11001031500020220285500 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02855-00 Demandante: Cecilia Isabel Fandiño Caro. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-02855-00 Demandante: CECILIA ISABEL FANDIÑO CARO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Temas: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – SUSTITUCIÓN PENSIONAL SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela presentada, en nombre propio, por la señora Cecilia Isabel Fandiño Caro contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Cecilia Isabel Fandiño Caro ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Primero. Solicito TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.

Segundo. DECLARAR, que la sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – Sección segunda – Subsección E, integrada por los Magistrados Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon, Jaime Alberto Galeano Garzón y Patricia Victoria Manjares Bravo, vulnero el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia. Tercero. ORDENAR, revocatoria de la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – Sección segunda – Subsección E, integrada por los Magistrados Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon, Jaime Alberto Galeano Garzón y Patricia Victoria Manjares Bravo, de fecha 29 de abril de 2022, a fin que se garantice el debido proceso, el acceso a la justicia y la seguridad jurídica.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02855-00 Demandante: Cecilia Isabel Fandiño Caro. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2 Cuarto. RECONOCER el derecho que me asiste, toda vez que el periodo de convivencia entre mi compañero y la suscrita fue superior, fue demostrado en el transcurso del proceso y con el material probatorio obrante en el proceso fue confirmado.” 2.

Hechos: Del expediente de tutela, se destacan como hechos relevantes los siguientes: El señor Manuel Santiago Matos Arrieta nació el 1 de junio de 1950 y prestó sus servicios en la Policía Nacional desde el 25 de febrero de 1971 hasta el 18 de enero de 1990, como sargento viceprimero. El señor Matos Arrieta contrajo matrimonio católico el 28 de mayo de 1977 con la señora Luzmila Rodríguez Escobar, de esta unión tuvieron dos hijos, sin embargo, de manera simultánea, el señor convivió en unión libre con la Cecilia Isabel Fandiño Caro, con quien tuvo 3 hijos.

La Policía Nacional, mediante la Resolución núm. 0266 del 1º de enero de 1991, reconoció asignación de retiro al señor Manuel Santiago Matos Arrieta a partir del 18 de abril de 1990. El señor Matos Arrieta falleció el 8 de septiembre de 2005. Por lo anterior, mediante Resolución núm. 07450 del 22 de noviembre de 2005, la Policía Nacional sustituyó la asignación de retiro a favor de la señora Cecilia Isabel Fandiño Caro, compañera permanente, por haber demostrado la convivencia al momento del deceso, y al menor Manuel Santiago Matos Fandiño, en calidad de hijo, de conformidad con lo previsto en el Decreto 4433 de 2004.

Mediante Resolución núm. 5181 del 16 de julio de 2015, se extinguió la cuota de sustitución mensual de retiro correspondiente a Manuel Santiago Matos Fandiño y, en consecuencia, se acrecentó la prestación a favor de la señora Cecilia Isabel Fandiño Caro, quien quedó como única beneficiaria de la prestación. El 22 de enero de 2016 la señora Luzmila Rodríguez de Matos solicitó el reconocimiento de la sustitución pensional, al considerar que tenía derecho en calidad de cónyuge sobreviviente del señor Manuel Santiago Matos Arrieta, sin embargo, dicha solicitud fue negada mediante Oficio núm. 2153 del 17 de febrero de 2016, por no acreditar la convivencia real y efectiva con el causante.

Por lo anterior, la señora Luzmila Rodríguez de Matos inició proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con la finalidad de que se declarara la nulidad del acto administrativo referido y, en consecuencia, se reconociera la sustitución pensional en calidad de cónyuge sobreviviente. El Juzgado 56 Administrativo de Bogotá, en sentencia del 28 de junio de 2021, negó las pretensiones de la demanda al considerar que, de las pruebas obrantes en el proceso, era posible concluir que durante los cinco años anteriores al deceso, el causante había convivido con la señora Cecilia Isabel Fandiño Caro y que a la fecha del fallecimiento mantenía el vínculo matrimonial con la señora Luzmila Rodríguez de Matos con quien había convivido hasta los años 1988 o 1989.

Dicha decisión fue apelada por la señora Luzmila Rodríguez de Matos y la Sección Segunda, Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia Radicado: 11001-03-15-000-2022-02855-00 Demandante: Cecilia Isabel Fandiño Caro. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 3 del 29 de abril de 2022, la revocó y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que la cónyuge sobreviviente acreditó que a la fecha del fallecimiento del causante la sociedad conyugal estaba vigente y quedó probada la convivencia efectiva por espacio de 13 años. 3.

Argumentos de la tutela La demandante manifestó que la providencia atacada incurrió en defecto sustantivo, defecto fáctico y desconocimiento del precedente al respecto precisó que de entrada se advierte que se incurrió en falta de congruencia entre lo planteado en la apelación y lo decidido en segunda instancia dejando además de lado las pruebas aportadas al proceso que daban cuenta que no se demostró la convivencia simultanea que hiciera que las dos (cónyuge y compañera permanente) fueran beneficiarias de la sustitución pensional.

Manifestó que el tribunal demandado inaplicó las reglas de sustitución de la asignación de retiro estipuladas en el Decreto 4433 del 31 de diciembre 2004 que en el artículo 12 prevé: “Pérdida de la condición de beneficiario. Se entiende que falta el cónyuge o compañero (a) permanente y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, en cualquiera de las siguientes circunstancias, según el caso: 12.1 Muerte real o presunta. 12.2 Nulidad del matrimonio. 12.3 Divorcio o disolución de la sociedad de hecho. 12.4 Separación legal de cuerpos. 12.5 Cuando lleven cinco (5) o más años de separación de hecho.” Que, por lo anterior, la autoridad judicial demandada debió tener en cuenta al momento de decidir que existía una separación de hecho superior a 5 años, pues hace más de 23 años que el causante no tenía relación con la señora Luzmila Rodríguez, razón por la que era evidente que había perdido el derecho de sustitución de asignación en calidad de beneficiaria, situación que además a su juicio estaba más que probada al interior del proceso entre otras cosas por las diferentes declaraciones rendidas.

Indicó que, en diversas sentencias, se ha señalado que la asignación de los porcentajes se hará de acuerdo a los tiempos de convivencia con los beneficiarios, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional ha manifestado que la pensión no es objeto de herencia, sino que es una prestación que debe ir dirigida al núcleo familiar más próximo del causante.

Finalmente, manifestó que la providencia reprochada incurrió en defecto procedimental, decisión sin motivación y violación directa de la constitución. 4. Trámite previo Mediante auto del 31 de mayo de 2022, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes al Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo de Bogotá, a la Caja de Sueldos de Retiro de las Policía –CASUR- y a la señora Luzmila Rodríguez de Matos, como terceros interesados en el resultado del proceso a quienes se les remitió copia de la demanda.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02855-00 Demandante: Cecilia Isabel Fandiño Caro. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 4 5.

Oposiciones El magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon, ponente de la decisión cuestionada, indicó que en la sentencia del 29 de abril de 2022 se plasmaron los argumentos por los que decidió revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro causada por el señor Manuel Santiago Matos Arrieta a la señora Luzmila Rodríguez de Matos en calidad de cónyuge sobreviviente.

Realizó un recuento de los antecedentes del proceso ordinario y manifestó que no había certeza del tiempo de convivencia con la señora Fandiño Caro dado que el causante el 24 de agosto de 1998 presentó la solicitud de inclusión de la señora Cecilia a Sanidad de la Policía y afirmó que convivían desde hace 21 años, sin embargo, entre las pruebas aportadas existía una declaración del 26 de agosto de la misma anualidad en la que la señora Cecilia afirmó que llevaban conviviendo 26 años por lo que no se pudo precisar la fecha en la que inició la convivencia. Manifestó que se cumplen los presupuestos para que, tanto la cónyuge como la compañera permanente, sean beneficiarias de la sustitución de la asignación de retiro, teniendo en cuenta que el causante mantuvo vínculo matrimonial vigente con la señora Luzmila Rodríguez de Matos hasta el día de su deceso, y se demostró que convivió de manera efectiva con ella por espacio de 13 años, y con la señora Cecilia Isabel Fandiño Caro en calidad de compañero permanente por espacio de 15 años, quedando demostrado que convivió con ella los cinco años anteriores al fallecimiento.

Por lo expuesto, señaló que no se incurrió en las irregularidades procesales invocadas por la actora por lo que consideró que la solicitud de amparo es del todo improcedente, toda vez que la demandante hizo uso de todos los mecanismos judiciales que tuvo a su disposición, y no es posible que haga uso de la acción de tutela como instancia adicional al proceso ordinario. 6.

Intervenciones El Juzgado 56 Administrativo de Bogotá manifestó que no se evidencia vulneración alguna los derechos fundamentales invocados por la actora, afirmó que el hecho de que la actora no comparta la decisión, desfavorable a sus intereses, no conlleva que la sentencia sea violatoria de sus derechos fundamentales o incurra en alguna de las no causales alegadas.

La señora Luzmila Rodríguez de matos no se pronunció. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02855-00 Demandante: Cecilia Isabel Fandiño Caro. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 5 Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela.

Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. De manera previa al planteamiento del problema jurídico a resolver, la Sala destaca que si bien la actora alego defecto procedimental, decisión sin motivación y violación directa de la constitución, lo cierto es que solo los mencionó pero no los argumentó ni señaló los puntos por los que consideró se incurrió en ellos y en esa medida la Sala no se pronunciara respecto de estos.

Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la Sección Segunda, Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en los defectos alegados por la demandante (sustantivo y fáctico), en la sentencia del 29 de abril de 2022. 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02855-00 Demandante: Cecilia Isabel Fandiño Caro. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 6 Respecto a los defectos sustantivo 4 y fáctico 5, se tiene que la autoridad demandada, en la providencia que se pretende dejar sin efecto, hizo el estudio del régimen legal bajo el que debía analizar el reconocimiento de la sustitución pensional y, además, tuvo en cuenta lo probado dentro del proceso, lo que le permitió afirmar y concluir lo siguiente: “Caso concreto (…) Teniendo en cuenta las pruebas aportadas al proceso, observa la Sala que efectivamente la demandante Luzmila Rodríguez de Matos contrajo matrimonio con el señor Manuel Santiago Matos Arrieta el 28 de mayo de 1977, con quien tuvo dos hijos nacidos en los años 1975 y 1979, y no se acreditó que en algún momento hubieran iniciado un proceso de divorcio, por lo que el vínculo matrimonial se mantuvo vigente hasta la fecha del fallecimiento del causante, esto es, el 8 de septiembre de 2005. 4 Defecto sustantivo La jurisprudencia constitucional ha considerado el defecto sustantivo como el que se configura cuando la decisión judicial se apoya en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea porque ha sido derogada, porque ella o su aplicación al caso concreto es inconstitucional o, porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se ha aplicado.

En este sentido, se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funde en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución Política le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance;

(iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a esta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. 5 Defecto fáctico La Corte Constitucional ha señalado que se produce cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, -en una dimensión negativa-, que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez5.http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2012/T-015-12.htm - _ftn28 En esta situación se incurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente5.

Asimismo, la Corte Constitucional ha precisado que para que se constituya una vía de hecho por defecto fáctico es necesario que “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo.

Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción.” El defecto fáctico se presenta en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto.

Se configura, entre otros, en los siguientes supuestos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva;

(iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;

(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02855-00 Demandante: Cecilia Isabel Fandiño Caro. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 7 Además, quedó acreditado que el señor Manuel Santiago Matos Arrieta convivió con la señora Cecilia Isabel Fandiño Caro en calidad de compañera permanente hasta el día de su fallecimiento, con quien tuvo 3 hijos, uno de los cuales falleció en 1996 sin que se hubiera indicado la fecha de su nacimiento, y quedó probado que los otros dos hijos nacieron en los años 1986 y 1994.

Ahora bien, considera la Sala necesario precisar que este debate es meramente probatorio, teniendo en cuenta que se debe establecer el tiempo de convivencia tanto de la cónyuge como de la compañera permanente con el señor Manuel Santiago Matos Arrieta, por lo que se tendrán en cuenta los indicios, las pruebas documentales y los testimonios aportados al proceso.

Así las cosas, observa la Sala que en cuanto a la señora Luzmila Rodríguez de Matos en calidad de cónyuge supérstite, es posible establecer la fecha exacta del inicio del vínculo matrimonial, esto es, el 28 de mayo de 1977, pero no es posible precisar la fecha exacta en que se terminó la convivencia, toda vez que a pesar de que las pruebas testimoniales indican que fue por el año 98 o 99, observa la Sala que el 6 de noviembre de 1990 el señor Manuel Santiago Matos Arrieta presentó la solicitud del reconocimiento de la asignación de retiro, manifestando que omitía el envío de la documentación para el reconocimiento del subsidio familiar por desconocer el paradero de su esposa, lo que evidencia que para esa fecha el causante y la demandante ya no hacían una vida en común. Además, en los hechos de la demanda se indicó que la convivencia se había dado hasta el año de 1989 cuando el señor Manuel Santiago Matos Arrieta se había desaparecido, lo cual se corrobora con lo manifestado por la señora Luzmila Rodríguez de Matos el 11 de enero de 2005 en la petición presentada ante el Inspector General de la Policía Nacional solicitando la revisión de la suspensión de los servicios de salud, en el cual informa que el causante había abandonado el hogar desde hacía 17 años, y que desde ese momento no había recibido ningún tipo de auxilio, afecto, colaboración económica o material, lo que nos remonta al año 1988, precisando que estas afirmaciones fueron manifestadas por la señora Luzmila Rodríguez de Matos, lo que desvirtúa en principio la convivencia más allá de ese año, en especial si se tiene en cuenta que allí indica que desde ese momento cesó todo tipo de ayuda por parte del señor Manuel Santiago Matos Arrieta.

En gracia de discusión, observa la Sala que la señora Luzmila Rodríguez de Matos tuvo derecho a los servicios de salud hasta el año de 1998 cuando el señor Manuel Santiago Matos Arrieta solicitó su desvinculación, para incluir a la señora Cecilia Isabel Fandiño Caro en calidad de su compañera permanente, manifestando que la demandante ya se encontraba haciendo su vida con otra persona, por lo que es posible concluir que el causante procuró su protección hasta ese momento.

Así las cosas, concluye la Sala que la convivencia efectiva con la señora Luzmila Rodríguez de Matos se produjo hasta el año 1990, cuando se separaron de hecho, no obstante haberse mantenido la protección en cuanto a los servicios de salud y demás beneficios contemplados para los beneficiarios de los miembros de la Policía Nacional, y según lo expuesto por los testigos había seguido aportando económicamente al hogar, más o menos hasta el año 1998.

Por ello, considera la Sala que la convivencia real y efectiva entre la demandante Luzmila Rodríguez de Matos en calidad de cónyuge, y el señor Manuel Santiago Matos Arrieta se dio desde el 28 de mayo de 1977 hasta el año de 1990, esto es, por espacio de 13 años, por lo que quedó demostrado que la convivencia se dio por más de cinco años como efectivamente lo indicó la demandante, y como actúa en calidad de cónyuge con sociedad conyugal vigente al momento del fallecimiento del causante, la convivencia puede haberse dado en cualquier tiempo, por lo que precisa Radicado: 11001-03-15-000-2022-02855-00 Demandante: Cecilia Isabel Fandiño Caro. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 8 la Sala que tiene derecho a la prestación en proporción al tiempo convivido con el causante, teniendo en cuenta que el señor también acreditó tener una compañera permanente.

(…) Así las cosas, precisa la Sala que la convivencia entre la señora Cecilia Isabel Fandiño Caro y el señor Manuel Santiago Matos Arrieta, se declarará a partir del año 1990 (después de haber dejado de vivir con su cónyuge) hasta el 8 de septiembre de 2005, esto es, por espacio de 15 años, al haber quedado probado que ella fue quien lo cuidó en su enfermedad, quien convivió con él durante ese lapso de tiempo, es decir, quien lo acompañó en su etapa terminal, al ser un paciente con insuficiencia renal, y quien estuvo con él hasta la fecha de su muerte.

Por ello, al haber quedado demostrado que el causante convivió con la señora Cecilia Isabel Fandiño Caro en calidad de compañera permanente por un espacio superior a los cinco años con anterioridad al fallecimiento exigidos por la ley, la prestación le será reconocida. Teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia, observa la Sala que se acreditó que efectivamente el señor Manuel Santiago Matos Arrieta convivió con las señoras Luzmila Rodríguez de Matos (de 1977 a 1990) y Cecilia Isabel Fandiño Caro (de 1990 a 2005), y que los últimos cinco años antes de su fallecimiento convivió con la señora Cecilia Isabel Fandiño Caro en calidad de compañeros permanentes.

Por lo tanto, se precisa que en el presente caso se cumplen con los presupuestos para que tanto la cónyuge como la compañera permanente sean beneficiarias de la sustitución de la asignación de retiro, teniendo en cuenta que el causante mantuvo el vínculo matrimonial vigente con la señora Luzmila Rodríguez de Matos hasta el día de su deceso, aunque se encontraban separados de hecho, y se demostró que convivió de manera efectiva con ella por espacio de 13 años, por lo que cumple el requisito de demostrar la convivencia por más de cinco años en cualquier tiempo, y con la señora Cecilia Isabel Fandiño Caro en calidad de compañero permanente por espacio de 15 años, quedando demostrado que convivió con ella los cinco años anteriores a su fallecimiento.

Por ello, precisa la Sala que aunque en principio lo procedente sería dividir la prestación en proporción al tiempo convivido, la sustitución de la asignación de retiro causada por el señor Manuel Santiago Matos Arrieta se deberá dividir en cuotas iguales, porque se debe tener en cuenta que en el presente caso ante la falta de una certeza absoluta, tanto de la fecha de terminación de la convivencia con la señora Luzmila Rodríguez de Matos como de la fecha de inicio de la convivencia con la señora Cecilia Isabel Fandiño Caro, y que el tiempo tomado se precisó con base en las pruebas y los indicios, tan solo se logró demostrar que las convivencias fueron de 13 y 15 años, respectivamente, en su calidad de cónyuge con sociedad conyugal vigente aunque separada de hecho (de la señora Luzmila Rodríguez de Matos) y de compañera permanente con una convivencia superior a los cinco años anteriores a la muerte del causante (de la señora Cecilia Isabel Fandiño Caro).

De lo anterior se concluye que cada una de ellas tiene derecho a una cuota igual del 50% de la sustitución de la asignación de retiro, por lo que se revocará la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se accederá a las pretensiones de la demanda.” (subrayado y negrita fuera de texto). De la revisión de la sentencia cuestionada, se advierte que la autoridad judicial demandada concluyó que era necesario revocar la decisión apelada, conforme a las pruebas aportadas al proceso con las que concluyó que el causante convivió un lapso mayor a 5 años tanto con la cónyuge como con la compañera permanente, además, que no existía plena certeza de las fechas en las que terminó la relación con la cónyuge Radicado: 11001-03-15-000-2022-02855-00 Demandante: Cecilia Isabel Fandiño Caro. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 9 e inicio con la compañera permanente o si las mismas se habían dado al tiempo. Por tal razón, decidió acceder al reconocimiento de la sustitución pensional en proporciones iguales, por lo que la Sala concluye que no se incurrió en el defecto fáctico alegado.

Ahora, respecto al defecto sustantivo se tiene que la autoridad judicial demandada no incurrió en dicho error dado que para resolver lo planteado en el proceso ordinario tuvo en cuenta los requisitos señalados en el Decreto 4433 de 2004 que la demandante citó como desconocido, precisamente, en aplicación de esa norma verificó los cinco años de convivencia antes de la muerte para acceder a la sustitución pensional y también el evento consagrado en favor de la cónyuge con vínculo matrimonial vigente.

En efecto, entiende la Sala que la conclusión a la que llegó la autoridad judicial demandada es razonable, en la medida en que en la providencia objeto de tutela se hace el análisis de los supuestos normativos y jurisprudenciales aplicables al caso objeto de estudio además de lo probado dentro del expediente que permitió concluir que el causante tuvo convivencia simultánea con la cónyuge supérstite y la compañera permanente, incluso como sustento de la decisión tuvo en cuenta el Decreto 4433 de 2004 que la demandante citó como desconocido.

Por lo anterior, se advierte que no se incurrió en los defectos sustantivo y fáctico alegados, pues no se actuó al margen de la norma aplicable al caso ni se desconocieron las pruebas aportadas al proceso. Ahora, resulta necesario señalar que las providencias que versan sobre la interpretación y aplicación del derecho, no pueden, en principio, ser objeto de control constitucional en sí mismas por vía de tutela, si en ellas no se configura uno de los requisitos de procedibilidad, producto de una actuación abiertamente caprichosa frente al orden jurídico por parte de la autoridad judicial, que genera la violación de derechos fundamentales6.

Por lo anterior, no se advierte que la autoridad judicial demandada haya adoptado una decisión arbitraria, ni trasgresora de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama, pues, no se puede desconocer que la decisión que pretende dejar sin efecto no le desconoció ni vulneró sus derechos frente a la sustitución pensional luego, corresponde a la Sala negar la solicitud de amparo de conformidad con lo expuesto.

Finalmente, frente a la presunta vulneración del principio de congruencia, que se configuró, según la actora porque el tribunal reconoció la pensión in igualdad de porcentajes pese a que la cónyuge supérstite solicitó que le fuera reconocida en porcentaje al tiempo de convivencia, se precisa que fue, precisamente, el análisis de las pruebas aportadas y la aplicación del Decreto 4433 de 2004, lo que le permitió determinar al tribunal que no era esa la forma en la que debía reconocerse el derecho pensional sino en porcentaje del 50 % a cada una por lo demostrado en el proceso como se detalló previamente, lo que, permite evidenciar que no se configura la supuesta falta de congruencia. 6 Así lo consideró la Corte Constitucional en Sentencias T-073 de 1997, C-836 de 2001 y T-698 de 2004, al sostener que no toda discrepancia interpretativa -defecto sustantivo- conlleva, prima facie, la ocurrencia de una vía de hecho.

Las posibles diferencias de interpretación, sustentadas en un principio de razón suficiente, no pueden ser calificadas entonces como vías de hecho, pues, la eventual disparidad de criterios sobre un mismo asunto no implica un desconocimiento per se de la juridicidad. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02855-00 Demandante: Cecilia Isabel Fandiño Caro. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 10 En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 1.

Negar las pretensiones de la acción de tutela promovida por la señora Cecilia Isabel Fandiño Caro, por las razones expuestas. 2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección Ausente con permiso (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO