47001233300020200052101 — Consejo de Estado

Enero de 2018 a septiembre de 2019. Incorporación de la Ley 1819 de 2016. Sujeción pasiva. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 16 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas (índice 2)1.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante la Liquidación Oficial nro. 1045, del 17 de septiembre de 2019, el demandado liquidó oficialmente el impuesto de alumbrado público a cargo de la actora por los meses de enero de 2018 a septiembre de 2019. Este acto fue confirmado tras el recurso de reconsideración, mediante la Resolución nro. 101, del 04 de febrero de 2020 (índice 2).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (índice 2): Primero. Que son nulos los siguientes actos administrativos: A) La liquidación oficial que se relaciona a continuación, expedida por [el demandado], por medio de la cual se determinó el impuesto de alumbrado público por los períodos de enero de 2018 a septiembre de 2019, a cargo de Comcel S.A. [Relaciona en un cuadro la Liquidación Oficial nro. 1045, del 17 de septiembre de 2019] B) La resolución que se relaciona a continuación, expedida igualmente por [el demandado], por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración (…): 1 Del repositorio informático Samai.

Radicado: 47001-23-33-000-2020-00521-01 (26792) Demandante: Comcel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2 [Relaciona en un cuadro la Resolución nro. 101, del 04 de febrero de 2020] Segundo. Que, como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que no hay lugar al cobro del impuesto de alumbrado público por los períodos correspondientes a los meses de enero de 2018 a septiembre de 2019, en cuantía de $134.623.584, a cargo de Comcel S.A. Tercero. Que, como consecuencia de todo lo anterior, se ordene la devolución los pagos realizados por Comcel S.A., correspondientes a los meses de julio ($6.624.928), agosto ($6.624.928) y septiembre ($6.624.928) de 2019, en cuantía $19.874.784, por concepto de pago de lo no debido.

A los anteriores efectos, invocó como normas vulneradas los artículos 29, 287, 313.4 y 338 de la Constitución; 2.° del CPACA; 349, 351 y 353 de la Ley 1819 de 2016; y el Acuerdo 018 de 2016, bajo el siguiente concepto de violación (índice 2): Sostuvo que el demandado vulneró su debido proceso al no expedir un acto previo a la liquidación oficial del tributo, lo que le impidió pronunciarse acerca de la obligación que posteriormente fue determinada.

Señaló que el municipio omitió adecuar su normativa interna respecto al hecho generador del impuesto de alumbrado público dispuesto en la Ley 1819 de 2016, y que tampoco contaba con el estudio técnico de referencia de los costos de la prestación del servicio de alumbrado público, que constituye la limitación de las tarifas, así que no podía determinar el tributo.

Sin perjuicio de ello, señaló que no realizó el hecho generador del impuesto, toda vez que no tenía establecimientos de comercio en el municipio y la sola presencia de antenas de su propiedad en la jurisdicción del ente demandado no la convertía en sujeto pasivo, según la subregla d. fijada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 06 de noviembre de 2019 (exp. 23103, CP: Milton Chaves García).

Contestación de la demanda El demandado no contestó la demanda. Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demanda (índice 2). Al efecto, consideró que no se violó el debido proceso de la actora, porque el demandado sí expidió actos previos a la determinación oficial del tributo a su cargo, consistentes en dos oficios en los que le informó que era sujeto pasivo del tributo y que debía pagar determinada suma por los meses de enero de 2018 a abril de 2019; adicionalmente, documentos de cobro, denominados cupones de pago, respecto de los meses de mayo a septiembre de 2019.

Seguidamente, adujo que, contrario a lo dicho por la actora, el demandado no violó el régimen de transición normativa adoptado por la Ley 1819 de 2016 para que los municipios ajustaran su normativa local a la del impuesto de alumbrado público allí previsto, pues, evidenció que el Acuerdo nro. 018 de 2016 no contraría lo dispuesto en la Ley 1819 de 2016, en cuanto al hecho generador, causación y recaudo del tributo.

Tampoco es cierto que no hubiera contratado el estudio técnico como límite para fijar las tarifas del tributo, previo a emitir los actos demandados, habida cuenta de que, a partir de la información de la plataforma de contratación pública Secop I, evidenció el resultado del estudio técnico contratado, en el cual se estableció el costo máximo del servicio de alumbrado público por determinado período de tiempo que duraría la concesión, tras lo cual, el mismo estudio señaló que las tarifas a adoptarse para recaudar dicho costo incluía una de diez salarios mínimos para empresas dedicadas a la prestación de servicios de telefonía, así que al fijar el tributo a cargo de la actora en ocho salarios mínimos tuvo en cuenta los límites del costo de la prestación del servicio.

Radicado: 47001-23-33-000-2020-00521-01 (26792) Demandante: Comcel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 3 Por otro lado, consideró que la actora sí era sujeto pasivo del tributo en el municipio demandado, pues, de acuerdo con el artículo 170 del Acuerdo nro. 018 de 2016, tal calidad la ostentaban aquellos beneficiarios del servicio de alumbrado público identificados por cuenta de su calidad de arrendatarios de predios dentro del municipio, tal como lo constató la Administración en los actos demandados respecto de la actora al encontrar probada su calidad de arrendataria de unos predios, en donde tenía instaladas antenas empleadas en la prestación del servicio de telefonía, aspecto que se enmarca en la subregla b. fijada por la Sección Cuarta en la sentencia de unificación del 06 de noviembre de 2019 (exp. 23103, CP: Milton Chaves García).

Recursos de apelación La demandante apeló la decisión del a quo (índice 2), para lo cual reprochó que uno de los oficios considerados por el a quo como acto previo iba dirigido a una razón social diferente de ella, y los cupones de pago no estuvieron motivados porque se limitaron a señalar el valor de la deuda sin aducir ninguna normativa.

Sobre el estudio técnico para establecer los costos de la prestación del servicio, el cual fue constatado por el tribunal, expuso que no fue publicado en el sitio web del municipio demandado, lo que transgredía las exigencias previstas en el Decreto 943 de 2018 -que modifica y adiciona el Decreto Único Reglamentario en materia de Minas y Energía, nro. 1073 de 2015- y, por ende, le era inoponible.

A su turno, insistió en que el municipio debió adecuar la normativa local del impuesto de alumbrado público a lo establecido por la Ley 1819 de 2016, porque así lo exigía el régimen de transición previsto en el artículo 353 ibidem. Por último, precisó que no se demostró su condición de sujeto pasivo del tributo en el municipio demandado, puesto que la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado -entre ella la sentencia de unificación del 06 de noviembre de 2019- ha señalado que no basta con que se advierta la presencia de antenas de telefonía en la jurisdicción, al no ser estas un establecimiento físico, como tampoco lo es el lugar donde están instaladas pues allí no se ejerce ninguna actividad comercial o de servicios.

Pronunciamientos sobre el recurso Las partes no intervinieron en esta oportunidad. El ministerio público rindió concepto solicitando que se confirmara la sentencia apelada al coincidir con los análisis efectuados por el tribunal (índice 12). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos de apelación planteados por la demandante, en calidad de apelante única.

En concreto, corresponde establecer si el demandado debió ajustar su normativa interna a lo fijado por la Ley 1819 de 2016, respecto del impuesto de alumbrado público, y si la actora realizó el hecho generador del tributo en el ente demandado. No será objeto de análisis en esta instancia los cargos relativos a la violación del debido proceso por falta de acto previo y a la inoponibilidad del estudio técnico contratado por el municipio para establecer los costos máximos de la prestación del servicio de alumbrado público, toda vez que estos cargos fueron variados en el escrito de apelación, pues, mientras que en la demanda se sustentaban en la inexistencia de los actos previos y del referido estudio técnico, en la impugnación del fallo de primer grado la actora reconoce que sí existieron actos previos, Radicado: 47001-23-33-000-2020-00521-01 (26792) Demandante: Comcel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 4 pero uno de ellos estuvo dirigido a otra compañía y los cupones de pago no estuvieron motivados, e igualmente reconoce que el municipio contrató el señalado estudio técnico solo que no le era oponible al no haberse publicado en la página web del demandado, todo lo cual desconoce el objeto del recurso de apelación al plantear nuevos cargos de impugnación contra los actos demandados (artículo 320 CGP). 2- Sobre el primer problema jurídico, la demandante y apelante única aseguró que el municipio debía adecuar la normativa que regía el impuesto de alumbrado público a lo preceptuado sobre ese tributo en la Ley 1819 de 2016, porque así lo exigía el artículo 353 ibidem.

El a quo, encontró que si bien ese dispositivo preveía un régimen de transición para que los entes territoriales adoptaran las disposiciones de los artículos 349 a 352 ibidem, es lo cierto que ello estaba condicionado a que lo acuerdos municipales vigentes antes de la expedición de dicha ley no se compaginaran con lo dispuesto por el legislador y habida cuenta de que el Acuerdo nro. 018 de 2016, que fijaba los elementos del impuesto en disputa en el municipio demandado, era consonante con lo establecido en la señalada ley en cuanto al hecho generador, causación y recaudo del tributo, el demandado no se encontraba obligado a modificar esa normativa, sin perjuicio de lo cual se entendiera integrada dentro de las normas locales sobre el impuesto de alumbrado público.

Al respecto, la Sala coincide con lo decidido por el tribunal, pues, de acuerdo con lo señalado en el citado artículo 353, las normas municipales que guardaran consonancia con lo previsto en los artículos precedentes sobre el impuesto de alumbrado público mantenían su vigencia, mientras que los que fueran contrarios debían ser modificados en el término máximo de un año, puesto que la ley se entendería incorporada dentro del ordenamiento territorial en aplicación del principio de competencia en materia impositiva (sobre ello, ver sentencias del 21 de febrero de 2019 y 26 de febrero de 2020, exp. 22628 y 24690, CP: Milton Chaves García y Stella Jeannette Carvajal Basto).

Sin embargo, la actora no planteó un cargo tendente a demostrar que la disposición local que regulaba el tributo en disputa contraviniera lo señalado en la ley. No prospera el cargo de apelación. 3- En relación con el segundo de los planteamientos de la apelante, estima que la sola ubicación de sus antenas en la jurisdicción del ente acusado no la convierten en sujeto pasivo del tributo, pues lo cierto es que no tenía un establecimiento físico en el que desarrollara una actividad de servicios o comercial por el que se viera beneficiada de la prestación del servicio de alumbrado público.

Por su parte, los actos acusados no fundamentaron la sujeción pasiva en el hecho de que la demandante tuviera antenas instaladas en el municipio, sino por el hecho de que la actora fue arrendataria de predios ubicados dentro de su jurisdicción, por lo cual la razón empleada por la autoridad difiere del señalamiento que hizo la actora en la demanda.

Sobre ese particular, constata la Sala que en los actos demandados la autoridad, invocando el artículo 107 del Acuerdo nro. 018 de 2016, estableció que eran sujetos pasivos del tributo el propietario, poseedor, arrendatario, entre otros, de bienes inmuebles ubicados en su territorio sobre el que recibieran el beneficio directo o indirecto del servicio de alumbrado público, entre otros supuestos de sujeción que parafraseó el acto de liquidación del tributo.

Seguidamente, la liquidación oficial acusada estableció «[q]ue la sociedad Comcel S.A. (…) es una sociedad que tiene predios en alquiler en la cabecera municipal del municipio de El Banco (Magdalena) en los cuales tiene instalada infraestructura o antenas o torres para telecomunicaciones para poder desarrollar su actividad económica y/o de servicio» (índice 2); de modo que los actos afirmaron la sujeción pasiva de la demandante, pues «utiliza predios en los cuales tiene instalada infraestructura o bienes organizados para realizar los fines de la empresa (…)» (ídem).

Radicado: 47001-23-33-000-2020-00521-01 (26792) Demandante: Comcel S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 5 Respecto de lo fundamentado en los actos, esta corporación corrobora que el tribunal al hallar la razón que motivó la sujeción pasiva de la actora consideró que era aplicable la regla de unificación b. de la sentencia de unificación del 06 de noviembre de 2019 (exp. 23103, CP: Milton Chaves García) consistente en que es un criterio válido para determinar la configuración del hecho generador del impuesto en debate «la propiedad, posesión, tenencia o uso de predios en determinada jurisdicción municipal (…) toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador».

Al efecto, se considera acertado el razonamiento bajo el cual el a quo juzgó la legalidad de los actos acusados, a lo cual cabe agregarse que además de la regla de unificación identificada por el tribunal y de la normativa local que también genera la sujeción pasiva en los arrendatarios de inmuebles en el municipio, resulta aplicable la regla de unificación d. en lo que respecta a la sujeción pasiva de las empresas del sector de telecomunicaciones «que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica (…) siempre y cuando tengan establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente».

No prospera el cargo de apelación. 4- En definitiva, se confirmará la sentencia apelada. Por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar por dicho concepto en segunda instancia, conforme a lo establecido en el artículo 365.8 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia apelada. 2. Sin condena en costas en segunda instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA