlistaron las causales inhabilitantes de estos servidores públicos para inscribirse o ser elegidos. Dentro de esta regulación, uno de los hechos constitutivos de aquellas es el siguiente: Artículo 43. Inhabilidades. <mod. art. 40 Ley 617 de 2000> No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 4.

Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan 15 Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, Radicación No. 17001-23-33-000-2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 16 Sentencia C-564 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell.

Ver también sentencias C-558 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz, Sentencia C-483 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Gil Blas Berrío Pinedo (Concejal de Magangué, 2024-2027) Radicado: 13001-23-33-000-2023-00442-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha.

Desde tiempo atrás, la Sala Electoral ha establecido que el tenor literal del aparte de la norma transcrita, los elementos que constituyen la esencia del supuesto inhabilitante y sin cuya acreditación no podría erigirse el límite impuesto al derecho a ser elegido del inscrito o electo, a saber17: 1. Parentesco: que exista un vínculo por matrimonio o unión permanente o parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con servidor público. 2.

Elemento temporal: que se haya constatado el ejercicio de autoridad en cualquier momento dentro de los 12 meses anteriores a la elección. 3. Elemento espacial: que la autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito por el cual se inscribió o resultó electo el concejal. 4. Elemento objetivo: que haya un ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar, conforme a las tres primeras condiciones.

Frente a lo anterior, esta Sección ha sido pacífica en precisar que estos elementos deben ser concurrentes, es decir, que para que se configure la causal inhabilitante no basta con que uno de ellos se acredite, pues todos constituyen un conjunto inescindible. En relación con el elemento objetivo, de interés en esta etapa procesal, en tanto la pariente consanguínea que inhabilita al concejal elegido es su hermana quien funge como defensora regional de la zona sur del departamento de Bolívar de la Defensoría del Pueblo, resulta necesario verificar si se encuentra demostrado el despliegue de atribuciones o funciones que hayan conllevado ejercicio de autoridad administrativa o civil.

Lo anterior por cuanto salvo el elemento objetivo, los demás supuestos o criterios constitutivos de la causal no fueron cuestionados por el apelante. En este punto, la Sala advierte como bien lo indicó el tribunal al decidir la denegatoria de suspensión provisional, que en efecto en fallo de 6 de febrero de 17 Ver al respecto, auto de 27 de febrero de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 54001-23-33-000-2020-00006-01; sentencia de 12 de marzo de 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 15001-23-33-000-2019-00579-02.

Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Gil Blas Berrío Pinedo (Concejal de Magangué, 2024-2027) Radicado: 13001-23-33-000-2023-00442-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 2009, dentro del radicado 1300123310002007008030118, precisamente en asunto en el que se discutía la nulidad de la elección de la primera mandataria de la ciudad de Cartagena por considerar que estaba incursa en la causal de inhabilidad por parentesco del artículo 43 numeral 4 de la Ley 136 de 1994, precisamente porque su hermano ejercía como defensor regional de Bolívar.

En esa oportunidad si bien la norma superior es la misma invocada en esta oportunidad, los actos contentivos del Manual de Funciones de la Defensoría del Pueblo eran otros, lo cierto es que el aspecto medular del análisis de este elemento objetivo radicó en dos filtros, a saber: El primero, que el defensor regional no es de aquellos cargos que el legislador refirió en forma tautológica y de los cuales se predica ope legis que son empleos donde ínsitamente está el ejercicio de autoridad administrativa y civil como una impronta de los mismos.

El segundo, como ha sido reiterado y pacífico en los pronunciamientos de la Sala Electoral, cuando el cargo no es de ese primer grupo, lo que corresponde es realizar un análisis juicioso y responsable sobre cuál o cuáles de las funciones asignadas al servidor, en realidad conllevan el ejercicio efectivo de actos de autoridad civil y administrativa.

Esa tipología derivada de un criterio netamente funcional el primero y orgánico el segundo y que han sido considerados por la Sección Quinta desde antaño. Observado el auto objeto de apelación no se advierte, a diferencia de lo indicado por el apelante, que el Tribunal haya dado otra interpretación o alcance a la línea que se ha venido decantando.

En efecto, aunque reconoce que el defensor regional es un cargo directivo, ello no conlleva per se el ejercicio de autoridad que se requiere para que emerja el hecho constitutivo de inhabilidad. Por ello, se hace necesario analizar en el caso particular si las labores desplegadas por el servidor público, constituyen verdadero ejercicio de poder administrativo y/o civil.

Así se evidencia incluso en el estudio que se hizo por la Sala en el antecedente jurisprudencial referido, en cuyas consideraciones se dejó plasmado claramente el siguiente argumento considerativo: Ante la solicitud de los demandantes de que se tengan en cuenta algunas sentencias del Consejo de Estado que declararon que con determinados cargos y en razón de ciertas funciones se ejerce autoridad civil o administrativa y, la de la demandada para aplicar fallos en los que se estableció que determinadas funciones no implicaban autoridad; advierte la Sala, en consonancia con la 18 Consejo de Estado.

Sección Quinta. Fallo de 6 de febrero de 2009. Demandante: Juan Carlos Gossain Rognini y otro. Demandado: Alcalde Mayor de Cartagena de Indias Distrito Turístico y Cultural. M.P. Mauricio Torres Cuervo. Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Gil Blas Berrío Pinedo (Concejal de Magangué, 2024-2027) Radicado: 13001-23-33-000-2023-00442-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 jurisprudencia reiterada de esta Corporación, que el ejercicio de la autoridad civil y administrativa debe establecerse en cada caso según sus particularidades – salvo cuando la ley señale que el desempeño de un cargo o de una función específicas constituyen ejercicio de autoridad -, mediante el estudio conjunto de la ubicación del cargo en la estructura de la administración, de la naturaleza de sus funciones, del grado de autonomía señalado en ley o reglamento para su ejercicio y de la obligación de obedecer por parte de otros funcionarios de la administración o de los administrados.

Lo anterior porque la particularidad del análisis efectuado respecto de un cargo específico en las condiciones anotadas impide que pueda aplicarse en forma generalizada y sin más a otros cargos ubicados en la estructura de distintas entidades públicas, con funciones y actividades diferentes y en los que las relaciones entre los funcionarios y los destinatarios de sus actividades no son comparables.

Es más, el verbo rector de una función puede tener connotaciones distintas atendiendo el contexto de las funciones del empleado de que se trate19. Así las cosas, en este estadio del proceso, no se advierte por parte de la actual Sala Electoral que esa posición haya sido motivo de modificación o que se amerite algún aspecto a revaluar. Será entonces en la sentencia que se analice si como lo refiere el actor, se hace necesario adecuar la decisión de la jurisdicción contencioso administrativa al fallo SU-207 de 2022 de la Corte Constitucional, lo cual en principio no se advierte, porque precisamente en esa decisión la Alta Corporación indicó sobre la necesidad de morigerar la interpretación estricta de aquellos cargos que legalmente están enlistados como titulares de autoridad administrativa. 2.5.2.

Análisis de la medida cautelar solicitada por la parte actora, dentro de los límites que imponen al ad quem la decisión del a quo y el recurso de apelación. En el ejercicio de las autoridades civil y administrativa, se tiene como soporte normativo desde antaño los artículos 188 y 190 de la Ley 136 de 1994, así:

ARTÍCULO 188. AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones: 1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública. 2.

Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación. 3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones. 19 Ib nota al pie 18. Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Gil Blas Berrío Pinedo (Concejal de Magangué, 2024-2027) Radicado: 13001-23-33-000-2023-00442-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 (…)

ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.

En cuanto a la primera de estas – la autoridad civil –, la Sala la ha concebido como una “potestad de dirección o mando que tiene determinado servidor público sobre los civiles o particulares, la cual puede hacer cumplir incluso recurriendo a la coacción, esto es, incluso contra la voluntad de los mismos”20. Mientras que cuando se habla de autoridad administrativa “se refiere al desempeño de un cargo público que otorga a su titular poder de mando, facultad decisoria y dirección de asuntos propios de la función administrativa que se dirigen al funcionamiento del aparato administrativo”21.

Sea oportuno precisar, que el carácter autónomo de cada uno de estos institutos no ha sido pacífico en la jurisdicción, pues, en un primer momento, se pensó que “el concepto de autoridad civil no resulta excluyente sino comprensivo de la autoridad administrativa que relacionada con las potestades del servidor público investido de función administrativa, bien puede ser, y por lo general es al mismo tiempo autoridad civil”22.

Sin embargo, posteriormente en Sentencia de Unificación del año 200823, la Sala Plena de esta Corporación definió el alcance y contenido de la autoridad civil24. 20 Consejo de Estado, Sentencia del 7 de febrero de 2019, MP Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2018-00048-00. 21 Consejo de Estado, Sentencia de 9 de septiembre de 2005, M.P. Filemón Jiménez Ochoa Rad. 41001-23-31-000-2003-01299-02(3657). 22 Consejo de Estado, Sentencia de la Sala Plena de 1º de febrero de 2000, MP Ricardo Hoyos Duque, Rad.

AC-7974. 23 Consejo de Estado, Sentencia Sala Plena del 11 de febrero de 2008, MP Enrique Gil Botero, Rad. 11001-03-15-000-2007-00287-00. Reiterado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia del 15 de febrero de 2011, Rad. 11001-03-15-000-2010-01055-00 (PI)-, MP Enrique Gil Botero. 24 (…) De las distintas nociones de autoridad civil que a lo largo de estos años ha empleado la Sala, no cabe duda, por lo inocultable, que se carece de un criterio unificado al respecto.

Incluso, y peor aún, algunos de los sentidos utilizados son contradictorios en ciertas vertientes de su contenido. Por esta razón, se necesita consolidar el sentido y alcance de este concepto. Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Gil Blas Berrío Pinedo (Concejal de Magangué, 2024-2027) Radicado: 13001-23-33-000-2023-00442-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Esta Sala de decisión ha prohijado el entendido de que ambas figuras (autoridad administrativa y civil) tienen unas características y fisonomía propias que permiten apartarlos conceptualmente en diferentes pronunciamientos25.

Pues bien, retomando el caso que ocupa la atención de esta judicatura, se observa que con la demanda y la solicitud de suspensión provisional se adosaron las siguientes pruebas, se hace referencia a aquellas que se refieran al elemento objetivo de la causal que se analiza: a. Las siguientes notas de prensa con el link correspondiente.

En este punto la Sección Quinta observa que los enlaces y sus contenidos están colgados en la página oficial de la Defensoría del Pueblo https://defensoria.gov.co/. Son estos: En primer lugar, la Sala recoge -para desistir en adelante de su uso-, aquel criterio que señala que “autoridad civil” corresponde a aquella que no es “autoridad militar”, pues una noción como esta confunde, por ejemplo, a la “autoridad jurisdiccional” o a la “política” con la “civil”; y actualmente no cabe duda de que se trata de conceptos jurídicos con contenido y alcance distinto.

En segundo lugar, también precisa la Sala que la “autoridad civil” tampoco es el género que comprende a la “autoridad administrativa”, o lo que es igual, ésta no es una especie de aquélla; pues si bien es cierto que las diferencias entre ambas son difíciles de establecer y apreciar, ello no justifica que se confundan, pues, de ser así, se corre el riesgo de anular uno de dichos conceptos, pese a que en nuestra Constitución Política se usan claramente de manera autónoma.

En tercer lugar, y ya en sentido positivo, considera la Sala que la remisión que se ha hecho al artículo 188 de la ley 136 de 1994, para construir en parte el concepto de autoridad civil –donde se incluye la potestad de nombrar y remover funcionarios, así como la de sancionarlos, e igualmente la potestad de mando e imposición sobre los particulares-, ha significado un recurso interpretativo válido, pues existiendo en la ley esta noción, que por cierto no contraviene la Constitución, resulta adecuado servirse de ella para entender que por lo menos en eso consiste la autoridad civil.

(…) la autoridad civil, para los efectos del artículo 179.5 CP., es una especie de la autoridad pública –como lo es la jurisdiccional, la política, la militar, la administrativa, entre otras-, y consiste en el ejercicio de actos de poder y mando, que se desarrollan mediante típicos actos de autoridad, así como a través de la definición de la orientación de una organización pública, y de sus objetivos y tareas, la cual ejerce un servidor público o un particular que cumple función pública; poder que se expresa tanto sobre los ciudadanos y la comunidad en general -expresión exógena de la autoridad civil- como al interior de la organización estatal -expresión endógena de la autoridad civil. 25 Véase, por ejemplo: Consejo de Estado, Sentencia del 15 de diciembre de 2014, radicación 11001-03-28-000-2014-00047-00 MP.

Susana Buitrago Valencia; sentencia del 9 de abril de 2015, MP. Susana Buitrago Valencia, Rad. 11001-03-28-000-2014-00061-00; Sentencia del 12 de marzo de 2015, MP. Susana Buitrago Valencia, Rad. 11001-03-28-000-2014-00019-00; Sentencia del 19 de febrero de 2015, MP. Alberto Yepes Barreiro. Consejo de Estado, Rad. 11001-03-28-000-2014-00045-00;

Sentencia del 4 de agosto de 2016, MP. Lucy Jeannette Bermúdez Rad. 54001-23-33-000-2016-00008-01; Sentencia de 7 de febrero de 2019, MP. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2018-00048-00; Sentencia de 16 de mayo de 2019, MP. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2018-00628-00 y Sentencia de 30 de mayo de 2019, MP. Rocío Araujo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2018-00091-00.

Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Gil Blas Berrío Pinedo (Concejal de Magangué, 2024-2027) Radicado: 13001-23-33-000-2023-00442-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 1)…Nota de prensa –sin fecha- titulada “Regional Sur de Bolívar conmemoró el Día Internacional de los Derechos Humanos En: https://www.defensoria.gov.co/-/regional-sur-de-bol%C3%ADvar- conmemor%C3%B3-el-d%C3%ADa-internacional-de-los-derechos- humanos;

La Sala revisó el enlace en el que aparece un evento con menores de edad y de manera expresa se indica que se trató de una “actividad recreativa [que] tuvo como objetivo promover y sensibilizar tanto a los niños como a sus cuidadores sobre el derecho a la vida, a la educación y a la integridad personal”. Objetivamente de este contenido no se vislumbra ejercicio alguno de autoridad y menos se advierte la presencia de la señora Berrío Pinedo. 2) Nota de prensa del 1 de junio de 2023 en la que aparece Carolina Cecilia Berrío Pinedo encabezando una rendición de cuentas en la sede de Magangué, titulada “Defensoría Regional Sur de Bolívar rindió cuentas de su gestión durante 2022” En: https://www.defensoria.gov.co/-/defensor%C3%ADa-regional-sur-de bol%C3%ADvar-rindi%C3%B3-cuentas-de-su-gesti%C3%B3n-durante- 2022 Sobre este enlace la Sala simplemente considera que se trata de la rendición de cuentas que toda entidad pública tiene el deber de realizar y socializar, sin que ello sea un reflejo de autoridad administrativa y civil.

En su literalidad, el contenido de la nota relató lo siguiente: …A través de la audiencia pública de rendición de cuentas de la vigencia 2022, la Regional Sur de Bolívar destacó los logros y las gestiones que se desarrollaron en esa vigencia. El evento se llevó a cabo en la Casa de la Cultura 'Chico Cervantes', en el municipio de Magangué. Entre los principales logros alcanzados se resalta la atención a víctimas del conflicto, damnificados por la ola invernal, población OSIGD-LGTBI, mujeres, campesinos y pescadores.

Se atendieron más de 1.070 peticiones. Así mismo, durante el 2022 se capacitó a 495 personas en Derechos Humanos, entre otros temas, lo que permitió obtener el reconocimiento de las comunidades y el posicionamiento en el territorio como entidad defensora de los derechos humanos de las comunidades. Al evento asistieron representantes de comunidades, colectivos comunales, víctimas, líderes y lideresas, ediles, concejales y organizaciones sociales, como también presidentes de Juntas de Acción Comunal, entre otros. 3) Nota de prensa del 8 de diciembre de 2022 que da cuenta de la participación de Carolina Cecilia Berrío Pinedo en eventos de alto nivel, Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Gil Blas Berrío Pinedo (Concejal de Magangué, 2024-2027) Radicado: 13001-23-33-000-2023-00442-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 titulada “Defensoría del Pueblo participó en la Cumbre de Coordinadores Municipales en Magangué” En: https://defensoria.gov.co/- /defensor%C3%ADa-del-pueblo-particip%C3%B3-en-la-cumbre-de- coordinadores-municipales-en-maguangu%C3%A9 En esta noticia se indicó que el evento fue organizado por la Secretaría de Víctimas de la Gobernación de Bolívar.

Tuvo como propósito la revisión y seguimiento de la implementación de las políticas públicas a favor de las víctimas del conflicto armado. Se socializaron los avances y falencias de estas políticas en el territorio. En la nota publicada, se indicó que la Regional Sur de Bolívar realizó “…un acompañamiento a las mesas de víctimas desde su conformación y fortalecimiento así como también apoya permanente a las personerías municipales en defensa de los derechos de las víctimas”.

En este aspecto, la labor de acompañamiento o apoyo a víctimas no puede ser vista, en principio, como el ejercicio de una potestad de autoridad administrativa ni civil, comoquiera que no conlleva potestad alguna de poder o mando alguno, aunado a que no es el reflejo de competencias de aquellas que requiere la inhabilidad por parentesco. 4) Nota de prensa del 8 de septiembre de 2022 que da cuenta del ejercicio de autoridad por parte de Carolina Cecilia Berrío Pinedo, titulada “Defensoría del Pueblo realizó jornada de atención y trámites en Magangué, Bolívar” En: https://defensoria.gov.co/-/defensor%C3%ADa- del-pueblo-realiz%C3%B3-jornada-de-atenci%C3%B3n-y- tr%C3%A1mites-en-magangu%C3%A9-bol%C3%ADvar Se comenta en esta nota, que la Defensoría del Pueblo a fin de brindar soluciones y conocimiento sobre los derechos a la comunidad, realizó las siguientes actividades: - A través de su regional Sur de Bolívar, adelantó una jornada descentralizada de atención y trámite de quejas de derechos en los sectores más vulnerables del municipio de Magangué. Esas quejas atendidas se agruparon por temas generales, a saber: falta de acceso a programas sociales por no estar incluidos en el Sisbén, cobro excesivo del servicio de energía, atención a víctimas y al adulto mayor y quejas sobre violencia intrafamiliar. - Así mismo, se presentó la oferta institucional de las Secretarías de Educación, de Salud, la Unidad de Víctimas, Personería Municipal, Oficina Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Gil Blas Berrío Pinedo (Concejal de Magangué, 2024-2027) Radicado: 13001-23-33-000-2023-00442-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 del Sisbén, Policía Nacional y el Centro de Convivencia Ciudadana, entre otras.

De lo relatado en este contenido se concluye que, en principio, el evento es de la Defensoría del Pueblo e incluso involucraba a muchas otras entidades o dependencias públicas. Además que no observa que la defensora regional haya desplegado ejercicio de autoridad alguna. 4) Entrevista para la emisora 960 AM de Magangué del 12 de enero de 2022, en la cual, Carolina Cecilia Berrío Pinedo, destaca todas sus amplias facultades legales e influencia administrativa y civil: En: https://www.facebook.com/La960AMMagangue/videos/275486807826287 Para la Sala, la entrevista, que debe ser evaluada con todo el acervo probatorio que le respalde, se limita a explicar la creación de la defensoría regional zona sur Bolívar, las competencias, la territorialidad, la conformación de la misma.

Los problemas que enfrenta la región como el microtráfico en los barrios de Magangué y Mompox, la violencia que ello ha generado y las soluciones que deben abordarse interinstitucionalmente. La entrevistada indicó las atribuciones que tiene en materia de defensa de derechos, como impulsar la efectividad de derechos humanos, su divulgación y acompañar a la ciudadanía para que concurra a la entidad pública respectiva a la cual acudir.

La realización de sus competencias misionales y las herramientas que implementa, entre ellas, activar las rutas y hacer el seguimiento respectivo. En consecuencia, esta judicatura no evidencia el despliegue de actos de autoridad, por cuanto corresponde más a una exposición sobre competencias y generalidades de la defensoría regional. b. Manual de funciones de la Defensoría del Pueblo.

Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Gil Blas Berrío Pinedo (Concejal de Magangué, 2024-2027) Radicado: 13001-23-33-000-2023-00442-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Gil Blas Berrío Pinedo (Concejal de Magangué, 2024-2027) Radicado: 13001-23-33-000-2023-00442-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Gil Blas Berrío Pinedo (Concejal de Magangué, 2024-2027) Radicado: 13001-23-33-000-2023-00442-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Gil Blas Berrío Pinedo (Concejal de Magangué, 2024-2027) Radicado: 13001-23-33-000-2023-00442-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 Conforme al Manual de Funciones es indudable el nivel directivo del defensor regional, pero nuevamente se retoma la consideración del análisis que sobre el ejercicio de funciones debe hacerse frente a cada servidor.

En esta oportunidad, no se advierte de las pruebas adosadas por el demandante que la señora Berrío Pinedo, en el ejercicio del cargo, haya desplegado actividades públicas que denoten ejercicio de autoridad administrativa o civil. Por otra parte, de los capítulos de propósito principal y de funciones esenciales, la atribución de dirección está conexa en forma directa a los planes, programas y proyectos señalados por el Defensor del Pueblo –quien se califica como el jefe del defensor regional- y del Sistema Nacional de Defensoría Pública.

Así las cosas, de esta relación tautológica de atribuciones no se evidencia per se que el defensor regional tenga funciones de mando, poder y coacción. Ahora bien, sobre la incidencia en sus subalternos, en el Manual de Funciones se le asigna la competencia de dar posesión a quienes se le designen para su regional. Esta atribución, de manera refleja ineluctablemente, que no tiene capacidad nominadora.

Con ello, en principio, le desmarca de una de las llamadas materialización del ejercicio de autoridad como es el nombramiento de personal. Por otra parte, se anexó con la subsanación de la demanda una serie de oficios entre entidades públicas. En efecto, la señora Berrío Pinedo en calidad de defensora regional Sur Regional, remitió: - Oficio de 26 de agosto de 2022 al Alcalde de Magangué no se tendrá en cuenta para efectos de esta decisión, comoquiera que su fecha de expedición está por fuera del período inhabilitante que transcurrió entre del 4 de noviembre de 2022 y el mismo día del año 2023.

No obstante, el contenido de este lo que refleja es que la defensora regional le recuerda que conforme a la Resolución 069 de 15 de noviembre de 2016 se instó a todas las entidades territoriales del país a cumplir con sus obligaciones Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Gil Blas Berrío Pinedo (Concejal de Magangué, 2024-2027) Radicado: 13001-23-33-000-2023-00442-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 legales en materia penitenciaria y carcelaria, para superar la vulneración de los derechos de la población reclusa.

Si bien le exhorta para que dé cumplimiento a la aprobación o sanción del respectivo presupuesto, inmediatamente le recuerda que debe tener en cuenta el artículo 17 de la Ley 65 de 1993, que consagra: Artículo 17. Cárceles departamentales y municipales. Corresponde a los departamentos, municipios, áreas metropolitanas y al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, la creación, fusión o supresión, dirección, organización, administración, sostenimiento y vigilancia de las cárceles para las personas detenidas preventivamente y condenadas por contravenciones que impliquen privación de la libertad, por orden de autoridad policiva.

Mientras se expide la ley que atribuya a las autoridades judiciales el conocimiento de los hechos punibles sancionables actualmente con pena de arresto por las autoridades de policía, éstas continuarán conociendo de los mismos. Los castigados por contravenciones serán alojados en pabellones especiales. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario ejercerá la inspección y vigilancia de las cárceles de las entidades territoriales.

En los presupuestos municipales y departamentales, se incluirán las partidas necesarias para los gastos de sus cárceles, como pagos de empleados, raciones de presos, vigilancia de los mismos, gastos de remisiones y viáticos, materiales y suministros, compra de equipos y demás servicios. Los gobernadores y alcaldes respectivamente, se abstendrán de aprobar o sancionar según el caso, los presupuestos departamentales y municipales que no llenen los requisitos señalados en este artículo.

La Nación y las entidades territoriales podrán celebrar convenios de integración de servicios, para el mejoramiento de la infraestructura y el sostenimiento de los centros de reclusión de sistema penitenciario y carcelario. Por lo visto, en realidad es un deber de la primera autoridad del municipio, mas no una imposición de la defensora regional, que conlleve ejercicio de autoridad. - Oficio26 del 2 de septiembre de 2023 al alcalde municipal de Magangué, en el que le solicita la intervención en la comunidad de los corregimientos de Santa Lucía, Puerto Kennedy, Tacaloa y Las Brisas y le recuerda que impedir el desarrollo de las funciones de la Defensoría del Pueblo es causal de mala conducta, sancionable hasta con destitución del cargo, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.

Al efecto, indicó que será el Defensor del Pueblo quien le comunique a la entidad encargada de la respectiva investigación la situación y que ello será incluido en el informe anual del Congreso y en el que se rinde a la opinión pública. 26 Radicado de la Defensoría del Pueblo 20230060400016101. Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Gil Blas Berrío Pinedo (Concejal de Magangué, 2024-2027) Radicado: 13001-23-33-000-2023-00442-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 - Oficio27 de 13 de febrero de 2023 al director de la UNGRD sobre la misma intervención y con la misma advertencia. - Oficio28 de 15 de agosto de 2023 al gobernador de Bolívar sobre la intervención al corregimiento de Santa Lucía del municipio de Magangué y con similar advertencia que las anteriores. - Oficio29 de 12 de octubre de 2023 al alcalde de Mangangué, a la secretaria jurídica y al secretario de Planeación, Infraestructura y Desarrollo Económico, solicitándoles informar sobre las gestiones adelantadas para dar cumplimiento al fallo30 de tutela de 8 de agosto de 2023 proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bolívar Sala Civil-Familia, conforme a lo previsto en el mandato 28431 Superior y los artículos 1532 a 17 de la Ley 2433 de 1992.

Con respecto a estos oficios, se evidencia el ejercicio de la facultad de información y auxilio entre entes públicos para con las funciones de la Defensoría del Pueblo, sin que ello implique una vocación de poder o mando por parte de esta frente a las entidades territoriales. Desdibujándose así, en 27 Radicado de la Defensoría del Pueblo 20230060400016851. 28 Radicado de la Defensoría del Pueblo 20230060400115951. 29 Radicado de la Defensoría del Pueblo 20230060400150971. 30 No se especifica la temática, ni la decisión ni el número de radicación o los sujetos procesales. 31 Artículo 284.

Salvo las excepciones previstas en la Constitución y la ley, el Procurador General de la Nación y el Defensor del Pueblo podrán requerir de las autoridades las informaciones necesarias para el ejercicio de sus funciones, sin que pueda oponérseles reserva alguna. 32 OBLIGATORIEDAD DE COLABORACIÓN. Deber de informar. Artículo 15. Todas las autoridades públicas así como los particulares a quienes se haya atribuido o adjudicado la prestación de un servicio público, deberán suministrar la información necesaria para el efectivo ejercicio de las funciones del Defensor, sin que les sea posible oponer reserva alguna, salvo los casos que la Constitución lo disponga.

La información deberá ser suministrada en un plazo máximo de cinco días. Deber de auxilio: Artículo 16. Todas las autoridades públicas y todos los particulares a quienes se haya atribuido o adjudicado la prestación de un servicio público están obligadas, en el ejercicio de sus funciones, a auxiliar de manera activa e inmediata, con ayuda técnica, logística, funcional o de personal, a la Defensoría del Pueblo.

En las visitas a entidades o autoridades públicas o a los particulares a quienes se haya atribuido o adjudicado la prestación de un servicio público, el Defensor tendrá pleno acceso a la información, recibirá asistencia técnica para la comprensión de asuntos especializados, podrá solicitar las explicaciones que sean del caso y citar a cualquier persona para que rinda testimonio sobre los hechos objeto de indagación. Negativa de funcionarios a informar.

Artículo 17. La negativa o negligencia de un funcionario o servidor público que impida o dificulte el desarrollo de las funciones de la Defensoría del Pueblo constituirá causal de mala conducta, que será sancionada con la destitución del cargo, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. La negativa o negligencia del particular a quien se haya atribuido o adjudicado la prestación de un servicio público, será comunicada por el Defensor a la entidad encargada de la asignación o adjudicación y será incluida en el informe anual al Congreso, así como en el que se rinda periódicamente a la opinión pública. 33 Por la cual se establece la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo y se dictan otras disposiciones en desarrollo del artículo 283 de la Constitución Política.

Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Gil Blas Berrío Pinedo (Concejal de Magangué, 2024-2027) Radicado: 13001-23-33-000-2023-00442-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 principio, el ejercicio de una función con visos de ejercicio de autoridad administrativa. c. Capturas de pantalla de la defensora regional: en total son tres; dos de ellas fueron extractadas del video de la entrevista en la que da un panorama sobre las competencias de la defensoría regional.

Frente a la tercera foto, el actor que se trata de la inauguración de la sede de la defensoría regional y suministró el enlace del video. En relación con las imágenes capturadas, no hay razón para analizarlas en este estadio del proceso, comoquiera que fueron adosadas por el solicitante de la medida cautelar, a fin de acreditar el elemento territorial de la causal de inhabilidad, que como se vio al inicio de esta providencia, no mereció reproche en el recurso de apelación. Con la subsanación de la demanda incluyó la siguiente documentación: …1) Fallo de acción de tutela presentada por Carolina Cecilia Berrío Pinedo, conducente, pertinente y útil para probar el nivel de autoridad administrativa del cargo.

La Sala advierte que frente a esta se adjuntó un segmento en el que se lee que el Juzgado Tercero Promiscuo municipal de Magangué, emitió la sentencia N° 184, el 9 de diciembre de 2022 (radicado 13430408900320220118400), con la cual decidió la solicitud de amparo incoada por la señora Berrío Pinedo, en calidad de defensora del pueblo, en representación de los habitantes del corregimiento de Santa Fe contra la alcaldía de Magangué, por la presunta vulneración de los derecho fundamentales al agua potable, salud, vida en condiciones dignas.

Dentro del estado del arte de esta demanda, la misma servidora le indicó al juez de amparo que recibió en la regional Sur de Bolívar una queja por parte del señor Rafael Pérez Escaño, quien es miembro de la junta de acción comunal del corregimiento de Santa Fe, en la cual expuso: …INADECUADO ESTADO Y CONDICIONES EN QUE SE ENCUENTRA EL MICRO ACUEDUCTO A TRAVÉS DEL CUÁL SE SUMINISTRA DE AGUA A LA POBLACIÓN, LO CUAL GENERA QUE LA CALIDAD DE AGUA NO SEA APTA PARA EL CONSUMO HUMANO POR PRESENTAR CONTAMINACIÓN, ESTAR CERCA DE UNA LAGUNA DE AGUAS SERVIDAS Y POZAS SÉPTICAS LO CUAL PUEDE ESTAR GENERANDO FILTRACIONES, AUSENCIA DE ENCERRAMIENTO, PRESENCIA DE EXCREMENTO DE ANIMALES AL REDEDOR DEL POZO DE OBTENCIÓN DEL AGUA, SUCIEDAD EN LAS REDES DE DISTRIBUCIÓN Y MAL ESTADO DEL SISTEMA ELÉCTRICO DEL ACUEDUCTO REFERIDO….

(Mayúscula sostenida en el texto). Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Gil Blas Berrío Pinedo (Concejal de Magangué, 2024-2027) Radicado: 13001-23-33-000-2023-00442-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 Señaló la defensora regional que recibida la queja y realizada la visita al lugar, los funcionarios a cargo, constataron que las condiciones en las que se encuentra operando el acueducto no son las adecuadas.

Aunado, a que desde la fecha de su construcción hasta el día de la inspeccionó no se le ha realizado mantenimiento ni limpieza de tanques, ni a las redes de distribución. Ante tales condiciones de campo, para evitar que continuara la vulneración de los derechos al agua potable, salud y vida digna, mediante oficio de 12 de octubre de 2022, le solicitó al alcalde municipal de Magangué adelantar todas las gestiones que fueren necesarias para el arreglo, mejoramiento del sistema eléctrico, encerramiento, limpieza de redes de distribución, toma de muestras para establecer calidad del agua, limpieza y lavado del tanque de almacenamiento del micro acueducto del corregimiento de Santa Fe.

No obstante, el mandatario local guardó silencio y hasta la fecha de presentación de la demanda de amparo no ha dado respuesta. Lo anterior a grandes rasgos lo acontecido, lo cual no es nada diferente al ejercicio de las herramientas legales y judiciales para proteger y acompañar los derechos de la comunidad. Se trata del ejercicio de una competencia frente a los derechos fundamentales de una comunidad, que en nada se acompasa con el ejercicio de una autoridad administrativa y civil.

Es claro que la posibilidad de mover el aparato de administración de justicia es el mecanismo, entre otros, que la ley le ha dado a la defensora regional de agotar las herramientas para apoyar la garantía de los derechos ciudadanos, sin que ello constituya la materialización de una forma de autoridad administrativa o civil. Así también, dicha consideración se puede predicar del aparte del fallo de tutela de 24 de abril de 2023, en virtud de demanda interpuesta por la señora Berrío Pinedo en calidad de defensora regional sur de Bolívar, en contra de la Alcaldía municipal de Magangué, el establecimiento penitenciario y carcelario de mediana seguridad Camilo Torres de Magangué y la dirección regional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.

O de la demanda de tutela contra la UNRD y la alcaldía referida, por la violación de los derechos de petición y vivienda digna para comunidad de Bocas de Guamal pertenecientes al corregimiento de Punta de Cartagena, comoquiera que en la construcción de un Jarillón frente a ocho viviendas determinadas debían quedar por fuera del trazado de la obra o, en dado caso, se les reubicara o se les indemnizara, ya que se encontraban en riesgo.

La Sección Quinta observa que en efecto se trata de la demanda en ejercicio de una acción popular, incoada por la citada defensora regional ante el Juzgado Primero Administrativo de Magangué, contra la Unidad Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, Departamento de Bolívar y municipio de Magangué. En este punto, se llama la atención que incluso la servidora al incoar la demanda invoca el fundamento legal de su competencia para presentar esta clase de medios de control, tal y como se lee en la siguiente literalidad: …[r]efiriéndome a lo dispuesto en el Instructivo General para el Sistema de Atención Integral de la Defensoría del Pueblo, respecto de la presentación de recursos y acciones judiciales, articulo 282 de nuestra Constitución Política, el artículo 12 numeral 4 de la Ley 472 de 1998 acudo al digno Despacho a su cargo para instaurar, en ejercicio del artículo 88 de la Constitución Política de Colombia, sobre el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, con la finalidad de que se protejan – a la mayor brevedad– los derechos e intereses colectivos de los habitantes del corregimiento de SANTA LUCIA, jurisdicción del Municipio de Magangué Bolívar, (i) a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, (ii) la vivienda digna En todas esas actuaciones judiciales la defensora regional invoca el acto superior que le permite desarrollar esa competencia, dejando claro que sigue los lineamientos generales que están reguladas para el litigio por parte de la defensoría para la protección de los derechos constitucionales y que responde a las directrices que fija toda la reglamentación. Por contera, la capacidad litigiosa permitida a un servidor público en ejercicio de sus funciones y bajo las directrices y lineamientos al sistema del cual pende la institución a la que pertenece se deriva del principio de legalidad de la función pública que ejerce por razón del cargo.

Pero no por ello, puede afirmarse y menos encontrarse probado que la atribución de activar a la administración de justicia en defensa de los derechos fundamentales sea la materialización de un ejercicio de autoridad administrativa o civil. …3) Respuesta del Alcalde de Magangué a Carolina Cecilia Berrío Pinedo, conducente, pertinente y útil para probar el nivel y ejercicio de autoridad administrativa del cargo que ocupa la hermana del demandado.

La Sala observa que la defensora regional solicita información sobre el cobro de los costos de la prestación del servicio de alumbrado público. Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Gil Blas Berrío Pinedo (Concejal de Magangué, 2024-2027) Radicado: 13001-23-33-000-2023-00442-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 Al efecto, el primer mandatario local le responde con oficio de 30 de mayo de 2023, lo siguiente: En aras de dar trámite a la solicitud de la referencia, se permite este despacho, dar respuesta en los siguientes términos: 1.

Copia del estudio técnico de referencia de determinación de costos de la prestación del servicio de alumbrado público, que sirvió como base para la presentación del proyecto de acuerdo que incrementó las tarifas de alumbrado público en el municipio de Magangué a partir del 01 de enero de 2023, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 351 de la Ley 1819 de 2019. ➢Se remite copia del estudio de Determinación de Costos - Servicio de Alumbrado Público Ley 1819 de 2016 – Decreto 943/2018.

En cincuenta y nueve (59) folios. 2. Se sirva remitir los acuerdos municipales por medio de los cuales se estableció el cobro del impuesto de alumbrado público en el Municipio de Magangué, al igual que el acuerdo por el cual se incrementaron las tarifas de alumbrado público en el Municipio de Magangué a partir del 01 de enero de 2023; incluidos los acuerdos que lo adicionen, modifiquen o reglamenten. ➢Con referencia a este punto se anexa lo siguiente: - Acuerdo N°. 043 de 30 de diciembre de 2016.

En ciento cincuenta y seis (156) folios. - Acuerdo N°. 034 de 13 de diciembre de 2018. En ciento sesenta y siete (167) folios. 3. Se solicita que se instale una mesa de interlocución en la que participen: el alcalde Municipal, el Concejo Municipal de Magangué, Afinia S.A., representantes de las juntas de acción comunal y el peticionario, con el propósito de buscar soluciones a la problemática planteada.

Respecto de este punto, se comunica que el órgano competente para atender su solicitud es el Concejo Municipal, por cuanto son ellos los facultados de acuerdo a lo consagrado en la ley, para citar a toda persona natural o jurídica con el propósito de que en sesión especial se inicie un diálogo o debate sobre hechos relacionados directamente con asuntos de interés público en el que participen las comunidades.

Del mismo modo, es de mencionar que siendo este el órgano que en su momento aprobó el acuerdo N°.034 de 2018, por medio del cual se adoptó el nuevo estatuto tributario para el Municipio de Magangué son ellos los competentes para instalar dicha mesa de interlocución. De esta literalidad, se evidencia la respuesta a un derecho a la información, tanto así que frente a una de las solicitudes se le indicó que debe remitirse a otra autoridad.

Así las cosas, tanto la recepción de la información como la sugerencia de acudir a la entidad competente, resultan, en principio, ajenas a que se esté contestando a una competencia que conlleve potestad de poder o de mando. Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Gil Blas Berrío Pinedo (Concejal de Magangué, 2024-2027) Radicado: 13001-23-33-000-2023-00442-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 Finalmente, las invitaciones que la señora Berrío Pinedo hizo: al Concejo de Magangué para una jornada de salud y de capacitación, menos pueden constituir un reflejo de autoridad, pues por el mismo concepto del sustantivo “invitación” es facultativo de quien la recibe asistir o negarse a concurrir.

En suma, conforme lo indicó el actor al descalificar la decisión denegatoria de la medida cautelar proferida por el tribunal a quo, toda la prueba documental y representantiva adosada con la demanda sí resultaba suficiente para demostrar que la defensora regional materializó el ejercicio de actos de autoridad administrativa y civil y, en consecuencia sí existía mérito para decretar la suspensión provisional de los efectos del acto de elección. Al respecto, la Sección Quinta ha de recordar que en la medida cautelar de suspensión provisional el comparativo del acto administrativo impugnado, conforme a las generalidades vistas en consideraciones anteriores, radica en su cotejo con el contenido de la norma invocada como violada y la situación juzgada verificada a partir de las pruebas adosadas por los interesados y obrantes en el proceso.

En este punto, la Sala Electoral ha revisado minuciosamente la prueba documental y representativa en el punto nodal del presupuesto del elemento objetivo del ejercicio de actos de autoridad. Dentro de ese contexto, resulta que en efecto está probado el ejercicio de la hermana del concejal elegido como defensora regional Sur de Bolívar –en el que se incluye el municipio de Magangué- de la Defensoría del Pueblo, cargo que ejercía incluso antes y durante la designación del accionado como concejal de ese ente territorial.

Siendo entonces el punto de inflexión de la situación, aquel atinente al ejercicio de autoridad administrativa y/o civil en el cargo de defensor regional. Para la Sección Quinta lo cierto es que el a quo no encontró la convicción de dicho actuar en la persona de la señora Berrío Pinedo y ello le permitió, con fundamento en un antecedente de la Sección Quinta del Consejo de Estado abogar por diferir la definición del asunto al fallo.

En efecto, no se puede pasar por alto que dentro del acervo probatorio, traído por el actor tanto como soporte para la solicitud cautelar, la demanda y en insistencia en el recurso de alzada, reposan varios documentos que dan cuenta del ejercicio de la señora Berrío Pinedo en un cargo directivo de la Defensoría del Pueblo, pero no por ello automáticamente, puede reputarse que ejerce autoridad o que lleve implícita una potestad de mando o de poder o de imposición de aquellas que son impronta constitutiva de la inhabilidad por Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Gil Blas Berrío Pinedo (Concejal de Magangué, 2024-2027) Radicado: 13001-23-33-000-2023-00442-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 parentesco que se analiza, para efectos de la solicitud de suspensión provisional.

Lo cierto es que otorgarle exclusivamente todo peso del alcance del ejercicio de autoridad a la tipología del nivel del cargo sería desconocer incluso el espíritu del legislador quien fue claro al establecer que solo algunos cargos que enumera expresamente, se reputan con autoridad administrativa, civil o política. Por lo cual, los restantes cargos deben ser analizados en la particularidad de su ejercicio, cuando de la inhabilidad por parentesco se trata.

Dentro de ese contexto, y ante la falta de certeza sobre el ejercicio de actos de autoridad por parte de la defensora regional Berrío Pinedo, la decisión debe inclinarse a favor del elegido, toda vez que se requiere contar con mayores herramientas tanto de disertación argumentativa de las partes como probatorias, para evidenciar que se encuentra probado el elemento objetivo referido.

Por ende, el acervo probatorio no refleja para este estadio del proceso dicho elemento de poder o mando. En consecuencia, la Sala Electoral no encuentra mérito para revocar la providencia denegatoria de la suspensión provisional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, III.

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la denegatoria del decreto de suspensión provisional contenida en el auto de 6 de febrero de 2024 proferido por la Sala de Decisión 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, dentro del proceso de nulidad contra la elección del señor Gil Blas Berrío Pinedo, en calidad de concejal del municipio de Magangué (2024-2027).

SEGUNDO. ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Gil Blas Berrío Pinedo (Concejal de Magangué, 2024-2027) Radicado: 13001-23-33-000-2023-00442-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx