CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 66001-23-33-000-2014-00328-01 (2237-2020) Demandante: José Giraldo López López Demandado: Municipio de Pereira (Risaralda) Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia de 25 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala primera de decisión), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 3 a 29 c.1). El señor José Giraldo López López, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Pereira (Risaralda), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare (i) la nulidad del oficio 2386 de 30 de enero de 2014, mediante el cual el municipio de Pereira niega el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales al actor; y (ii) la existencia de una relación laboral entre las partes del 28 de junio de 2002 al 30 de abril de 2014. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad territorial accionada reconocer y pagar las horas extras diurnas y nocturnas, cesantías y sus intereses, vacaciones, primas de navidad, vacaciones y servicios; caja de compensación y «[…] demás salarios y prestaciones sociales que se le reconozcan a un empleado de planta del municipio de Pereira»; y la devolución de las sumas que sufragó al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales; por último, se le condene en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que prestó sus servicios personales y remunerados bajo continua subordinación y dependencia de la secretaría de 2 Expediente 66001-23-33-000-2014-00328-01 (2237-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Giraldo López López contra el municipio de Pereira (Risaralda) educación de Pereira (Risaralda), desde el 26 de junio de 2002 hasta el 30 de abril de 2014, a través de contratos de prestación de servicios.
Que el «[…] 21 de enero de 2014 […] presentó […] reclamación […] con el fin de que se reconocieran los derechos y prestaciones sociales» (sic), lo que le fue negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209 de la Constitución Política; 67 a 70 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); y 8 a 11 del Decreto 3135 de 1968.
Asimismo, las Leyes 21 de 1982, 100 de 1993 y 780 de 2002 y los Decretos 1848 de 1969, 1045 de 1978, 1042 de 1978 y 1295 de 1994. Asevera que la entidad accionada desconoce la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó la verdadera relación contractual al pactar por medio de contratos y órdenes de prestación de servicios, la ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaba un empleado de planta. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 112 a 115 vuelto).
El municipio de Pereira (Risaralda), por conducto de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda; frente a los hechos dice que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan, por lo que deben probarse; y formuló las excepciones denominadas inexistencia de contrato de trabajo, inexistencia de causa para demandar, cobro de lo no debido y prescripción. Arguye que ese ente territorial le «[…] permitió [al actor] trabajar por medio de contratos de prestación de servicios celebrados […] en condiciones dignas y justas y percibiendo honorarios más onerosos que los trabajadores de planta del municipio, como puede observarse[,] en ningún momento contraviniendo sus derechos fundamentales» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 266 a 290 c.2).
El Tribunal Administrativo de Risaralda (sala primera de decisión), en sentencia de 25 de octubre de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio como vigilante y/o celador brindado por la parte accionante». 3 Expediente 66001-23-33-000-2014-00328-01 (2237-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Giraldo López López contra el municipio de Pereira (Risaralda) Que se configuró el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de las prestaciones deprecadas por la ejecución de los contratos celebrados, pues existieron interrupciones significativas en la relación laboral, por lo que solo se reconoce «[…] el valor por concepto de prestaciones sociales, incluidas las cesantías, intereses a las cesantías y primas legales a las que haya lugar, durante los períodos comprendidos entre el 01 de julio de 2011 al 30 de abril de 2014» (sic) y la compensación en dinero de las dotaciones por el mismo lapso.
Asimismo, ordenó al demandado cotizar al respectivo fondo de pensiones, de ser procedente, las diferencias entre los aportes efectuados y los que se debieron realizar, en el porcentaje que correspondía como empleador. De igual modo, dispuso que la totalidad del tiempo reconocido se deberá computar para efectos pensionales. 1.7 El recurso de apelación (ff. 293 a 296 c.2).
Inconforme con la anterior sentencia, el ente territorial demandado, a través de apoderado, formuló recurso de apelación, al estimar que «[…] el sublite carece de respaldo probatorio al no evidenciarse en el plenario a través de la prueba testimonial […] el elemento de la subordinación, situación que no se dio en este proceso, pues no se dieron testimonios que permitan tener la credibilidad y certeza necesarias para tener probado un hecho, el asunto de establecer pautas y fijar un horario para el cumplimiento de las obligaciones contractuales, constituye básicamente las pautas mínimas que las partes deben acordar en la celebración de contratos de prestación de servicios con el fin de lograr el cometido del objeto contractual; no puede pretenderse que un contratista no tenga determinado un horario para prestar los servicios, pues a través de la sana critica es dable entender que es necesario tanto para la administración municipal como para la parte actora» (sic).
Conforme a lo anterior, pide «[…] revocar la sentencia proferida por el Honorable Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda y en su lugar NEGAR las pretensiones de la demanda, o en su defecto, revocar los puntos expuestos en este memorial respecto del término de prescripción en materia laboral y prestacional desde la finalización del último contrato de prestación de servicios y al reconocimiento y pago de dinero de lo correspondiente a la dotación de calzado y vestuario» (sic). 4 Expediente 66001-23-33-000-2014-00328-01 (2237-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Giraldo López López contra el municipio de Pereira (Risaralda) II.
TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 23 de enero de 2020 (ff. 301 y 302 c.2) y admitido por esta Corporación a través de auto de 9 de noviembre siguiente (f. 310 c.2), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de septiembre de 2021 (f. 312 c.1), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada el ente demandado1, que aduce que «[a]l revisar los fundamentos facticos y jurisprudenciales, se evidencia la interrupción por plazos mayores a treinta (30) días entre la finalización y suscripción de nueva relación contractual; al respecto el contrato de prestación de servicios correspondiente al periodo entre el mes de marzo y junio de 2012 finalizó el treinta (30) de junio de 2012 y la nueva relación contractual inició a partir del dos (02) de agosto de 2012; dicho periodo con una interrupción de treinta y un días (31) es suficiente para desvirtuar la continuidad de la labor y abrir paso al fenómeno prescriptivo para la reclamación atinente al periodo comprendido del primero (01) de julio de 2011 al treinta y uno (31) de diciembre de 2011» (sic).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si (i) al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de Pereira (Risaralda) el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuró una relación laboral; y (ii) de ser cierta la primera hipótesis, frente a cuáles interregnos operó el fenómeno jurídico de la prescripción. 1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 5 Expediente 66001-23-33-000-2014-00328-01 (2237-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Giraldo López López contra el municipio de Pereira (Risaralda) 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de 6 Expediente 66001-23-33-000-2014-00328-01 (2237-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Giraldo López López contra el municipio de Pereira (Risaralda) servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19682, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. 2 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 7 Expediente 66001-23-33-000-2014-00328-01 (2237-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Giraldo López López contra el municipio de Pereira (Risaralda) Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, 8 Expediente 66001-23-33-000-2014-00328-01 (2237-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Giraldo López López contra el municipio de Pereira (Risaralda) propios de la actividad misional del ente estatal contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales3.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda4 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante prestó sus servicios como vigilante y/o conserje en el municipio de Pereira (Risaralda), en forma interrumpida, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios que aporta (ff. 41 a 90 vuelto y 127 a 185 vuelto c.1) y de las certificaciones expedidas por la dirección administrativa de prestación del servicio educativo y administración de plazas docentes de la 3 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 4 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23- 33-000-2012-00020-01 (316-2014). 9 Expediente 66001-23-33-000-2014-00328-01 (2237-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Giraldo López López contra el municipio de Pereira (Risaralda) secretaría de educación de ese ente territorial el 8 de abril de 2009, 4 de julio y 12 de septiembre de 2012, 5 de agosto de 2013 y 25 de septiembre de 2018 (f. 36 a 40 c.1 y 244 a 246 c.2): Contrato Inicio Finalización 1 - 28/06/2002 27/10/2002 2 - 28/10/2002 30/12/2002 3 - 01/01/2003 31/01/2003 4 - 01/02/2003 30/04/2003 5 - 01/05/2003 30/09/2003 6 - 01/11/2003 31/12/2003 7 - 01/01/2004 31/01/2004 8 - 01/05/2004 30/06/2004 9 - 01/10/2004 31/12/2004 10 - 01/01/2005 28/02/2005 11 - 01/05/2005 31/05/2005 12 - 01/06/2005 30/06/2005 13 - 01/07/2005 30/07/2005 14 - 01/09/2005 30/09/2005 15 246 01/10/2005 31/10/2005 16 248 01/11/2005 31/12/2005 17 133 01/01/2006 31/01/2006 18 245 01/02/2006 31/03/2006 19 246 07/04/2006 31/05/2006 20 242 01/06/2006 31/07/2006 21 244 01/08/2006 31/08/2006 22 131 02/01/2007 28/02/2007 23 631 01/03/2007 30/04/2007 24 1147 01/05/2007 30/06/2007 25 1691 01/07/2007 05/07/2007 26 2233 06/07/2007 30/09/2007 27 2806 01/10/2007 31/10/2007 28 3363 01/11/2007 30/11/2007 29 3937 01/12/2007 31/12/2007 30 808 01/02/2008 29/02/2008 31 1034 04/03/2008 31/12/2008 32 179 01/01/2009 30/12/2009 33 139 01/07/2011 31/12/2011 34 138 02/01/2012 29/02/2012 35 944 01/03/2012 30/07/2012 36 1087 02/08/2012 15/09/2012 37 1728 16/09/2012 30/10/2012 38 2359 01/11/2012 30/12/2012 39 157 02/01/2013 15/08/2013 40 11101527 16/08/2013 15/09/2013 41 11102192 16/09/2013 15/10/2013 42 11102510 16/10/2013 30/10/2013 43 11102805 01/11/2013 30/12/2013 44 1110148 02/01/2014 30/04/2014 10 Expediente 66001-23-33-000-2014-00328-01 (2237-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Giraldo López López contra el municipio de Pereira (Risaralda) b) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Gilberto Antonio Malagón López y Alberto Gelacio Galeano, quienes relataron acerca de las circunstancias concernientes a la prestación de servicios del accionante como conserje en la secretaría de educación de Pereira (Risaralda) [ff. 254 a 258 c.2, que contiene 1 CD]. c) Mediante escrito de 21 de enero de 2014 (ff. 31 a 35 c.1), el actor reclamó del municipio de Pereira el reconocimiento de la relación laboral, negado por medio de oficio 2386 de 30 de los mismos mes y año (f. 30 c.1), para lo cual se adujo que el contrato celebrado con el accionante estaba regido por la Ley 80 de 1993, por lo que no tiene derecho a las prestaciones sociales que ahora reclama.
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) el demandante prestó de manera personal sus servicios en forma interrumpida como vigilante en la secretaría de educación de Pereira (Risaralda) desde el 28 de junio de 2002 hasta el 30 de abril de 2014; y (ii) el 21 de enero de 2014 reclamó de dicho ente territorial el reconocimiento de la relación laboral, negado por medio de oficio 2386 de 30 de los mismos mes y año, para lo cual se adujo que el contrato celebrado con el actor estaba regido por la Ley 80 de 1993, por lo que no tiene derecho a las prestaciones sociales que ahora reclama.
Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los referidos contratos de prestación de servicios, su objeto fue desarrollar labores de «apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira» o donde la secretaría de educación territorial lo requiriera por necesidades del servicio.
De igual modo, se encuentra demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios, las certificaciones y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el ente municipal como vigilante, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, 11 Expediente 66001-23-33-000-2014-00328-01 (2237-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Giraldo López López contra el municipio de Pereira (Risaralda) independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada.
Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, la entidad demandada no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Al respecto, la sección segunda de esta Corporación ha sido del criterio de que los vigilantes, por la labor que desarrollan, carecen de autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones, así: […] si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.
Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio5.
En el caso sub examine lo primero que da cuenta de las tareas del accionante es el contenido mismo de los contratos de prestación de servicios, en los que al explicar el alcance del objeto, le asignaron las siguientes actividades: «1. Controlar el ingreso del personal autorizado. 2. Comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 3.
Realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo respectivo» (sic). Sumado a esta prueba documental, fueron atendidos en audiencia de pruebas 5 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, providencia de 2 de mayo de 2013, expediente 05001-23-31-000-2004-03742-01 (2027-12). 12 Expediente 66001-23-33-000-2014-00328-01 (2237-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Giraldo López López contra el municipio de Pereira (Risaralda) los testimonios de los señores Gilberto Antonio Malagón López y Alberto Gelacio Galeano, quienes afirmaron que el demandante ejercía funciones de vigilancia, cumplía horarios y turnos de 12 horas, recibía órdenes del rector del colegio donde laboró y que no había diferencia en sus actividades frente a las de los vigilantes de planta del municipio, además de situaciones propias de la relación laboral, como lo son el uso de elementos de propiedad de la entidad y sujeción a las órdenes de los directivos de la institución, entre otras.
Así las cosas, los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración); pero, sobre todo, que el actor prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por lo tanto, si bien el reclamante se vinculó al municipio de Pereira (Risaralda), a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, tal como lo determinó el a quo.
En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el reclamante se 13 Expediente 66001-23-33-000-2014-00328-01 (2237-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Giraldo López López contra el municipio de Pereira (Risaralda) encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad.
La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones6, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.
No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior7.
En tales condiciones, en cuanto al argumento de apelación del ente demandado, referente a la inexistencia de subordinación, está desvirtuado y, en esa medida, se confirmará la sentencia impugnada. Por otra parte, se procede a revisar lo atinente al fenómeno prescriptivo, en atención a que hubo interrupciones en forma considerable8 en el desarrollo de la actividad contractual: Lapso Contrato Inicio Finalización 1 - 28/06/2002 27/10/2002 - 28/10/2002 30/12/2002 - 01/01/2003 31/01/2003 - 01/02/2003 30/04/2003 6 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039. 7 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 8 Superior a 30 días hábiles.
Al respecto, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda del Consejo de Estado, se estableció, como regla, «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente». 14 Expediente 66001-23-33-000-2014-00328-01 (2237-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Giraldo López López contra el municipio de Pereira (Risaralda) - 01/05/2003 30/09/2003 - 01/11/2003 31/12/2003 - 01/01/2004 31/01/2004 Interrupción 3 meses 2 - 01/05/2004 30/06/2004 Interrupción 3 meses 3 - 01/10/2004 31/12/2004 - 01/01/2005 28/02/2005 Interrupción 2 meses 4 - 01/05/2005 31/05/2005 - 01/06/2005 30/06/2005 - 01/07/2005 30/07/2005 - 01/09/2005 30/09/2005 246 01/10/2005 31/10/2005 248 01/11/2005 31/12/2005 133 01/01/2006 31/01/2006 245 01/02/2006 31/03/2006 246 07/04/2006 31/05/2006 242 01/06/2006 31/07/2006 244 01/08/2006 31/08/2006 Interrupción 4 meses 5 131 02/01/2007 28/02/2007 631 01/03/2007 30/04/2007 1147 01/05/2007 30/06/2007 1691 01/07/2007 05/07/2007 2233 06/07/2007 30/09/2007 2806 01/10/2007 31/10/2007 3363 01/11/2007 30/11/2007 3937 01/12/2007 31/12/2007 808 01/02/2008 29/02/2008 1034 04/03/2008 31/12/2008 179 01/01/2009 30/12/2009 Interrupción 1 año y 6 meses 6 139 01/07/2011 31/12/2011 138 02/01/2012 29/02/2012 944 01/03/2012 30/07/2012 1087 02/08/2012 15/09/2012 1728 16/09/2012 30/10/2012 2359 01/11/2012 30/12/2012 157 02/01/2013 15/08/2013 11101527 16/08/2013 15/09/2013 11102192 16/09/2013 15/10/2013 11102510 16/10/2013 30/10/2013 11102805 01/11/2013 30/12/2013 1110148 02/01/2014 30/04/2014 Como el interesado formuló reclamación ante la entidad el 21 de enero de 2014, de cara a los primeros 5 lapsos contractuales se encuentra configurada la prescripción, por cuanto desde el 30 de diciembre de 2009 hasta el 1° de julio de 2011 trascurrieron 1 año y 6 meses sin que se registrara vínculo contractual (por 15 Expediente 66001-23-33-000-2014-00328-01 (2237-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Giraldo López López contra el municipio de Pereira (Risaralda) lo que hubo solución de continuidad) y entre antes de la finalización del sexto interregno (30 de abril de 2014) presentó la reclamación administrativa (21 de enero de 2014); por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados del último período de vinculación y se declare la prescripción trienal respecto de los vínculos anteriores, tal como lo ordenó el a quo.
Por otro lado, toda vez que el Tribunal de instancia no especificó las prestaciones sociales pagaderas, realiza la Sala las siguientes precisiones: Frente al reconocimiento de las primas, las cesantías y sus intereses, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 20169, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».
Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente10, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».
En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaban los trabajadores del municipio de Pereira 9 Expediente 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). 10 Expediente 66001-23-33-000-2013-00091 01 (237-2014). 16 Expediente 66001-23-33-000-2014-00328-01 (2237-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Giraldo López López contra el municipio de Pereira (Risaralda) (Risaralda) y en especial aquellos de planta que laboraban como vigilantes, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece.
En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del accionante. En cuanto al reconocimiento del valor de las dotaciones de calzado y vestido de labor, conforme a la Ley 70 de 1988 y el Decreto 1978 de 198911, el accionante tiene derecho a que le sean compensadas en dinero, por no estar prescritas, conforme a lo ordenado por el a quo, en los lapsos laborados en los años 2011 a 2014, por haber devengado una asignación mensual inferior a dos salarios mínimos mensuales vigentes12.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.
Confírmase la sentencia de 25 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala primera de decisión), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por el señor José Giraldo López López contra el municipio de Pereira (Risaralda), por las razones expuestas en la parte motiva. 2°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. 11 Según los artículos 2 y 3, la entrega de dotación de vestido y calzado deberá hacerse los días 30 de los meses de abril, agosto y diciembre, siempre y cuando se hubiera trabajado de manera ininterrumpida tres meses antes de cada suministro. 12 Se precisa que aunque el valor de los contratos se determina por su duración total, la remuneración mensual del actor entre 2011 y 2014 no supera en promedio mensual 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes para esas anualidades. 17 Expediente 66001-23-33-000-2014-00328-01 (2237-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Giraldo López López contra el municipio de Pereira (Risaralda) Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS