Radicado: 25000-2341-000-2023-00885-01 Demandantes: Julián David Rodríguez Sastoque y otra Demandados: Presidente de la República y otros Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Asunto: Acción de cumplimiento Expediente: 25000-23-41-000-2023-00885-01 Demandantes: Julián David Rodríguez Sastoque y otra Demandados: Presidente de la República y otros SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto acostumbrado por la posición mayoritaria de la Sala, me permito salvar el voto en la acción constitucional de la referencia, por las siguientes razones: La parte actora demandó al presidente de la República y a los ministerios de Justicia y del Derecho y del Interior, para que en acatamiento del parágrafo 4 del artículo 118 de la Ley 2126 de 2021, reglamentaran y determinaran la utilización de los dispositivos de distanciamiento y alerta de aproximación. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en sentencia del 11 de agosto de 2023, declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Presidencia de la República y el Ministerio del Interior y accedió a las pretensiones de la demanda, en consecuencia, ordenó a las entidades accionadas que cumplieran con la reglamentación dispuesta en la norma demandada.
La decisión anterior fue objeto de impugnación por parte del presidente de la República, el Departamento Administrativo de la Presidencia; y los ministerios del Interior y de Justicia y del Derecho, que presentaron «apelación adhesiva a la apelación presentada por la entidad Nación – Presidencia de la República». El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A, mediante auto del 6 de septiembre de 2023, concedió la impugnación de la «Presidencia de la República y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República».
Con proveído del mismo 6 de septiembre de 2023, consideró que la apelación adhesiva no era aplicable al trámite de las acciones de cumplimiento y, por ello, negó por «IMPROCEDENTE» el recurso que radicó el Ministerio del Interior, sin que hiciera mención a la impugnación del Ministerio de Justicia y del Derecho. Mediante providencia del 2 de noviembre de 2023, se incluyó en el capítulo «1.3.5.
Actuaciones procesales posteriores en segunda instancia» en el que se afirmó que el 20 de octubre de 2023, el Ministerio de Justicia y del Derecho presentó dos Radicado: 25000-2341-000-2023-00885-01 Demandantes: Julián David Rodríguez Sastoque y otra Demandados: Presidente de la República y otros Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 escritos, uno dirigido al Tribunal en el que pidió que se resolviera sobre la concesión del recurso de apelación adhesiva, toda vez que el a quo omitió hacerlo; y el segundo ante la ponente en segunda instancia en el mismo sentido, frente a lo cual en una cuestión previa se indicó que si bien el Tribunal no hizo manifestación alguna sobre el recurso del Ministerio de Justicia, lo cierto es que el escrito se radicó de manera extemporánea, por tanto lo procedente era rechazarlo.
Para fundamentar la decisión se precisó que en aras de subsanar esa omisión y teniendo en cuenta que es evidente que el juez de primera instancia llegaría a la misma conclusión de la Sala, esto es, rechazar el recurso, resultaría dilatoria remitir el expediente para que decida lo mismo, y desconocería la expectativa legítima de la parte que observó las normas e interpuso la impugnación adecuadamente, además que el mismo ministerio solicitó expresamente en esta instancia que se pronunciara sobre la concesión de la alzada presentada.
Al respecto, manifiesto que no comparto el rechazo de la impugnación, toda vez que es una competencia que solo corresponde al juez de primera instancia, conforme con los artículos 26 y 27 de la Ley 393 de 19971, que prevén que el competente para conceder la impugnación es el tribunal administrativo autoridad que tramitó la primera instancia, y que debe pronunciarse sobre el recurso y en caso de concederlo, enviar el expediente al superior al día siguiente, en atención al procedimiento previsto en la norma.
Entonces, no es competencia de la segunda instancia, lo que le concierne a ésta es estudiar la impugnación ya concedida y resolverla. Aceptar que se rechace un recurso que es competencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, implica que se pretermita una instancia de un proceso. Destaco que en este asunto está acreditado que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se pronunció sobre el recurso radicado por el Ministerio de Justicia y del Derecho, tal como lo indicó en escrito del 20 de octubre de 2023, por tanto, no hay duda de que no se resolvió sobre la concesión del recurso, con lo cual se pretermitió una instancia, lo que impedía que la Sala rechazara la impugnación, porque carece de competencia para hacerlo, y porque el procedimiento prevé que la autoridad competente para ello es el juez a quo.
Así las cosas, en atención al artículo 2072 del CPACA, aplicable por remisión del artículo 30 de la Ley 393 de 1997, se debió, previó a resolver sobre la impugnación, devolver el expediente al ponente del Tribunal para decidiera sobre la concesión del recurso, conforme con su competencia. De otro lado, considero pertinente señalar que tampoco comparto la parte resolutiva de la sentencia, porque como lo he mencionado, la Sala no tiene competencia para rechazar el recurso propuesto por el Ministerio de Justicia, pues ello le corresponde 1 «Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política». 2 Artículo 207.Control de legalidad.
Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes. Radicado: 25000-2341-000-2023-00885-01 Demandantes: Julián David Rodríguez Sastoque y otra Demandados: Presidente de la República y otros Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 es al Tribunal Administrativo de Cundinamarca; además, estimo que lo adecuado en este caso, era revocar el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción y reconocer personería a los apoderados de las partes intervinientes.
Lo anterior, porque tal y como se encuentra redactada la parte resolutiva se modifica el numeral tercero de la sentencia del 11 de agosto de 2023 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A para precisar que la apoderada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, también funge como abogada del presidente de la República; aspecto que podía agregarse en la parte resolutiva de la sentencia, en la medida que se extendió el reconocimiento a otra de las entidades demandadas.
En los anteriores términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”