CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 110010315000202111292 00 Accionante: FUNDACIÓN CENTRO DE BIENESTAR SOCIAL Y CENTRO DE VIDA PRIMERO MIS ABUELOS – FUNCEPMA Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL– Improcedencia / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – La accionante debe promover el recurso de reposición. Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por la Fundación Centro de Bienestar Social y Centro de Vida Primero mis Abuelos – Funcepma, de conformidad con el Decreto 333 de 2021.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda La fundación Funcepma, por conducto de apoderada judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado Segundo Administrativo de San Gil, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. La tutelante elevó 1 Radicación número: 110010315000202111292 00 Accionante: Funcepma Accionado: Tribunal Administrativo de Santander y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): 1.

Formalmente me permito solicitar ante el Honorable Consejo de Estado ordene el amparo del derecho fundamental al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, y se declare la nulidad del auto que admite el recurso por el Tribunal Administrativo de Santander del 27 de Agosto del 2021 así como todas las actuaciones posteriores por violación al principio de control de legalidad y debido proceso. 2.

Se declare también la nulidad del Auto del 2 de Julio del 2021 proferido por el Juzgado Segundo Administrativo Oral Del Circuito De San Gil que concede el recurso de Apelación y actuaciones posteriores por violación en la aplicación de la norma sustancial y específica frente a los términos para la presentación de dicho recurso una vez notificada las sentencias en primera instancia por ser extemporánea habiéndose advertido por el aquí tutelante. 3.

Ordenar al Magistrado accionado que profiera una nueva decisión, a su juicio, con apego al fallo de tutela que aquí se emita por el error sustantivo por interpretación errónea o irrazonable de la norma así como lo incurrido por el Juzgado. 2. Hechos relevantes En ejercicio de medio de reparación directa, la fundación tutelante demandó al municipio de Landázuri (Santander), con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable de los daños y perjuicios causados con ocasión de la “omisión del pago de los alimentos suministrados a los adultos mayores del municipio durante los meses de enero a junio de 2016”.

Mediante sentencia de 27 de enero de 2021, notificada electrónicamente el 22 de febrero de 2021, el Juzgado 2º Administrativo de San Gil accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. El 9 de marzo de 2021 –vía correo electrónico–, el municipio demandado interpuso el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia. El 23 de marzo de 2021, la fundación Funcepma solicitó que se rechazara por extemporáneo el recurso de apelación presentado por el municipio de Landázuri. 2 Radicación número: 110010315000202111292 00 Accionante: Funcepma Accionado: Tribunal Administrativo de Santander y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Pese a lo anterior, el Juzgado 2º Administrativo de San Gil, por proveído del 2 de julio de 2021, concedió el referido recurso, tras considerar que se presentó dentro del término establecido por la ley.

Por medio de auto de 27 de agosto de 2021, el Tribunal Administrativo de Santander admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, posteriormente, mediante fallo de 12 de octubre de 2021, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Por memorial presentado el 19 de octubre de 2021, la fundación Funcepma formuló incidente de nulidad, el que se rechazó de plano por medio de proveído del 1º de diciembre de 2021. 3.

Fundamentos de la acción La parte tutelante alegó que se configuró un defecto procedimental porque se concedió y tramitó el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Landázuri contra la sentencia de 27 de enero de 2021, pese a que se presentó extemporáneamente. Adujo que se vulneró su derecho al debido proceso, dado que (trascripción literal): … los términos no se contabilizaron en la forma correcta por parte del Juzgado Segundo Administrativo de San Gil, ni por el Tribunal Administrativo de Santander que debió verificar el CONTROL DE LEGALIDAD de las etapas debiendo contar el termino desde el día hábil siguiente a la notificación electrónica siendo enviado el correo el 22 de febrero del 2021, es decir, se corre el inicio desde el 23 de febrero del 2021 y finaliza el 8 de marzo del 2021, los diez (10) días para la sustentación del recurso, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 203 del CPACA que es norma especial y particular para la notificación de sentencias Esto, por cuanto el Consejo de Estado señaló algunos cambios normativos que trajo consigo la Ley 2080 de 2021 en materia de notificaciones, refiriéndose particularmente a la notificación electrónica de las sentencias.

Ello en el marco de un caso similar en el que se resolvía si la apelación presentada por un ciudadano en contra de una sentencia había sido extemporánea. Así pues, la Corporación indicó que, en principio, el artículo 205 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), modificado por el artículo 52 de la Ley 2080, dispone que la notificación electrónica de las providencias se entenderá realizada una 3 Radicación número: 110010315000202111292 00 Accionante: Funcepma Accionado: Tribunal Administrativo de Santander y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del correo electrónico y que los términos empezaran a correr a partir del día siguiente de la notificación (numeral 2).

Sin embargo, lo cierto es que el artículo 203 del CPACA, que no fue modificado por la Ley 2080 de 2021, es la norma especial para la notificación electrónica de las sentencias. Mencionó que, lo decidido por las autoridades judiciales accionadas contrarió el auto de 27 de agosto de 2021 –número interno 67277-, en el que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C -C.P.: Guillermo Sánchez Luque- precisó que para el conteo del término establecido para la presentación del recurso de apelación debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 203 del CPACA, norma especial para la notificación de sentencias por medios electrónicos. 4.

La oposición 4.1. Mediante providencia de 10 de diciembre de 2021, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y se vinculó al municipio de Landázuri, como tercero interesado en esta actuación. 4.2. El Tribunal Administrativo de Santander pidió que se declare la improcedencia de la presente actuación. Indicó que la tutelante no efectuó una sustentación frente al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que “trasgrede los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, así como los mandatos de autonomía e independencia judicial”.

De otra parte, adujo que la decisión mediante la que se rechazó el incidente de nulidad se fundamentó en que “los hechos descritos en ninguna de las causales reguladas en el artículo 133 del CGP o en el artículo 29 de la Carta Política, como tampoco estructuró la causal sobre la sentencia de segunda instancia proferida por esa corporación”. 4 Radicación número: 110010315000202111292 00 Accionante: Funcepma Accionado: Tribunal Administrativo de Santander y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Señaló que la tutelante no hizo uso de los mecanismos de defensa dispuestos para cuestionar las decisiones de conceder y admitir el recurso de apelación, como sería el recurso de reposición y, por ende, “no podía, con posterioridad, acudir a iniciar un incidente de nulidad cuando no la corrigió a través de los recursos procedentes”.

Agregó (trascripción literal): … el objeto de la presente tutela está mal encaminado a discutir si la actuación realizada por esta Corporación se apartó arbitrariamente de los artículos 203 y 205 del CPACA, porque en la providencia que se ataca ahora en sede constitucional no se realizó este análisis y el accionante no puede pretender que ahora, el H. Consejo de Estado, se pronuncie como una instancia adicional para dirimir esta inconformidad.

No obstante, Honorables Magistrados, advierto que la actuación surtida por esta Corporación no resultó arbitraria o proferida con desconocimiento de las normas jurídicas procesales aplicables al caso concreto, ni se apartó del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a la admisión del recurso de apelación y, en general, al trámite de segunda instancia de la apelación de la sentencia. 4.3.

El Juzgado 2º Administrativo de San Gil solicitó que se negara el amparo reclamado, tras considerar que no se vulneraron los derechos fundamentales de la fundación tutelante. Explicó que, para concederse el recurso de apelación, se tuvo en cuenta que en aplicación del artículo 205 del CPACA, modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021, la sentencia de 27 de enero de 2021, se debía entender notificada a los dos días hábiles siguientes al envío del mensaje, lo que ocurrió el 22 de febrero de 2021.

En ese sentido, adujo que los 10 días de que trata el numeral 1 del artículo 247 del CPACA trascurrieron entre el 25 de febrero y el 10 de marzo de 2021 y, como el recurso de apelación se interpuso el 9 de marzo de ese año, a las 05:59 pm, fue presentado en tiempo. Refirió que no podía predicarse el desconocimiento de un pronunciamiento del 5 Radicación número: 110010315000202111292 00 Accionante: Funcepma Accionado: Tribunal Administrativo de Santander y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Consejo de Estado, porque esa decisión se dictó el 27 de agosto de 2021 y la providencia que concedió el recurso de apelación es del 2 de julio de 2021.

Sin perjuicio de lo anterior, advirtió que la acción de tutela es improcedente por no cumplirse con el requisito de la subsidiariedad, porque no recurrió la decisión mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander admitió el recurso de apelación –auto de 27 de agosto de 2021–. Añadió que en el proceso ordinario “… se surtieron todas las etapas procesales, contando con la participación de los sujetos procesales, garantizando el acceso a la administración de justicia, el debido proceso, el derecho de defensa y contradicción, y la segunda instancia, circunstancia que se materializó al conceder el recurso de apelación, y en donde el Honorable Tribunal Administrativo realizó el respectivo control de legalidad”. 4.4.

El municipio de Landázuri se opuso al amparo solicitado, tras considerar que es improcedente por cuanto la fundación tutelante no demostró “que su escrito de tutela cumple a cabalidad con los artículos 6 y 8 del Decreto 2591 de 1991”. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 1 Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 6 Radicación número: 110010315000202111292 00 Accionante: Funcepma Accionado: Tribunal Administrativo de Santander y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 2 Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son: 3 - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Radicación número: 110010315000202111292 00 Accionante: Funcepma Accionado: Tribunal Administrativo de Santander y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 8 Radicación número: 110010315000202111292 00 Accionante: Funcepma Accionado: Tribunal Administrativo de Santander y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) - La violación directa de la Constitución Política.

Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. 4 2.

Caso concreto La Subsección considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, por cuanto no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, tal como pasa a explicarse. En cuanto al requisito de la subsidiariedad, el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991.

En ese sentido, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido: Esta exigencia constitucional responde al principio de subsidiariedad del amparo, que pretende asegurar que no sea considerado en sí mismo una instancia más en el trámite jurisdiccional, un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador y mucho menos, como se pretende en este caso, un camino excepcional para solucionar errores 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 9 Radicación número: 110010315000202111292 00 Accionante: Funcepma Accionado: Tribunal Administrativo de Santander y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) u omisiones de las partes para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios (se destaca). 5 En el presente asunto, la Sala considera que lo pretendido por la fundación Funcepma es corregir la irregularidad en la que incurrió al no interponer el recurso de reposición (artículo 242 del CPACA) contra los autos de 2 de julio y de 27 de 6 agosto de 2021, mediante los cuales el Juzgado 2º Administrativo de San Gil y el Tribunal Administrativo de Santander concedió y admitió el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Landázuri contra la sentencia de primera instancia, respectivamente.

Lo anterior se evidencia, si se tiene en cuenta que, aunque se alegó la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, lo que se busca es que el juez constitucional defina si el recurso formulado por el mencionado municipio fue extemporáneo, lo que debió discutir y argumentar al promover el recurso de reposición contra cada una de estas decisiones, lo que, como se dijo, no hizo.

Conviene mencionar que, si bien es cierto que, mediante escrito del 23 de marzo de 2021, antes de que se concediera el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, la ahora tutelante expuso los argumentos por los que consideró que era extemporáneo, también lo es que ello no la relevaba de la obligación de recurrir la decisión que concedió el recurso y, aún más, la de admisión. Así las cosas, la Sala considera que la falta de presentación del recurso de reposición torna improcedente el amparo solicitado, pues, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, la acción de tutela “no es un medio que remedie los desaciertos procesales de las partes”. 7 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia de 31 de mayo de 2018, exp. 25000-23-42-000-2018-00580-01(AC), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 “ARTÍCULO 242.

REPOSICIÓN. <Artículo modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario. En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso”. 5 Sentencia T-735 de 17 de octubre de 2013, M.P. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 10 Radicación número: 110010315000202111292 00 Accionante: Funcepma Accionado: Tribunal Administrativo de Santander y otro Referencia: Acción de tutela (fallo primera instancia) Por lo expuesto, se declarará improcedente la presente acción de tutela, por cuanto no se cumplió con el requisito de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: Declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 11