CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicado: 85001-23-33-000-2016-00267-01 No. Interno: 2889-2018 Demandante: Sandra Patricia Giraldo Vélez Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Pensión de sobrevivientes causada por fallecimiento de auxiliar regular con ascenso de manera póstuma a Cabo Segundo de la Policía Nacional.

Reconocimiento de la pensión con fundamento en el Decreto 1212 de 1990. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 8 de marzo de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo de Casanare que accedió a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Sandra Patricia Giraldo Vélez, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.1 Pretensiones Que se declare la nulidad del oficio 273780 de 4 de octubre de 2016 proferido por la Policía Nacional, mediante el cual se negó a la actora el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, cónyuge sobreviviente por la muerte del extinto esposo Cabo segundo (póstumo) Alexis Téllez Lemus (Q.E.P.D.), de conformidad con el artículo 165 del Decreto 1212 de 1990 a partir del 21 de mayo de 1996.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a las entidades demandadas: i) reconozca y pague a la demandante la Pensión de Sobrevivientes en calidad de cónyuge del extinto Cabo segundo (póstumo) Alexis Téllez Lemus (Q.E.P.D.), a partir del 21 de mayo de 1996; ii) que se paguen las mesadas pensionales, prima de servicios y de navidad, con los aumentos respectivos debidamente indexados desde el 21 de mayo de 1996 y en forma vitalicia; iii) pagar en forma actualizada (indexación) las sumas adeudadas de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor certificados por el DANE, en los términos de los artículos 192 al 195 de la Ley 1437 de 2011; y, iv) se dé cumplimiento a la sentencia con arreglo a los artículos 192 a 195 del CPACA, desde que el derecho se hizo exigible hasta que se haga efectivo su pago.

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Adujo que mediante Resolución No 004 del 2 de febrero de 1996 se dio de alta como Auxiliar de Policía regular al señor Alexis Téllez Lemus. Señaló que el día 21 de junio de 1996, a las 18:00 horas, cuando el Auxiliar de Policía Regular Alexis Téllez Lemus, encontrándose adscrito al Distrito Cusiana (Compañía Petrolera B.P) en el Departamento de Policía Casanare, se desplazaba a cubrir el servicio de seguridad, fue atacado con armas de fuego, recibiendo varios impactos de bala causándole varias heridas que le produjeron la muerte en forma instantánea.

Aseguró que conforme la investigación administrativa por muerte No 004 del 23 de mayo de 1996, se calificó la muerte del auxiliar de policía Alexis Téllez Lemus dentro de las circunstancias previstas en el artículo 35 literal c) En servicio por causa de heridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo en tareas de mantenimiento y restablecimiento del orden público.

Mediante Resolución No 03643 del 15 de julio de 1996 se le confirió el ascenso en forma póstuma al grado de Cabo Segundo. Afirmó que a través de la Resolución No 4980 del 3 de octubre de 1996 se reconoció la indemnización por muerte y cesantía al señor José Edgar Téllez Pulgarín, en calidad de padre del fallecido. Manifestó que el día 19 de febrero de 1994, la señora Sandra Patricia Giraldo Vélez y Alexis Téllez Lemus (Q.E.P.D.) contrajeron matrimonio por el rito católico, de cuya unión nació Miryam Stephany Téllez Giraldo el día 12 de enero de 1995, constituyendo una familia de acuerdo con las declaraciones extraproceso.

Por lo anterior solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, derecho que fue negado por la demandada. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política, los artículos 2, 13, 23, 25, 48 y 53. Decreto 2192 de 2004, el artículo 7. Decreto 1212 de 1990, los artículos 140 y 144.

Ley 447 de 1998, el artículo 1º Sostuvo que el acto demandado desconoce las disposiciones legales de la seguridad social, los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad, los cuales son de aplicación obligatoria, que la aplicación del principio de igualdad se traduce en el derecho a que no se instauren excepciones o privilegios que excluyan a unos individuos de los que se concede a otros en idénticas circunstancias, en donde se sigue que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos según las diferencias constitutivas de ellos.

Mencionó que atendiendo el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, cuando una igual situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva), o en una misma, es deber de quien la ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador; agrega que la favorabilidad, opera, no solo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; que la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera pues se estaría convirtiendo en legislador.

Refiere que la Corte Constitucional consideró que el régimen o la normatividad aplicable al reconocimiento de una pensión o al reajuste de la misma, debía ir acompañada con lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 pues allí se establece que quien pertenezca a un régimen especial o tenga derecho a la aplicación del régimen de transición, la autoridad administrativa deberá respetar los principios de favorabilidad y la garantía de los derechos adquiridos, en especial si se trata de aquellas personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, con el fin de preservar el derecho al debido proceso.

Procede a transcribir apartes de la sentencia 8626-05 del Consejo de Estado, y concluye que la demandante en su condición de cónyuge sobreviviente del extinto policial Alexis Téllez Lemus, muerto en combate y por la acción directa del enemigo, tiene derecho a la pensión consagrada en el artículo 165 del Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta que el causante fue ascendido al grado de cabo segundo situándolo dentro de la categoría de los suboficiales de la Policía Nacional, artículo 4 del Decreto 1212 de 1990.

Indicó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que cuando se hace referencia a la expresión de régimen prestacional, se incluyen tanto las prestaciones que tienen su origen de manera directa en la relación del trabajo, como todas aquellas otras que se ocasionaron por motivo de su existencia, tales como las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, auxilio funerario y aquellas contingencias derivadas de los riesgos de salud, que las situaciones relacionadas con las referidas prerrogativas se resuelven con las normas vigentes al tiempo del suceso, no obstante, en aplicación al principio de favorabilidad es posible considerar la aplicación de la normatividad que más favorezca al trabajador, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho. 2.

Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional a través de apoderado contestó la demanda y se opone a las pretensiones del libelo, toda vez que el señor Alexis Téllez Lemus al momento de vincularse a la institución para prestar el servicio militar, en varios documentos manifestó ser soltero, condición desconocida por la entidad demandada.

En el mismo sentido indicó que la aplicación del Decreto 1212 de 1990 resulta improcedente por cuanto dicha normatividad va dirigida al personal que se encuentre haciendo carrera policial bien sea de oficial o suboficial que en el caso del señor Alexis Téllez Lemus no se podía aplicar pues se encontraba prestando el servicio militar. Respecto de la aplicación de la Ley 447 de 1998, que trata el tema de la pensión vitalicia, para el personal que presta el servicio militar obligatorio, asevera que esta norma fue expedida dos años después del fallecimiento del señor Alexis Téllez Lemus, quien fue calificado de acuerdo con la normatividad vigente al momento del deceso.

Precisó que el señor Alexis Téllez Lemus, ingresó a prestar el servicio militar obligatorio de conformidad con lo establecido en la Ley 1 de 1945, la cual no hizo manifestación alguna respecto a la pensión de sobrevivientes; que con el Decreto 2728 de 1968 se creó el pago de prestaciones sociales para los beneficiarios del personal que falleciera como consecuencia del enemigo, que en la hoja de vida del señor Alexis Téllez Lemus se tenía como único beneficiario al señor José Edgar Téllez Pulgarín (padre) a quien se le reconoció la indemnización por muerte.

Advirtió que, en cuanto a la pensión de sobrevivientes, la Corte Constitucional ha considerado que se debe demostrar una dependencia económica por parte del peticionario, que en el presente caso si bien es cierto el fallecimiento del señor Alexis Téllez Lemus aconteció en el año 1996 también lo es que la demandante no acreditó la dependencia económica con el extinto auxiliar de la policía. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Casanare mediante la sentencia del 8 de marzo de 2018, accedió las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Refiere que, de conformidad con el caudal probatorio, se presentan los presupuestos para que sea reconocida la pensión de sobrevivientes a la demandante por muerte en combate de su cónyuge, de acuerdo con el literal d, del artículo 165 del Decreto 1212 de 1990, equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 140 ibídem.

Añade que la actora no tenía que acreditar la dependencia económica respecto de los ingresos del extinto policial Alexis Téllez Lemus, ya que en el Decreto 1212 de 1990, en su artículo 173 se dispuso el orden preferencial de beneficiarios de las prestaciones sociales causadas por la muerte de oficiales y suboficiales en servicio activo o en goce de retiro, sin observar requisitos adicionales como el de dependencia económica; aunado a que no se justifica aplicar una norma de carácter general en contra de los beneficiarios de una persona que pertenece a un grupo exceptuado, ya que se impondría un requisito adicional para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que no está contemplado en el régimen especial de la Fuerza Pública.

Finalmente, frente a la prescripción señaló que de acuerdo con el artículo 155 del Decreto 1212 de 1990, los derechos consagrados en dicho estatuto prescriben en cuatro años desde la fecha en que se hicieron exigibles, razón por la cual y toda vez que la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión el 24 de mayo de 2016, los derechos causados antes del 24 de mayo de 2012 se encuentran prescritos. 4.

Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión interpone la entidad accionada recurso de apelación contra la sentencia impugnada al considerar que: Para el caso en estudio no se puede aplicar una normatividad que está determinada para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, ya que al momento de fallecer el auxiliar de policía Alexis Téllez Lemus, estaba en vigencia el Decreto 2728 de 1968, que posteriormente se creó la Ley 447 de 1998.

Expone que la Corte Constitucional en sentencia C-434-03, estudió el caso para el personal que prestó su servicio militar, antes de expedirse la Ley 447 de 1998, determinando que no se vulnera ningún tipo de derechos; que otorgar la pensión de sobrevivientes iría en contra vía del principio constitucional como es “la irretroactividad de la ley”.

Consideró así mismo, que tampoco se vulnera el derecho a la igualdad, por cuanto la ley rige para el futuro, y al momento de fallecer el particular Alexis Téllez Lemus, solo era acreedor a una indemnización como lo establecía la norma. Menciona que no se puede establecer que el acto administrativo por el que se ascendió póstumamente para el reconocimiento de la indemnización esté generando el ingreso automático al nivel de suboficiales de la Policía Nacional, al auxiliar Alexis Téllez Lemus.

Aclara que el Consejo de Estado analizó el caso de los soldados profesionales, quienes, si tienen una vinculación directa con el Estado, sin embargo, realiza la salvedad con los conscriptos y los alumnos, quienes solo están de manera temporal, razón por la cual se debe tomar una base para calcular los emolumentos a que tienen derecho, motivo por el cual se debe expedir el acto administrativo, para determinar que se asciende póstumamente al grado superior.

Insiste en que se dispone la aplicación del decreto 1212 de 1990, estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, dando aplicación de una normatividad a un personal que no se incorporó como oficial. Concluye, afirmando que en la sentencia se concede la pensión de sobrevivientes en un 50%, debido a que se tomó como prueba la resolución que concedió la indemnización al señor José Edgar Téllez Pulgarín (padre) del extinto auxiliar, pero observando el artículo 173 del Decreto 1212 de 1990, hace relación que cuando el cónyuge no tuviese hijos, la misma se dividirá entre la cónyuge y el padre, por lo que en el evento que se decida confirmar la sentencia se debe disponer dejar en suspenso el 50% que le corresponde al padre del extinto auxiliar Alexis Téllez Lemus, ya que tiene derecho al porcentaje establecido. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 4 de diciembre de 2018, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1. Por la parte demandante Señala la parte actora que le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, conforme lo establecen las normas de la seguridad social, previstas en el régimen especial para los miembros de la fuerza pública y los precedentes judiciales esgrimidos en la demanda, los cuales reitera. 5.2.

Por la entidad accionada La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a través de apoderada descorre el término para alegar para lo cual manifiesta que el Decreto 2728 de 1968, además del ascenso en forma póstuma reconoce 48 meses de los haberes correspondientes al grado y el pago doble de la cesantía, no obstante, el artículo 165 del Decreto 1212 de 1990, consagra la pensión, pero el señor cabo segundo no cumplía con los requisitos para poder asignar la pensión solicitada, por lo que asegura que no es posible confirmar la sentencia de primera instancia. 6.

Concepto del Agente del Ministerio Público La Procuraduría Delegada ante esta Corporación emitió concepto dentro del presente proceso donde solicita confirmar la providencia impugnada, ya que se debe inaplicar el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, en virtud de lo estipulado en el artículo 44 de la Constitución Nacional. Afirma que el señor Alexis Téllez Lemus (q.e.p.d.) falleció en hechos ocasionados por las FARC o ELN el 21 de mayo de 1996, esto es, en servicio por causa de heridas en combate, por lo cual fue ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo, mediante Resolución No 03643 del 15 de julio de 1996, condición que le da derecho a sus beneficiarios a que les reconozcan las prestaciones contenidas en el artículo 165 del Decreto 1212 de 1990, esto es una pensión de sobrevivientes equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 140 del mismo, toda vez que el Cabo Segundo Téllez Lemus (q.e.p.d.) no había cumplido 12 años de servicios en la Policía Nacional.

Debido a que la demandante presentó reclamación el 24 de mayo de 2016, los derechos causados antes del 24 de mayo de 2012 se encuentran prescritos. En cuanto a que no se demostró la dependencia económica de la actora respecto del señor Alexis Téllez Lemus (q.e.p.d.), obra en el expediente dos declaraciones extrajuicio de las señoras Diana Isabel Giraldo y la demandante señora Sandra Patricia Giraldo Vélez, en las cuales se afirma que esta última dependía del causante.

Concluye que como dentro del expediente no obra prueba alguna respecto a la solicitud de ratificación de las declaraciones extraprocesales a petición de parte o de manera oficiosa por parte del Tribunal, las mismas deben ser tenidas en cuenta y valoradas, quedando de esta manera demostrada la dependencia económica de la demandante. Resalta que como la accionada reconoció una indemnización con sustento en la norma vigente en esa época, es lógico que de lo que se reconozca como consecuencia de la sentencia se descuenten los valores por concepto de indemnización, de lo contrario se estaría reconociendo dos prestaciones sociales por la misma causa y sin respaldo legal.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la entidad demandada, la controversia gira en torno a determinar si se debe reconocer la pensión de sobrevivientes a la cónyuge del señor Alexis Téllez Lemus (q.e.p.d.), toda vez que el artículo 165 del Decreto 1212 de 1990 no se debe aplicar al presente caso, pues la norma vigente al momento del fallecimiento del auxiliar regular de policía era el Decreto 2728 de 1968.

El Tribunal Administrativo de Casanare, a través de la sentencia proferida el 8 de marzo de 2018, accedió al reconocimiento de la Pensión de Sobrevivientes a la demandante en su condición de cónyuge. 2.3. Normativa aplicable al sub examine El Decreto 2728 del 2 de noviembre de 1968 “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares”, previó a favor del soldado que muera en combate en servicio activo, los siguientes beneficios: “ARTÍCULO 8o.

El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.” Nótese en principio que la norma no distingue entre los soldados que se encuentran prestando servicio militar obligatorio (regulares) y los soldados voluntarios, figura que fue acogida por la Ley 131 de 1985, ante la situación de facto de los grupos armados, por lo tanto, si no hay una regulación específica para estos servidores, se pueden servir de la misma; igualmente se evidencia que conforme a la norma en cita cuando se dé la muerte de un soldado en combate o por acción directa del enemigo, la entidad militar deberá ordenar su ascenso en forma póstuma al primer grado del escalafón de Suboficiales, esto es Cabo Segundo, conforme al artículo 8º del Decreto 2728 de 1968, reconocer y pagar a los beneficiarios del soldado fallecido y ascendido al grado de Suboficial - Cabo Segundo el valor de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes al grado de Suboficial y el doble de la cesantías.

En sentencia de unificación SUJ-009-S2, esta Sección precisó que una modalidad de prestación del servicio militar obligatorio de acuerdo con la Ley 48 de 1993 era la de auxiliar de policía. Para mayor ilustración se transcribe lo pertinente: “(…) se encuentran los soldados regulares, bachilleres y campesinos, que son modalidades de prestación del servicio militar obligatorio de conformidad con la Ley 48 de 1993, los cuales han sido denominados de manera genérica como conscriptos.

Al respecto, el artículo 13 ejusdem distinguió las modalidades de prestación del servicio militar obligatorio y los tiempos de duración de cada uno de ellos, así: «Artículo 13. Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio.

Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.» Es de anotar que, en el caso de los soldados voluntarios y profesionales, al igual que en el de oficiales y suboficiales, el vínculo con la administración nace de una relación legal y reglamentaria a través de un acto administrativo de nombramiento y la posterior posesión del servidor.

Mientras que en tratándose de los conscriptos, el vínculo surge como cumplimiento del deber constitucional de prestar el servicio militar para defender la independencia nacional y las instituciones públicas (…)”. El Decreto 1212 del 8 de junio de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional”, previó en el Capítulo IV las prestaciones por muerte, disponiendo: “ARTÍCULO 165.

MUERTE EN ACTOS ESPECIALES DEL SERVICIO. A partir de la vigencia del presente Estatuto, el Oficial o Suboficial de la Policía Nacional que muera en servicio activo, en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 140 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este Estatuto, con excepción de los hermanos tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 140 de este Decreto.

PARAGRAFO. Se entiende por actos meritorios del servicio para todo efecto, aquellos en que el Oficial o Suboficial se enfrente a grave e inminente peligro en defensa de la vida, honra y bienes de las personas. De otro lado el artículo 173 ibídem, señala el orden de beneficiarios así:

ARTÍCULO 173. ORDEN DE BENEFICIARIOS. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE exequibles> Las prestaciones sociales por causa de muerte de un Oficial o Suboficial de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia estos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: - Cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - Cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción plena, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. - Si no ocurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial en el establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén, a los hermanos del Oficial o Suboficial que sean menores de dieciocho (18) años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuge, la prestación corresponderá a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

Conforme a lo anterior se observa que la referida norma consagra a favor del Oficial o Suboficial de la Policía Nacional en servicio activo muerto en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, el derecho a ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior; y a favor de sus beneficiarios las siguientes prestaciones: i) el reconocimiento y pago de una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 140 de este Decreto; ii) pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante; y iii) pensión de sobrevivientes, cuyo valor dependerá del tiempo de servicios que acreditó el causante. 2.4.

Análisis de la Sala 2.4.1. Hechos probados en el proceso -Se allegó registro civil de defunción del señor Alexis Téllez Lemus (q.e.p.d.) con fecha del deceso 21 de mayo de 1996. -Mediante Resolución No 03643 del 15 de julio de 1996 se dispuso el ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo del auxiliar Alexis Téllez Lemus. -Resolución No 04980 del 3 de octubre de 1998 por medio de la cual se le reconoció al señor José Edgar Téllez, padre del auxiliar Alexis Téllez Lemus una indemnización por muerte y cesantía equivalente a $13.868.291,50. -Registro civil de matrimonio del 27 de junio de 1996, en el que consta el matrimonio católico entre el señor Alexis Téllez Lemus (q.e.p.d) y la señora Sandra Patricia Giraldo Vélez, realizado el 19 de febrero de 1994. -Registro civil de nacimiento de la joven Miryan Stephany Téllez Giraldo donde aparece como padres los señores Sandra Patricia Giraldo Vélez y Alexis Téllez Lemus. -Declaraciones extra proceso de las señoras Diana Isabel Giraldo Vélez y Sandra Patricia Giraldo Vélez. -Derecho de petición elevado el 24 de mayo de 2016, solicitando el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Sandra Patricia Giraldo Vélez en calidad de cónyuge supérstite. -Oficio No 273780 de 4 de octubre de 2016, proferido por la Policía Nacional por el que niega la solicitud elevada por la parte actora al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 2.4.2.

Caso concreto Encuentra la Sala que la parte actora pretende que se ordene a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge del señor Alexis Téllez Lemus (q.e.p.d), quien estuvo vinculado a la Policía Nacional como auxiliar desde el 5 de febrero de 1996 hasta el 21 de mayo de 1996, cuando fue dado de baja en combate por acción directa del enemigo.

Contrario a esta postura, la entidad demandada alega en el presente caso que a la actora solo le asiste el reconocimiento de los beneficios establecidos en el Decreto 2728 de 1968 dentro de los que no contempla la pensión de sobrevivientes como si lo establece el Decreto 1212 de 1990, normativa que para la entidad no aplica dada la condición de auxiliar de policía que ostentaba el causante para la fecha de su fallecimiento.

Ahora bien, en el caso bajo estudio se demostró además que la entidad demandada a través de la Resolución No 04980 del 3 de octubre de 1998 reconoció al señor José Edgar Téllez, padre del auxiliar Alexis Téllez Lemus una indemnización por muerte y cesantía equivalente a $13.868.291,50, debido a que en la hoja de vida del causante tenía como único beneficiario a su padre, además que en los formularios de ingreso a la institución indicó que era soltero.

Por lo expuesto, encuentra la Sala que si bien la entidad demandada dio aplicación al artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 reconociendo a favor del beneficiario del auxiliar Alexis Téllez Lemus (q.e.p.d), cesantía doble y compensación por muerte equivalente a 48 meses de los haberes de un cabo segundo, dicho reconocimiento no se dio en forma completa, puesto que de conformidad con el Decreto 1212 de 1990, norma aplicable en tratándose de un suboficial muerto en combate, sus beneficiarios tienen derecho, además de los conceptos ya reconocidos y pagados, a la pensión de sobrevivientes allí prevista.

Lo anterior teniendo en cuenta que de acuerdo con el Decreto 2728 de 1968 el causante al haber muerto en combate tenía derecho a ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, en este caso, según el artículo 4º del Decreto 1212 de 1990 corresponde al de Cabo Segundo, categoría que pertenece a la jerarquía de Suboficiales de la Policía Nacional, hecho que se logró probar en el sub lite a través de la Resolución 03643 de 15 de julio de 1996, condición bajo la cual, conforme al artículo 173 ídem, los beneficiarios de un Cabo Segundo muerto en combate tienen derecho a percibir las siguientes prestaciones: i) 4 años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante en forma póstuma, ii) doble cesantía por el tiempo servido por el causante; iii) una pensión de sobrevivientes cuya cuantía deberá liquidarse con base en el tiempo de servicios prestado por el causante.

Así las cosas para la Sala la entidad demandada no reconoció todas las prerrogativas que contempla el Decreto 1212 de 1990 a favor de la beneficiaria del causante, pues tal como se demostró en el plenario, el señor Alexis Téllez Lemus (q.e.p.d), murió en combate el 21 de mayo de 1996, por lo cual fue ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo, condición que le da derecho a sus beneficiarios a que el Ministerio de Defensa – Policía Nacional les reconozca las prestaciones contenidas en el Decreto 1212 de 1990 artículo 165, de las cuales según se acreditó sólo fueron pagadas al señor José Edgar Téllez Pulgarín en calidad de padre del Cabo Segundo, la compensación por muerte y cesantías dobles, tal como se prueba en la Resolución 04980 de 3 de octubre de 1996.

Frente a lo argumentado por la entidad accionada en cuanto a que en el caso en estudio no se puede aplicar una normatividad que está determinada para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, ya que al momento de fallecer el auxiliar de policía Alexis Téllez Lemus, estaba en vigencia el Decreto 2728 de 1968, que posteriormente se creó la Ley 447 de 1998, debe precisarse sobre el particular que no existen razones válidas para dar un trato diferenciado a los soldados regulares que vienen prestando su servicio respecto de los suboficiales y oficiales de la fuerza pública, asunto que ya ha sido definido por esta Corporación en sentencia de 28 de octubre de 2016, cuando dijo: “Se debe advertir con fundamento en lo establecido en el acápite anterior, que existe un trato diferenciado entre las prestaciones que le son reconocidas, por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias.

Estima la Sala que no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados regulares que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública, y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobreviviente cuya única finalidad, como quedó visto, es la de brindar un apoyo económico al grupo familiar que ante la ausencia definitiva de quien proveía lo necesario para satisfacer las necesidades básicas, ha quedado desprovisto de los medios económicos para tal efecto.

De hecho, no resulta razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que Decreto 1211 de 1990 ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el pago de una pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba”.

Esta Subsección, con ponencia del Magistrado Sustanciador, se ha pronunciado de manera uniforme y reiterada, sobre el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de los soldados muertos en combate, en los siguientes términos: “En el presente caso, y de acuerdo al material probatorio allegado al expediente, se pudo constatar que el señor Carlos Arturo Muñoz Ramírez ingresó al Ejército Nacional como soldado regular el 2 de abril de 1993 hasta el 18 de noviembre de 1994.

Posteriormente, se vinculó como soldado voluntario de conformidad con lo establecido en la Ley 131 de 1985, a partir del 15 de abril de 1996 – ver hoja prestacional visible a folio 67 –, es decir, quedó sujeto a partir de su vinculación, al Código de Justicia Penal Militar, al reglamento de régimen disciplinario, al régimen prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las fuerzas militares.

De la misma forma, se estableció que el señor Carlos Arturo Muñoz Ramírez, falleció el 17 de agosto de 1999 (f. 69), y de acuerdo al informe administrativo por muerte del 22 de agosto de 1999 suscrito por el Comandante del Batallón Contraguerrilla No. 6 “Píjaos”, se estableció que su deceso ocurrió en “SERVICIO Y EN COMBATE COMO CONSECUENCIA DE LA ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO EN EL RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO” (f. 68).

De lo anterior se advierte, que para el momento de ocurrencia del fallecimiento del señor Muñoz Ramírez, se encontraba vigente el Decreto 2728 de 1968, por el cual se modificó el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimientos del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, y en el artículo 8, estableció las prestaciones de orden económico en favor de los soldados que en servicio activo fallecieran.

Disponía la norma en mención: “(…)”. De la transcripción realizada, se observa, que la norma no consagró el derecho a obtener una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado muerto en combate, en cuanto solo dispuso el ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo, si hubiere lugar, y la compensación por muerte, para los casos de fallecer en combate, misión o por causas diferentes.

Así las cosas, el Ejército Nacional, en cumplimiento a la preceptiva normativa referida, mediante Resolución 000986 del 12 de octubre de 1999 (f. 81), expedida por el Comandante del Ejército Nacional, le concedió el ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo, con novedad fiscal a partir del 17 de agosto de 1999, día de su fallecimiento, y mediante Resolución 01373 del 11 de abril de 2000, en esta condición, le reconoció y ordenó el pago de unas prestaciones sociales a los demandantes en calidad de beneficiarios del señor Carlos Arturo Muñoz Ramírez, correspondientes a cesantías definitivas dobles y compensación por muerte (fl. 74 reverso), de conformidad con lo previsto en los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990.

Si bien, el Ejército Nacional dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 respecto al reconocimiento de las prestaciones sociales en favor de los demandantes ante el deceso del señor Carlos Arturo Muñoz Ramírez, entre ellos, el ascenso póstumo a Cabo Segundo, lo cierto es que para el 17 de agosto de 1999, se encontraba vigente el Decreto 1211 de 1990 mediante el cual “se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, y ante la nueva jerarquía de Cabo Segundo adscrito al Ejército Nacional, que ostentaba el señor Muñoz Ramírez, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 ibídem, esta normatividad era la aplicable para efectos del reconocimiento de las prestaciones pretendidas en vía gubernativa por la parte actora, por el hecho de pasar a ser parte como suboficial del Ejército Nacional.” La Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha referido a la pensión de sobrevivientes, destacando que su creación tiene por objeto principal el proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de forma más cercana su vida con el causante y que entran a soportar las cargas económicas ante la muerte de quien dependía su sustento.

En sentencia T-701 de 22 de agosto de 2006 se advirtió que la pensión de sobrevivientes tiene como fin evitar que las personas allegadas al trabajador queden desamparadas por su ausencia definitiva, a quien le correspondía sostener el grupo familiar. Dijo la Corte en esa ocasión: “La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.”.

Así, el objeto de la pensión de sobrevivencia es atender la contingencia derivada del deceso del trabajador, con el fin de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona sino el apoyo económico que le daba al grupo familiar, en aras de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de tal prestación. Esta noción tampoco puede ser ajena al régimen prestacional aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, como se ha indicado, por ejemplo, en los Decretos 2728 de 1968, 1212 de 1990 y la Ley 447 de 1998 (norma que no estaba vigente al momento de la muerte del causante), sobre las diversas prestaciones en favor de los beneficiarios de los soldados, oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en actos propios del servicio, entre las que se encuentran el ascenso póstumo al grado inmediatamente superior, la indemnización por muerte y la pensión de sobrevivientes.

En punto a esta situación, advierte la Sala que el beneficio prestacional vitalicio de sobrevivencia, en los términos de los artículos 165 y 173 del Decreto 1212 de 1990, solo exige para su otorgamiento demostrar la calidad del parentesco con el causante de la pensión, en el orden allí establecido, esto es, para el presente caso, que la señora Sandra Patricia Giraldo Vélez acreditara su condición de cónyuge del Cabo Segundo Alexis Téllez Lemus circunstancia que se demuestra con el registro civil de matrimonio.

Igualmente se arrimó al expediente el registro civil de nacimiento de la joven Miryan Stephany Téllez Giraldo donde aparece como padres los señores Sandra Patricia Giraldo Vélez y Alexis Téllez Lemus. Lo anterior es así, dada la presunción de los deberes de atención, ayuda y socorro mutuos establecidos entre los cónyuges. Por tal razón, conforme a lo indicado implícitamente en el Decreto 1212 de 1990, no constituye un requisito para la obtención de la pensión de sobrevivientes acreditar la dependencia económica.

No obstante, obran declaraciones extra proceso de las señoras Diana Isabel Giraldo Vélez y Sandra Patricia Giraldo Vélez, donde consta que “Manifestamos que conocemos de vista, trato y comunicación en calidad de hermanas a la señora SANDRA PATRICIA GIRALDO VELEZ, identificada con C.C. 66.950.101 de Cali, que por el conocimiento de ella tenemos, sabemos y nos consta que convivió con el señor ALEXIS TELLEZ LEMUS, identificado con C.C. 94.447.487 de Cali desde los 16 años de edad.

A los 18 años se unieron por ceremonia católica la cual se llevó a cabo el 19 de Febrero de 1994 y de esa unión tuvieron 1 hija llamada MIRIAN STEPHANY TELLEZ GIRALDO. El señor antes mencionado vivió con ellas siempre, cuando se fue a la policía cada vez que tenía permiso de salida él se iba a pasar el tiempo con ellas. Durante ese tiempo fue pensando en darles un mejor futuro a su esposa e hija y dicho matrimonio fue registrado el 27 de junio de 1996 en la Notaría Cuarta del Círculo de Cali al serial 1166353”.

Visto lo anterior, encuentra la Sala que la demandante señora Sandra Patricia Giraldo Vélez tiene derecho a percibir una pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge del Cabo Segundo (póstumo) Alexis Téllez Lemus equivalente a un 50% de lo dispuesto en el literal d) del artículo 165, teniendo en cuenta que el causante laboró menos de 12 años, prestación que será reconocida a partir del 24 de mayo de 2012, tal y como lo indicó el Tribunal Administrativo de Casanare de acuerdo a la prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales, toda vez que la reclamación administrativa se elevó el 24 de mayo de 2016.

Ahora bien, en relación con los descuentos negados en la sentencia recurrida, la Sala considera que como bien lo dispuso el a quo, no procede el descuento de lo que la entidad efectivamente hubiere pagado al padre del causante por virtud de la compensación por muerte, equivalente a 48 meses de los haberes correspondientes, como consecuencia de la aplicación del Decreto 2728 de 1968, en los términos ordenados en la Resolución 04980 de 3 de octubre de 1996.

No le asiste razón a la entidad recurrente en el sentido que la señora Sandra Patricia Giraldo Téllez no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo, tampoco es procedente ordenar el descuento de lo que el señor José Edgar Téllez Pulgarín beneficiario en calidad de padre del causante, recibió por compensación por muerte, lo anterior por cuanto, como se fijó en las reglas de unificación desarrolladas por esta Sección en la sentencia de unificación SUJ-009-S2, al no haber identidad entre la persona que se ordena reconocer la pensión de sobrevivientes con la que recibió la compensación: “ (…) 2.

Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescidibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte en simple actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 3.

Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, deberán tenerse en cuenta los siguientes parámetros: i) habrá de verificarse la identidad entre el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce y solo en caso de existir plena identidad entre ambos total o parcialmente, podrá efectuarse el aludido descuento; ii) la entidad solo podrá descontar lo pagado por compensación a aquellas personas a favor de las cuales se reconoció la pensión, y el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte; iii) no podrá hacerse deducción alguna del porcentaje de la compensación por muerte que fue pagada a quien no es beneficiario de la pensión de sobrevivientes; iv) para esta deducción deberán indexarse tanto el monto de la compensación por muerte como el retroactivo pensional a favor del demandante; v) en aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte debe descontarse supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, deberá realizarse un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que afecte su mínimo vital.

(…).” De otro lado y en atención a los argumentos expuestos por el apoderado de la parte recurrente en su escrito de impugnación, frente a que en la sentencia se concede la pensión de sobrevivientes en un 50%, debido a que se tomó como prueba la resolución que concedió la indemnización al señor José Edgar Téllez Pulgarín (padre) del extinto auxiliar, pero observando el artículo 173 del Decreto 1212 de 1990, hace relación que cuando el cónyuge no tuviese hijos, la misma se dividirá entre la cónyuge y el padre, por lo que solicita dejar en suspenso el 50% que le corresponde al padre del extinto auxiliar Alexis Téllez Lemus, ya que tiene derecho al porcentaje establecido, argumentos que no comparte la Sala, en razón a que se reconoció el 50% como pensión de sobrevivientes debido a que el causante laboró al servicio de la entidad menos de 12 años, como lo ordena el literal d) del artículo 165 del Decreto 1212 de 1990, sin que en nada influya el posible derecho del padre del causante, ya que el reconocimiento pensional se agotó en el primer orden, es decir teniendo como beneficiaria a la cónyuge únicamente, además que no es cierto que dentro de la unión matrimonial no hubiera hijos, todo lo contrario, de dicha unión nació la joven Miryan Stephany Téllez Giraldo.

Vistas las consideraciones que anteceden, la señora Sandra Patricia Giraldo Vélez tiene derecho a la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge del señor Alexis Téllez Lemus quien falleció siendo auxiliar regular en combate por acción directa del enemigo, fue ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo, esto de conformidad con el Decreto 1212 de 1990; prestación que equivale al 50% de las partidas computables en el artículo 140 ibídem, efectiva a partir del 21 de mayo de 1996 fecha de la muerte del causante con efectos fiscales a partir del 24 de mayo de 2012 por prescripción cuatrienal, tal y como lo indicó el Tribunal, en un 50% de la asignación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que accedió las pretensiones de la demanda, pues la entidad accionada no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo a través del cual se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Casanare que accedió las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 8 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Reconocer personería a la doctora Geisel Rodgers Pomares identificada con la T.P. No 176.340 del C.S.J. como apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional conforme al poder allegado.

CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (En comisión de servicios) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER