CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-02307-01 (4203-2015) Demandante: Luis Germán Estrada Fernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 Temas: Reliquidación pensión, régimen de transición artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Ley 33 de 1985.
Servidores planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la UGPP contra la sentencia proferida el 19 de febrero de 2015 por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Luis Germán Estrada Fernández presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de las siguientes resoluciones: i) PAP 013575 del 13 de septiembre de 2010 expedida por la Caja Nacional de Previsión3 por medio de la cual le reconoció una pensión de vejez; ii) PAP 0344450 del 25 de enero de 2011; y iii) PAP 057895 del 16 de junio de 2011 a través de las cuales modificó el reconocimiento anterior; iv) RDP 017447 del 29 de noviembre de 2012, v) RDP 1 En lo sucesivo UGPP. 2 En adelante CPACA. 3 Cajanal.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-02307-01 (4203-2015) Demandante: Luis Germán Estrada Fernández 006900 del 15 de febrero de 2013; y vi) RDP 007827 del 20 de febrero de 2013, por las cuales la UGPP negó la reliquidación de la prestación. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reliquidar la pensión con lo devengado durante el servicio prestado en el exterior en el Ministerio de Relaciones Exteriores, con los incrementos anuales, sin topes; ii) pagar de manera indexada la diferencia a partir del 4 de agosto de 2009; iii) deducir lo correspondiente por aportes; iv) pagar sobre el monto de la diferencia a su favor producto de la nueva liquidación los intereses corrientes a la tasa máxima que certifique el Banco de la República durante los 6 meses siguientes a la ejecutoria del fallo que acceda a las pretensiones y los moratorios desde entonces hasta el día en que se cumpla el pago de la condena; v) condenar en costas y agencias en derecho. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: - Luis Germán Estrada Fernández se desempeñó como consejero en la Embajada de Colombia ante el gobierno de Italia entre el 4 de agosto de 1999 y el 30 de mayo de 2001 y como cónsul general en el Consulado de Colombia en Ámsterdam (Países Bajos) desde el 1° de agosto de 2004 hasta el 3 de agosto de 2009.
Por sus servicios prestados en el exterior, recibió sus salarios en euros y marcos alemanes. - Cajanal le reconoció una pensión de vejez a través de la Resolución PAP 013075 del 13 de septiembre de 2010, con una tasa del 75% del promedio de los últimos 10 años de servicio, efectiva a partir del 1° de enero de 2008, con efectos a partir del retiro definitivo del servicio.
Esta decisión fue modificada con las resoluciones PAP 034450 del 25 de enero de 2011 y PAP 057895 del 16 de junio de 2011. - El 6 de agosto de 2012, Luis Germán Estrada Fernández solicitó a la UGPP la reliquidación de su pensión; sin embargo, la entidad negó tal petición a través de las Resoluciones RDP 017447 del 29 de noviembre de 2012, RDP 006900 del 15 de febrero de 2013 y RDP 007827 del 20 de febrero de 2013. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 209 y 243 de la Constitución Política; 1, 4, 10 y 21 de la Ley 100 de 1993; 46 del Decreto Reglamentario 692 de 1994; 127 del Código Sustantivo del Trabajo; 14 de la Ley 50 de 1990; y 3 de la Ley 1437 de 2011. Radicado: 25000-23-42-000-2013-02307-01 (4203-2015) Demandante: Luis Germán Estrada Fernández En cuanto al concepto de violación, expuso4 que los actos administrativos demandados infringieron de manera directa las normas de rango constitucional y legal, en tanto con su expedición se desconoció lo dispuesto en las sentencias C- 292 de 2001, C-173 de 2004, y C-535 de 2005, que se constituye en una línea jurisprudencial consolidada en cuanto a que la liquidación de la pensión debe hacerse tomando como base el salario realmente devengado en el exterior. 1.2.
Contestación de la demanda La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda5 con fundamento en que la pensión fue reconocida al amparo del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994. Propuso como excepciones las siguientes: i) cobro de lo no debido, ii) caducidad, iii) prescripción, iv) ausencia de vicios en el acto demandado, v) inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión, vi) improcedencia de la indexación; vii) buena fe y viii) la genérica o innominada. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 19 de febrero de 20156, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de Luis Germán Estrada Fernández con el 75% del salario devengado en el último año, esto es, del 3 de agosto de 2008 al 3 de agosto de 2009, con la inclusión en el ingreso base de liquidación de la asignación básica y la prima de navidad, a partir del 4 de agosto de 2009, sujeta al límite de los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Al respecto ordenó que al momento de reliquidarse la prestación se realizara la conversión de euros a pesos colombianos, tomando en cuenta para ello la tasa de cambio que regía para la fecha de pago del último sueldo percibido. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: - El régimen pensional aplicado fue el de la Ley 33 de 1985, como beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993, liquidada con el 75% del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó entre el 4 de agosto de 1999 y el 3 de agosto de 2009.
Sin embargo, de conformidad con los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la ley la norma que se adopte debe aplicarse en integridad, en este caso, las leyes 33 y 62 de 1985; en tal sentido, la prestación debe liquidarse con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, y los factores que enlista la norma son meramente enunciativos y no taxativos, según la 4 Folios 57 a 123 y 129 a 130. 5 Folios 163 a 168. 6 Folios 264 a 272.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-02307-01 (4203-2015) Demandante: Luis Germán Estrada Fernández sentencia de unificación del Consejo de Estado7. No puede pretender la liquidación en el equivalente al 85%, aunque la prestación se hubiere causado en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues se había adquirido el derecho al amparo del régimen anterior, esto es, de la Ley 33 de 1985, norma que fija la pensión en cuantía en el 75%. - En materia prestacional, los artículos 76 del Decreto 2016 de 1968, 1 de la Ley 41 de 1975, 57 del Decreto Ley 10 de 1992, 66 del Decreto Ley 274 de 2000, previeron como regla general, que las prestaciones sociales de los empleados del servicio exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores se liquidarían y pagarían con base en las asignaciones del cargo equivalente en la planta interna; sin embargo, la Corte Constitucional mediante las sentencias C-920 de 1999, C-292 de 2001, C-173 de 2004 y C-535 de 2005 consideró que estas normas vulneraban los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana y mínimo vital.
A su turno, la jurisprudencia del Consejo de Estado8 ha señalado que la Ley 100 de 1993 vinculó a todos los servidores del sector público, oficial y semioficial sin excluir a los que pertenecen a la carrera diplomática y consular, de manera que estos no gozan de un régimen especial de pensiones y, en tal sentido, el ingreso base de cotización de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores «debe corresponder al efectivamente devengado y no atender equivalencias con cargos de la planta interna que en la mayoría de los casos es inferior al percibido»9. - En las resoluciones PAP 013575 del 13 de septiembre de 2000, PAP 034450 del 25 de enero de 2011 y PAP 0557895 del 16 de junio de 2011, el ente de previsión estableció la cuantía de la pensión del demandante con el 75% sobre un ingreso base de liquidación conformado por el promedio de salarios sobre los cuales cotizó entre el 4 de agosto de 1999 y el 3 de agosto de 2009, teniendo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados; sin embargo, este último corresponde a un emolumento para el personal de la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores. - En tal sentido la prestación debe reliquidarse con el 75% del salario del último año el cual debe tasarse con lo efectivamente devengado y no con base en las asignaciones básicas equivalentes en planta interna. - Comoquiera que el demandante en su último de año de servicios, esto es, entre el 3 de agosto de 2008 y el 3 agosto de 2009, devengó asignación básica, primas de navidad y mensual de costo de vida, en euros, de acuerdo con el balance 7 Consejo de Estado, expediente 2006-07590, sentencia del 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1° de marzo de 2012, radicado 25000-23-25- 000-2006-04820-01(2613-08), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de febrero de 2011, radicado 25000-23- 25-000-2007-00105-01(2128-2009), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-02307-01 (4203-2015) Demandante: Luis Germán Estrada Fernández comparativo efectuado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, es evidente que es favorable para él que la pensión se liquide en el equivalente al 75% del salario del último año devengado en la planta externa, teniendo en cuenta para ello la tasa de cambio que regía para la fecha de pago del último sueldo percibido.
Sin embargo, la prima de costo de vida no debe incluirse en la liquidación por cuanto no tiene carácter remuneratorio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 03357 del 7 de septiembre de 2009. Empero, debe observar el límite de los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1.4. El recurso de apelación La UGPP interpuso recurso de apelación10 y expuso que la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 únicamente dejó a salvo los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo de los regímenes anteriores, por lo tanto, el IBL a aplicar es el previsto en la aludida Ley 100, tal y como lo ha dispuesto la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
En tal sentido, debe concluirse que existe una derogatoria parcial del artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 1.5. Intervenciones en segunda instancia 1.5.1. Parte demandante Luis Germán Estrada Fernández reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda y solicitó que se confirmara la sentencia apelada11. 1.5.1. Parte demandada La UGPP solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y en su lugar se negaran las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo expuesto en el recurso de apelación12. 1.6.
El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio, tal y como se advierte en la constancia secretarial del 2 de marzo de 201813. 1.7. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado El director de defensa jurídica nacional de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado intervino con el fin de solicitar que «se nieguen las pretensiones de reliquidación de la pensión de vejez en aplicación de las reglas fijadas en la sentencia de 10 Folios 282 a 296. 11 Folios 356 a 362. 12 Folios 390 a 396. 13 Folio 404.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-02307-01 (4203-2015) Demandante: Luis Germán Estrada Fernández unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 (Expediente 2012-00143) en la que claramente se estableció que para liquidar el ingreso base de liquidación se debe promediar lo devengado durante los últimos 10 años de servicio e incluir únicamente los factores salariales sobre los cuales se realizó el respectivo aporte o cotización»14. 2.
Consideraciones 2.1. Problema jurídico Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿Luis Germán Estrada Fernández tiene derecho a la reliquidación de su pensión con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios? 2.2. Marco normativo 2.2.1. Base de cotización y de liquidación para efectos pensionales de los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores El presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en los literales b), c) y e) del artículo 43 de la Ley 11 de 1991, expidió el Decreto 10 de 199215, por medio del cual reguló el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular, y en su artículo 79 derogó las disposiciones que hasta ese momento orientaban la materia.
El artículo 57 del referido decreto, estableció la forma en la que debían ser liquidadas y pagadas las prestaciones sociales de los empleados del servicio exterior, en los siguientes términos: «Artículo 57. Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores.» Ahora bien, en 1999 el presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 489 de 199816, profirió el Decreto Ley 1181, mediante el cual reemplazó el Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de Carrera Diplomática y Consular contenido en el mencionado Decreto 10.
Sin embargo, dicha norma fue declarada inexequible en sentencia C-920 de 199917. Con ocasión de la pérdida de vigencia de la anterior norma, el gobierno nacional profirió el Decreto 274 de 2000, disposición que contiene las normas que 14 Índice 44, aplicativo Samai. 15 Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular. 16 Artículo 120, numeral 5, de la Ley 489 de 1998. 17 La Corte Constitucional declaró inexequible el Decreto Ley 1181 de 1999, toda vez que, mediante providencia C-702 del mismo año, declaró inexequible la norma que autorizó al presidente de la República para regular esa materia.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-02307-01 (4203-2015) Demandante: Luis Germán Estrada Fernández actualmente regulan el servicio exterior de la república de Colombia y la carrera diplomática y consular, el cual, en su artículo 66, reprodujo el contenido del artículo 57 del Decreto 10 de 1992: «Artículo 66. Liquidación de prestaciones sociales.
Las prestaciones sociales de los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular se liquidarán y se pagarán con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le correspondieren en planta interna.» Sin embargo, la Corte Constitucional18 al adelantar estudio de constitucionalidad del Decreto 274 de 2000, declaró inexequibles, entre otros, los artículos 65 y 66 del citado decreto, por cuanto concluyó que el gobierno nacional había excedido las facultades otorgadas por el Congreso de la República al regular el régimen salarial y prestacional de quienes laboraban en el servicio exterior.
Adicionalmente, el legislador profirió la Ley 797 de 2003, por medio de la cual «se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», que en parágrafo 1° del artículo 7, reprodujo el contenido de las disposiciones antes transcritas: «Parágrafo 1°.
Para efectos del cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomará como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para los cargos equivalentes de la planta interna. En todo caso, el ingreso base de liquidación de estos servidores también será el establecido en las normas vigentes para los cargos equivalentes en la planta interna, teniendo en cuenta los topes de pensión que sean aplicables.» Empero, la Corte Constitucional en sentencia C-173 de 2004 declaró inexequible los apartes subrayados, al considerar lo siguiente: «Esta Corte ya ha estudiado el asunto planteado en esta oportunidad en diferentes ocasiones.
Así, en diversos procesos de tutela, antiguos funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores consideraron vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, a la subsistencia digna y al mínimo vital, por cuanto el mencionado ministerio había liquidado los aportes al sistema de pensiones sobre un ingreso base de cotización que no corresponde al que realmente devengaron cuando se desempeñaron como funcionarios públicos en el servicio exterior.
Tal es el resultado del establecimiento de equivalencias entre los cargos de planta interna y los de planta externa, y específicamente al punto de las equivalencias salariales. […] De acuerdo con lo dicho anteriormente, es claro que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido precisa al señalar que las cotizaciones para pensión deben hacerse tomando en consideración la asignación que corresponde al cargo realmente desempeñado, pues hacerlo a partir de una asignación distinta o 18 En sentencia C-292 de 2001.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-02307-01 (4203-2015) Demandante: Luis Germán Estrada Fernández supuestamente equivalente resulta discriminatorio. Si se acogiera un criterio distinto al determinado jurisprudencialmente el resultado sería que aquellos trabajadores que han devengado un mayor salario van a recibir prestaciones sociales que en realidad pertenecen a labores de menor asignación, desarrolladas por trabajadores que generalmente cumplen distintas funciones a consecuencia también de su nivel de preparación, quienes además ostentan otras responsabilidades concordantes con su cargo.
Es decir, lo recibido no correspondería al empleo, ni a las funciones, ni a las cargas propias del trabajo desempeñado. Por ese motivo, esta Corte ya ha anotado que las normas que respaldan este tipo de prácticas frente a cierto grupo de trabajadores son inconstitucionales y deben ser inaplicadas, pues resultan contrarias a los principios de dignidad humana e igualdad, y violatorias de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social, derechos que tienen un fundamento constitucional expreso (C.P. arts. 48, y 53). […] De otro lado, es imperativo tener en cuenta que la Ley 100 de 1993 ordena tener en cuenta el salario real del trabajador para los efectos de la liquidación de las prestaciones sociales (arts. 17 y 18).
Tal criterio recoge principios constitucionales tales como la proporcionalidad entre el trabajo desempeñado y la remuneración al mismo. En este sentido, la citada Sentencia T-1016 de 2000 anotó que, conforme con la Constitución, el legislador está plenamente habilitado para establecer los porcentajes sobre los cuales ha de pagarse la pensión y el monto de la misma, pero no para “excluir el salario del trabajador como elemento calificador del monto pensional”.» [Resalta la Sala] Adicionalmente, en sentencia C-535 de 2005 el tribunal constitucional, después de concluir que, pese a la derogatoria expresa del Decreto 10 de 199219, el artículo 57 de dicha normatividad seguía surtiendo efectos jurídicos, lo declaró inexequible.
En dicha providencia concluyó: «No obstante su regulación en normas legales diversas, los problemas constitucionales planteados por la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y por la liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior con base en el salario que corresponde a un cargo equivalente en planta interna y no con base en el salario realmente devengado, son los mismos.
Esto es así en tanto en uno y otro caso se incurre en tratamientos diferenciados injustificados que contrarían el mandato de igualdad en la formulación del derecho y que, frente a casos concretos, resultan lesivos de derechos fundamentales como los de seguridad social y mínimo vital. Entonces, tratándose de problemas constitucionales similares, la uniforme línea jurisprudencial desarrollada de tiempo atrás por esta Corporación resulta aplicable y por lo mismo se debe declarar la inexequibilidad de la norma legal demandada.» [Resalta la Sala] De otra parte, frente a los efectos en el tiempo de las decisiones que dejaron sin efectos jurídicos aquellas normas que disponían que la liquidación y pago de las prestaciones de los servidores del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestaban sus servicios en el exterior se hiciera con base en las asignaciones de un cargo equivalente de la planta interna, es importante precisar que en sentencia T- 098 de 2006, la Corte Constitucional le otorgó efectos inter comunis. 19 Fue derogado por los artículos 95 del Decreto 1181 de 1999 y 96 del Decreto 274 de 2000.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-02307-01 (4203-2015) Demandante: Luis Germán Estrada Fernández En la providencia referida en el párrafo anterior, el tribunal constitucional, le amparó los derechos fundamentales a un ex servidor, a quien le había sido negada la reliquidación pensional, con el argumento de que la decisión contenida en las sentencias C-292 de 2001 y C-173 de 2004, tienen efectos hacia futuro, por lo que en el numeral tercero de la parte resolutiva señaló de manera expresa: «Tercero: Teniendo en cuenta la existencia de una línea jurisprudencial consolidada, en el sentido de sostener que la liquidación de aportes para pensión de quienes hicieron parte del cuerpo diplomático en el exterior debe hacerse tomando como base el salario realmente devengado y nunca un salario inferior, se PREVIENE al Ministerio de Relaciones Exteriores sobre sus efectos vinculantes, para que la precitada doctrina sea observada y aplicada en casos semejantes.» [Resalta la Sala] Así las cosas, de acuerdo con el marco normativo y la línea jurisprudencial expuesta, se advierte que tanto el ingreso base de cotización como el ingreso base de liquidación para efectos del reconocimiento pensional de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tendrá como base el salario efectivamente devengado. 2.2.2.
En torno al ingreso base de liquidación de los beneficiarios de la transición de la Ley 100 de 1993 y del régimen previsto en la Ley 33 de 1985 La Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201820, fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es que «una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma».
En efecto, a juicio de la sala plena, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otorgó efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de estos para sus afiliados y que estaban próximos a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. Esto señaló la Sala: 20 Expediente 4403-2013, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. Radicado: 25000-23-42-000-2013-02307-01 (4203-2015) Demandante: Luis Germán Estrada Fernández «87.
Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
(…)» Además, la corporación estableció dos subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme con las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».
Esta subregla se sustentó en los siguientes argumentos: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se Radicado: 25000-23-42-000-2013-02307-01 (4203-2015) Demandante: Luis Germán Estrada Fernández tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».
De acuerdo con la regla y subreglas del precedente analizado, el IBL para quienes son beneficiarios de la transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
Así las cosas, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigencia, solo protegió de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos.
Las reglas señaladas en esta decisión se constituyen en un precedente vinculante y obligatorio21 en la resolución de «todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables» tal y como se dispuso en la decisión. 2.3.
Lo probado dentro del proceso En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Luis Germán Estrada Fernández nació el 21 de junio de 195122 y prestó sus servicios en el Ministerio de Relaciones Exteriores, desde el 1° de noviembre de 1978 hasta el 3 de agosto de 2009, y el último cargo ocupado fue el de cónsul general, grado ocupacional 04 ex, en el Consulado General de Colombia en Ámsterdam23.
Como servidor de la planta externa del aludido Ministerio percibió su salario en dólares, euros y marcos alemanes. Entre los años 1999 a 2009 devengó los siguientes factores24: 21 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». 22 Según consta en la copia de su cédula de ciudadanía y de su registro civil de nacimiento.
Folios 56 y 191. 23 Folios 34 a 36, 37 a 48, y 192 a 204. 24 Folios 37 a 48. Radicado: 25000-23-42-000-2013-02307-01 (4203-2015) Demandante: Luis Germán Estrada Fernández Año Planta Moneda Factores 1999 Externa Marco alemán asignación básica prima de navidad prima de costo de vida 2000 Externa Marco alemán asignación básica prima de navidad prima de costo de vida 2001 Interna Peso colombiano asignación básica prima de navidad 2002 Interna Peso colombiano asignación básica bonificación de servicios prima de servicios prima de vacaciones prima de navidad 2003 Interna Peso colombiano asignación básica bonificación de servicios prima de servicios prima de vacaciones prima de navidad 2004 Interna Peso colombiano asignación básica bonificación de servicios prima de servicios prima de vacaciones Externa Euro asignación básica prima de navidad prima de costo de vida 2005 Externa Euro asignación básica prima de navidad prima de costo de vida 2006 Externa Euro asignación básica prima de navidad prima de costo de vida 2007 Externa Euro asignación básica prima de navidad prima de costo de vida 2008 Externa Euro asignación básica prima de navidad prima de costo de vida 2009 Externa Euro asignación básica prima de navidad prima de costo de vida - La coordinadora de nómina y prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores certificó que desde el 1° de noviembre de 1978 hasta el 3 de agosto de 2009 se efectuaron descuentos para el sistema general de seguridad social en pensiones con destino a Cajanal.
Además, señaló lo siguiente25: «[E]l Ministerio de Relaciones Exteriores, ha cotizado para el Sistema General de Seguridad Social tomando como base el sueldo del cargo equivalente en la planta interna 25 Folios 37 a 48. Radicado: 25000-23-42-000-2013-02307-01 (4203-2015) Demandante: Luis Germán Estrada Fernández hasta el 30 de abril de 2004; a partir del 1 de mayo de 2004 tomando como base de cotización el salario devengado en divisas, teniendo en cuenta los topes de ley». - Mediante la Resolución PAP 013575 del 13 de septiembre de 2010, Cajanal le reconoció a Luis Germán Estrada Fernández una pensión de jubilación con fundamento en lo dispuesto en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 33 de 1985.
Para efectos de su liquidación tuvo en cuenta el 75% del promedio de salarios sobre los cuales cotizó entre el 1° de enero de 1998 y el 30 de diciembre de 2007, con inclusión de la asignación básica y bonificación por servicios, efectiva a partir del 1° de enero de 2008, pero con efectos fiscales diferidos al retiro del servicio26. - El demandante recurrió la anterior decisión el 24 de septiembre de 2010, con fundamento en que i) el retiro definitivo del servicio se dio el 4 de agosto de 2009, ii) no se tuvo en cuenta que entre el 4 de agosto de 1999 y el 31 de mayo de 2011 devengó sus salarios en marcos alemanes, los cuales debían ser convertidos a pesos, a la tasa representativa del mercado vigente para la época, y iii) que debió aplicarse una tasa de reemplazo del 85% por haber cotizado un poco más de 30 años27. - Cajanal expidió la Resolución PAP 034450 del 25 de enero de 2011, por la cual negó la solicitud de reliquidación con los salarios percibidos en marcos alemanes convertidos a pesos, y con una tasa de reemplazo del 85%.
Sin embargo, accedió a la solicitud de reliquidación por nuevos tiempos de servicio. Para lo anterior tuvo en cuenta el 75% del promedio de salarios sobre los cuales cotizó entre el 4 de agosto de 1999 y el 3 de agosto de 2009, con inclusión de la asignación básica y bonificación por servicios, en cuantía de $6.400.613,75, efectiva a partir del 4 de agosto de 200928. - El 15 de febrero de 2011, Luis Germán Estrada Fernández insistió a Cajanal que la liquidación de su prestación no había tenido en cuenta el salario real devengado en la planta externa del Ministerio de Relaciones exteriores, con lo que se desconocía lo dispuesto en la sentencia C-173 de 2004, proferida por la Corte Constitucional29. - El demandante radicó ante Buen Futuro una solicitud de reliquidación de la pensión el 19 de mayo de 2011, con el fin de que se tuviera en cuenta los salarios realmente devengados en la planta externa30. 26 Folios 4 a 6. 27 Folio 169, CD, documento denominado «25-Recurso de reposición». 28 Folios 7 a 14. 29 Folio 169, CD, documento denominado «43-Derechos de petición relacionados con la solicitud prestacional-Apoderado». 30 Folios 212 a 221.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-02307-01 (4203-2015) Demandante: Luis Germán Estrada Fernández - A través de la Resolución PAP 057895 del 16 de junio de 2011 la entidad reliquidó la prestación con fundamento en que «se incurrió en un error involuntario toda vez que al efectuar la liquidación de la pensión […] no se tuvo en cuenta lo realmente devengado por el peticionario en los años de 1999 a 2001».
En consecuencia, la cuantía se elevó a $7.068.967,9731. - El 6 de junio de 2012, Luis Germán Estrada Fernández insistió ante la UGPP en la solicitud radicada el 19 de mayo de 201132. - Mediante las resoluciones RDP 017447 del 29 de noviembre de 2012, RDP 006900 del 15 de febrero de 2013 y RDP 007827 del 20 de febrero de 2013 la UGPP negó la solicitud de reliquidación de la prestación33. - La directora de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, en cumplimiento del auto del 22 de julio de 2014 proferido en audiencia inicial34, efectuó un balance comparativo entre la liquidación pensional con el 75% del promedio de lo devengado por Luis Germán Estrada Fernández en el último año de servicios (3 de agosto de 2008 al 3 agosto de 2009), en el cargo equivalente de la planta interna con la inclusión de sueldo, bonificación por servicios, y primas de navidad, de servicios y de vacaciones y la liquidación con el 75% del promedio de lo devengado en euros en el aludido periodo, teniendo en cuenta, sueldo y prima de navidad con su respectiva conversión35. - La coordinadora de asuntos pensionales del Ministerio de Relaciones Exteriores, certificó los factores salariales devengados por Luis Germán Estrada Fernández en el último año de servicios y efectuó el comparativo con el sueldo equivalente en la planta interna y el salario real equivalente en pesos teniendo en cuenta la tasa de cambio36. 2.4.
Análisis del régimen pensional aplicable en el caso concreto La Sala encuentra necesario señalar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en que era viable que la pensión se liquidara en el equivalente al 75% del salario efectivamente devengado en la planta externa, teniendo en cuenta para ello la tasa de cambio que regía para la época; y que al reconocimiento prestacional debían aplicarse los límites pensionales previstos en la Ley 797 de 2003; sin embargo, dispuso que en la liquidación se tuvieran en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicio. 31 Folios 16 a 20. 32 Folio 169, CD, documento denominado «1201 FORMULARIO ÚNICO DE SOLICITUDES PRESTACIONALES OSOLICITUD DE PRESTACIÓN-1-2013-12-04». 33 Folios 21 a 32. 34 Folios 224 a 228 35 Folios 235 a 238, 247 y 248 36 Folios 239 a 242.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-02307-01 (4203-2015) Demandante: Luis Germán Estrada Fernández Al respecto, la UGPP expuso, en el recurso de apelación, que la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 únicamente había dejado a salvo los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo de los regímenes anteriores, por lo tanto, el IBL a aplicar era el previsto en la aludida Ley 100.
Lo anterior permite concluir que las condiciones en que se reconoció el derecho en relación con la inclusión del salario efectivamente devengado en la planta externa, teniendo en cuenta para ello la tasa de cambio que regía para la época, no fue puesto a consideración en esta instancia, razón por la cual esta Subsección no encuentra mérito para realizar estudios adicionales a los que se abordarán a continuación, esto es, los relativos al periodo y los factores salariales que deben verificarse en la liquidación de la prestación. Ello, toda vez que el marco de la competencia del juez en segunda instancia está delimitado por los argumentos de la apelación, tal y como lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso.
Una vez analizado el material probatorio, la Sala encuentra que i) el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que nació el 21 de junio de 1951, de suerte que para el 1° de abril de 199437 tenía 42 años, 9 meses y 12 días de edad; ii) acreditó 30 años, 9 meses y 3 días de servicios, en tanto estuvo vinculado por ese periodo con el Ministerio de Relaciones Exteriores, iii) se retiró del servicio el 3 de agosto de 2009; y iv) alcanzó la edad requerida para pensionarse, según lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el 21 de junio de 2006, fecha en la cual cumplió 55 años de edad.
De manera que consolidó su derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993. En tal sentido, contrario a lo señalado por el a quo, los parámetros a observar para liquidar la pensión están contenidos en las reglas de unificación de la sentencia del 28 de agosto de 201838 a la que se hizo alusión en líneas anteriores, esto es, i) los factores salariales que se deben incluir son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones; y ii) el periodo a tener en cuenta es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En efecto, a partir de aquella decisión, esta corporación se inclinó por la taxatividad de los factores, los cuales se encuentran previstos en el Decreto 1158 de 1994 que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 «por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones». Estos son: «Artículo 1.
El artículo 6 del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". 37 Fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del nivel nacional. 38 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicado 52001 23 33 000 2012 00143 01, M.P. César Palomino Cortés. Radicado: 25000-23-42-000-2013-02307-01 (4203-2015) Demandante: Luis Germán Estrada Fernández El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados» En consecuencia, conforme con lo demostrado en el proceso, la prestación reconocida a Luis Germán Estrada Fernández debe liquidarse con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, y la inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios, puesto que la prima de navidad no constituye factor salarial.
Valga reiterar que la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, constituyen un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, pues en aquella oportunidad se dispuso que esa decisión se aplicaría con efectos retrospectivos «a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Así las cosas, la prestación que por virtud de esta decisión se reliquida, deberá tener en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, anteriores a la fecha de retiro, y los factores salariales corresponden a los previstos en el Decreto 1158 de 1994. Las anteriores razones imponen modificar la sentencia de primera instancia. 2.5.
Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-02307-01 (4203-2015) Demandante: Luis Germán Estrada Fernández En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.39 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que Luis Germán Estrada Fernández no tiene derecho a que su pensión se liquide con el último año de servicio y todos los factores salariales devengados; de forma que se modificará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el ordinal segundo de la sentencia proferida el 19 de febrero de 2015 por la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Luis Germán Estrada Fernández, el cual quedará así: 39 En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014).
Radicado: 25000-23-42-000-2013-02307-01 (4203-2015) Demandante: Luis Germán Estrada Fernández «Segundo. Declarar la nulidad parcial de las resoluciones PAP 013575 del 13 de septiembre de 2010 y PAP 0344450 del 25 de enero de 2011; y nulidad total de la Resolución RDP 017447 del 29 de noviembre de 2012, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), deberá: a) reliquidar la pensión reconocida mediante las resoluciones PAP 013575 del 13 de septiembre de 2000, PAP 034450 del 25 de enero de 2011, y PAP 0557895 del 16 de junio de 2011, en favor de Luis Germán Estrada Fernández identificado con cédula de ciudadanía 7.465.091, en el equivalente al 75% del salario promedio de los últimos diez años de servicio, esto es, entre el 3 de agosto de 1999 y 3 de agosto de 2009, con la inclusión en el ingreso base de liquidación de la asignación básica y la bonificación por servicios, a partir del 4 de agosto de 2009.
Sujeta al límite de los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes. b) Al momento de reliquidar la pensión deberá hacer la conversión de euros y marcos alemanes a pesos colombianos, tomando en cuenta para ello la tasa de cambio que regía para la fecha. c) Pagar a Luis Germán Estrada Fernández identificado con cédula de ciudadanía 7.465.091 de manera actualizada siguiendo el procedimiento indicado en la parte motiva de esta providencia, el valor de las diferencias que resultaren a su favor después de efectuada la reliquidación. Igualmente, hará los descuentos, que por aportes se deban realizar.».
Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia apelada. Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Radicado: 25000-23-42-000-2013-02307-01 (4203-2015) Demandante: Luis Germán Estrada Fernández CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.