Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicación: 17001-23-33-000-2017-00866-01 (70.933) Demandante: Javier Elías Arias Idárraga Demandados: Municipio de Marquetalia y Corporación Autónoma Regional de Caldas (Corpocaldas) Referencia: Protección de los derechos e intereses colectivos Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Si bien acompaño la decisión adoptada, no comparto que en la Sentencia de 26 de marzo de 2025 se afirme que, “para que pueda predicarse una lesión [al] interés colectivo [a la moralidad administrativa] debe existir, necesariamente, una trasgresión al ordenamiento jurídico, al tiempo que debe acreditarse la mala fe de la administración.”.

Además, tampoco comparto que dicha mala fe deba demostrarse respecto de un servidor público en concreto y, por lo tanto, que no podría deducirse de la actuación de la administración en general. En efecto, como lo ha precisado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación,1 “la moralidad no debe coincidir, en toda su extensión, con la legalidad”; o, en otras palabras, “no toda ilegalidad supone una inmoralidad y, en esa misma relación lógica, no toda inmoralidad presupone, necesariamente, una ilegalidad”; consideraciones de donde se sigue, naturalmente, que pueden existir trasgresiones al ordenamiento jurídico –particularmente de las normas que consagran o desarrollan los valores de la función administrativa– que, por sí solas, configuran una amenaza o vulneración al interés colectivo a la moralidad administrativa, así como también que es plausible encontrar inmoralidades administrativas ante conductas ajustadas –al menos desde el punto de vista formal– al ordenamiento jurídico.

Lo anterior, sin perjuicio de que, las más de las veces, en los juicios de inmoralidad administrativa se encuentren presentes los elementos objetivo y subjetivo decantados por la jurisprudencia. Asimismo, en relación con la afirmación según la cual “el elemento subjetivo (…) implica un juicio sobre la conducta del funcionario para establecer el ánimo o interés de satisfacer o alcanzar un interés personal indebido o ilegítimo para sí con terceras personas”, conviene reiterar lo que ya se ha manifestado con anterioridad (se trascribe): 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 24 de marzo de 2021, exp. 25000-23- 27-000-2010-02540-01 (AP) (IJ). 2 de 3 “(…) las acciones populares, que tienen por objeto el estudio del derecho e interés colectivo a la moralidad administrativa, no están concebidas para adelantar un juicio personalísimo o subjetivo de la conducta de los servidores públicos involucrados en los procedimientos administrativos, como ocurre en materia penal o disciplinaria.

Las exigencias probatorias en las acciones populares no están enderezadas a la identificación del aspecto volitivo del servidor público. El estándar probatorio que se exige, cuando lo que se evalúa es la conducta de un servidor público, no puede constituir un límite infranqueable para el juez popular, que actúa como juez constitucional de la actuación de la administración de cara a la moralidad administrativa (…) (…) en las acciones populares y, de manera especial, en la moralidad administrativa, de lo que se trata es de analizar la afectación que la conducta de la administración ha podido tener sobre un derecho o interés en cabeza de la colectividad.

No podrá entonces olvidarse que la valoración de la actuación de las autoridades administrativas debe hacerse bajo la óptica de la función administrativa que desempeñan, toda vez que la moralidad administrativa detenta la condición de ser un ‘principio orientador de la función administrativa [que permite] la realización de concretas expectativas y exigencias subjetivas’.”2 Por otra parte, y si bien el Municipio de Marquetalia no apeló oportunamente la sentencia de primera instancia, considero que, en vista de que la primera parte del inciso primero del artículo 37 de la Ley 472 de 1998 únicamente señala que “[e]l recurso de apelación procederá contra la sentencia que se dicte en primera instancia, en la forma y oportunidad señalada en el Código de Procedimiento Civil [entiéndase hoy, el Código General del Proceso (en adelante, el ‘CGP’)]”, aquella circunstancia no impedía a la Sala analizar si, como lo concluyó el Tribunal, el municipio en cuestión efectivamente vulneró el derecho colectivo al goce de un ambiente sano, pues, en mi entender, al decidir los recursos de apelación interpuestos en el marco de las acciones populares, la competencia del superior no está circunscrita –como sucede en otra clase de procesos, en virtud de la primera parte del inciso primero del artículo 3283 del CGP– a “los argumentos expuestos por el apelante”.

Para llegar a la anterior conclusión, basta con entender que la remisión normativa que el artículo 37 de la Ley 472 de 1998 hace a las normas procesales generales no es total, sino exclusivamente a la forma de presentación del recurso y a su oportunidad; nada se indica en lo relativo a la competencia y a los poderes del juez de segunda instancia. El hecho de haber efectuado una remisión exclusivamente a la “forma y oportunidad” no es un olvido del legislador.

En realidad, es una omisión consciente de la Ley 472 de 1998 que, en lo atinente a los poderes del juez, pretendió que no se encontraran limitados como en un proceso ordinario. 2 Aclaración de voto de los consejeros Alberto Montaña Plata, Ramiro Pazos Guerrero y Gabriel Valbuena Hernández a la Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 24 de marzo de 2021, exp. 25000-23-27-000-2010-02540-01 (AP) (IJ). 3 Artículo 328 (se trascribe): “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley (…)”. 3 de 3 Limitar los poderes del juez de la acción popular en la segunda instancia al examen de los reparos concretos del recurso de apelación contradice la filosofía y la teleología constitucional de la acción popular; esto es, ser un mecanismo eficaz para la protección adecuada y oportuna de los derechos e intereses colectivos.

Es por ello que el juez de la acción popular tiene facultades para amparar derechos o intereses colectivos que no hayan sido invocados en la demanda y para adoptar medidas de protección que tampoco hayan sido solicitadas en las pretensiones. En esta misma lógica, la aplicación estricta de la regla Tantum devolutum quantum apellatum (solamente se decide aquello que fue apelado) impediría que el juez de la acción popular, en segunda instancia, proteja adecuadamente los derechos o intereses colectivos o, llegado el caso, revoque, modifique o ajuste medidas de protección adoptadas por el juez de primera instancia y que no resulten congruentes o eficaces para la protección que pretendió el Constituyente de 1991.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado