CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 76001-23-33-000-2016-00333-01 (2916-2019) Demandante: Romelia Ramírez Rodríguez Demandada: Universidad del Valle Tema: Indemnización sustitutiva de pensión de vejez Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia de 26 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 31 a 39 del cuaderno principal). La señora Romelia Ramírez Rodríguez, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Universidad del Valle, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del oficio SABS-DRH- 0030.0031.3463.2015 de 22 de septiembre de 2015, por medio del cual la Universidad del Valle negó a la actora la indemnización sustitutiva de pensión de vejez. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada pagar la indemnización sustitutiva, junto con la indexación a que haya lugar.
Por último, condenarla en costas. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que «[…] nació el 30 de septiembre de 1948» y «[…] se vinculó a la UNIVERSIDAD DEL VALLE mediante nombramiento como [d]ocente a partir del 01 de julio de 1975 y laboró hasta el 09 de marzo de 1989 con dedicación de tiempo completo» (sic), lapso durante el cual «[…] disfrutó de licencia no remunerada desde el 10 de enero [hasta el] 09 de marzo de 1989». 2 Expediente 76001-23-33-000-2016-00333-01 (2916-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Romelia Ramírez Rodríguez contra la Universidad del Valle Que el 27 de julio de 2015 reclamó de la accionada la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, negada con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política y 37 de la Ley 100 de 1993, así como el Decreto 1730 de 2001. Arguye que le asiste el derecho a la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, por cuanto laboró para la entidad accionada y realizó las cotizaciones a las que estaba obligada mientras mantuvo vínculo laboral; no obstante, no colmó las semanas requeridas para el reconocimiento de la pensión de jubilación y se encontraba en imposibilidad de continuar con la realización de tales aportes. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 63 a 67 del cuaderno principal).
La entidad accionada, por intermedio de apoderado, se opone a la prosperidad de las pretensiones del libelo introductorio; se refiere a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y los otros parcialmente; y su defensa se limitó a la formulación de las excepciones denominadas falta de competencia y cobro de lo no debido. 1.6 La providencia apelada (ff. 117 a 128 del cuaderno principal).
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 26 de octubre de 2018, accedió a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] el tiempo de semanas cotizadas para efectos pensionales de la [actora] […] entre los períodos que cotizó antes, después y de la vinculación a la Universidad del Valle dan un total de 885.42 semanas y habiendo nacido […] el 30 de septiembre de 1948, encontramos que a la fecha de la reclamación […] contaba con 66 años de edad, lo que nos indica que la edad para adquirir el estatus pensional se encuentra ampliamente superada sin que reúna el mínimo de semanas cotizadas al sistema general de pensiones que para el año 2003 (momento en que la demandante cumplió los 55 años de edad) era de 1000 semanas, por tanto, el requisito de la edad establecido en el artículo 4 del Decreto 1730 de 2001 […] modificado por el Decreto 4640 de 2005, esto es, haber llegado a la edad para pensionarse, se encuentra satisfecho» (sic).
Que «[e]n cuanto a la segunda condición exigida por la norma, esto es, la manifestación bajo la gravedad del jurament[o] de la imposibilidad de 3 Expediente 76001-23-33-000-2016-00333-01 (2916-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Romelia Ramírez Rodríguez contra la Universidad del Valle continuar cotizando al régimen pensional, se evidencia en la solicitud […] que […] [la accionante] allegó declaración juramentada en la que manifestó su imposibilidad de seguir cotizando para pensión, por tanto dicho requisito también se encuentra satisfecho».
Precisa que «[…] la demandante reúne los requisitos para hacerse acreedora de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, toda vez que ést[a] no percibe una pensión de jubilación o vejez y, además, no acreditó los presupuestos necesarios para el reconocimiento de la pensión, prestación que deberá ser asumida por la Universidad del Valle, en aplicación a la regla establecida por la Corte Constitucional en sentencia T-681 de 2012, “(ii) en tratándose de servidores públicos que laboraron antes de la entrada en vigencia de la aludida ley, cuyo riesgo no haya sido trasladado a una entidad de previsión social, su otorgamiento le corresponde a la última entidad o empresa pública que haya fungido como empleadora, tal y como se deriva de lo previsto en el literal b) del artículo 33 de la ley en cita, conforme al cual: “Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: (…) b) el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos de servicios en regímenes exceptuados”, teniendo en cuenta que la entidad no subrogó la obligación en [un] [f]ondo de [a]dministración de [p]ensión, una vez entrada en vigencia la Ley 100 de 1993» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 135 y 139 del cuaderno principal).
La demandada, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación, en el que estima que «[d]entro de las prestaciones oficiales a cargo de las [e]ntidades [t]erritoriales, los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 1º de la Ley 33 de 1985 no consagran la devolución de los aportes o la indemnización sustitutiva y antes del 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones para las entidades territoriales […] la Universidad […] efectuaba solamente el reconocimiento y pago de las pensiones».
Que la actora «[…] acredita semanas de cotización al [s]istema [g]eneral de [p]ensiones con la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, por el período comprendido entre el 23 de enero de 2004 al 11 de julio de 2007», motivo por el que la responsable del pago ordenado con la sentencia apelada es esa entidad, a la que «[…] previa solicitud […] [se le] responderá por el bono, cálculo actuarial o valor que […] corresponda por los períodos laborados […] en la Universidad del Valle». 4 Expediente 76001-23-33-000-2016-00333-01 (2916-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Romelia Ramírez Rodríguez contra la Universidad del Valle Sostiene que «[…] si […] no subrogó la obligación de efectuar cotizaciones al [s]istema [g]eneral de [p]ensiones es debido a que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para las entidades territoriales, […] [la actora] NO se encontraba vinculada con la Universidad, teniendo en cuenta que su período laboral data del […]» (sic) 1º. de julio de 1975 al 9 de marzo de 1989.
En consecuencia, «[…] NO es la entidad obligada de efectuar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva […] de conformidad con lo establecido en el Decreto 2337 de 1996, por el cual se reglamentaron los artículos 131 y 283 de la Ley 100 de 1993 y se restableció el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las [u]niversidades [o]ficiales y de las [i]nstituciones [o]ficiales de [e]ducación establecidas en el numeral 3º del art. 4º del Decreto 2337 […] de 1996 […]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido con auto de 22 de abril de 2019 (f. 143 del cuaderno principal) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 27 de noviembre siguiente (f. 152 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 8 de septiembre de 2021 (f. 165 del cuaderno principal), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandada para reiterar sus planteamientos de apelación1.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la accionante le asiste el derecho a la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, conforme al artículo 37 de la Ley 100 de 1993, con base en los aportes y retiro del servicio efectuados antes de la expedición de esta disposición. 1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 5 Expediente 76001-23-33-000-2016-00333-01 (2916-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Romelia Ramírez Rodríguez contra la Universidad del Valle 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes y dispuso que «[e]l Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional […]» (artículo 11) y «[…] regirá a partir del 1º de abril de 1994 […]» (artículo 151).
No obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se determina que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1º. de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, para las entidades territoriales) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
Por otra parte, el artículo 48 constitucional garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, que comporta un servicio público de carácter obligatorio que se presta con sujeción, entre otros principios, al de universalidad, definido por el artículo 2º. de la Ley 100 de 1993, como la «[…] garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida».
De igual manera, la Corte Constitucional2 ha precisado que el derecho a la seguridad social es un derecho constitucional fundamental, en razón a su estrecha relación con los derechos a la vida, trabajo y salud. 2 Al respecto, consultar las sentencias C-134 y T-011 de 1993, M. P. Alejandro Martínez Caballero, y T-116 y T- 356 de 1993, M. P. Hernando Herrera Vergara. 6 Expediente 76001-23-33-000-2016-00333-01 (2916-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Romelia Ramírez Rodríguez contra la Universidad del Valle En tal sentido, el artículo 46 superior prevé que el Estado garantizará a las personas de la tercera edad los servicios de seguridad social integral; por su parte, el 47 impone al Estado la obligación de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos; y el 53, al establecer los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo, incluye la garantía a la seguridad social.
Ahora bien, debe recordarse que, ante la imposibilidad de algunas personas de acceder a una pensión por no tener las suficientes cotizaciones o aportes que exige la normativa para tal fin, pese a contar con la edad, el legislador previó una prestación de compensación denominado indemnización sustitutiva3. Dicha prestación fue inicialmente concebida para los afiliados del entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS)4, a través del Decreto 3041 de 19 de diciembre de 19665, que señalaba: Artículo 1o.
Apruébase el reglamento general del seguro de invalidez, vejez y muerte, expedido por el consejo directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales mediante el acuerdo número 224 de 1966, que a la letra dice: […] Artículo 24. Si al momento del fallecimiento, el asegurado no tuviera el número de semanas de cotización o la densidad de cotizaciones requeridas para dejar derecho a pensiones de sobrevivientes, se otorgará a sus herederos, una indemnización igual a una vez el valor de la mensualidad de la pensión de invalidez que le habría correspondido en esa fecha al causante, por cada veinticinco (25) semanas de cotización acreditadas, sin que el mínimo pueda ser inferior a doce (12) mensualidades. 3 Figura que, mutatis mutandis, en el régimen de ahorro individual con solidaridad corresponde a la devolución de saldos.
Artículo 66 de la Ley 100 de 1993: «Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho». 4 Es de anotar que antes de la entrada en vigor de la Carta Política de 1991 y la Ley 100 de 1993, no había un sistema integrado de seguridad social, sino que existían diferentes regímenes administrados por diversas entidades, que para el caso de los servidores públicos estaba a cargo de la liquidada Cajanal, cajas de los entes territoriales e instituciones oficiales a cargo del manejo específico de otros sectores (ver sentencia T-719 de 2011 de la Corte Constitucional, M. P. Nilson Pinilla Pinilla). 5 «Por el cual se aprueba el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte». 7 Expediente 76001-23-33-000-2016-00333-01 (2916-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Romelia Ramírez Rodríguez contra la Universidad del Valle Esta indemnización se distribuirá entre los deudos en la misma proporción en que habría correspondido hacerlo con las pensiones de sobrevivientes.
Parágrafo. Esta indemnización solamente se aplicará a los trabajadores que ingresen al instituto por primera vez con posterioridad a los primeros tres (3) años de iniciación del seguro de invalidez, vejez y muerte. Como se observa, consistía en una prestación que no podía disfrutar el trabajador en vida, sino los beneficiarios ante su deceso, una vez acreditaran que no se colmaban los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes.
Luego, con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, se estableció la denominada indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, así: Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.
En este orden de ideas, la indemnización sustitutiva se constituye como una de las prestaciones del sistema general de seguridad social en pensiones a la que pueden acceder quienes, pese a haber cumplido la edad de pensión, no han completado el número de semanas cotizadas requeridas para ello. En todo caso, exige del afiliado, quien se retira del sistema, manifestar su imposibilidad de cotizar6.
La anterior disposición fue reglamentada por el artículo 3 del Decreto 1730 de 20017, que fijó la fórmula para liquidar la referida indemnización: Cuantía de la indemnización. Para determinar el valor de la indemnización se aplicará la siguiente formula: I = SBC x SC x PPC 6 Ver sentencias T-861 de 2014, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, y T-596 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, entre otras. 7 «Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida». 8 Expediente 76001-23-33-000-2016-00333-01 (2916-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Romelia Ramírez Rodríguez contra la Universidad del Valle Donde: SBC: Es el salario base de la liquidación de la cotización semanal promediado de acuerdo con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó el afiliado a la Administradora que va a efectuar el reconocimiento, actualizado anualmente con base en la variación del IPC según certificación del DANE.
SC: Es la suma de las semanas cotizadas a la Administradora que va a efectuar el reconocimiento. PPC: Es el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado para el riesgo de vejez, invalidez o muerte por riesgo común, a la Administradora que va a efectuar el reconocimiento. En el evento de que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Administradora que va a efectuar el reconocimiento no manejara separadamente las cotizaciones de los riesgos de vejez, invalidez o muerte por riesgo común de las correspondientes al riesgo de salud, se aplicará la misma proporción existente entre las cotizaciones para el riesgo de vejez de que trata el inciso primero del artículo 20 de la ley 100 de 1993 (10%) y las cotizaciones para el riesgo de salud señaladas en el artículo 204 de la misma Ley (12%), es decir se tomarán como cotizaciones para el riesgo de vejez el equivalente al 45.45% de total de la cotización efectuada y sobre este resultado se calculará la indemnización sustitutiva.
A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se tomará en cuenta el porcentaje de cotización establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993. Asimismo, reiteró que «[h]abrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones […]» (sic), el «[…] afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando» (artículo 1º).
Cabe precisar que aunque dicha normativa señala que los requisitos de la indemnización sustitutiva se deben consolidar con posterioridad a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social en pensiones (1°. de abril de 1994 9 Expediente 76001-23-33-000-2016-00333-01 (2916-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Romelia Ramírez Rodríguez contra la Universidad del Valle o 30 de junio de 1995, para las entidades territoriales), tanto esta Corporación8 como la Corte Constitucional9 han sostenido que su reconocimiento es dable así no hayan estado afiliados al sistema y el vínculo laboral haya terminado antes de dicha fecha. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Registro civil de nacimiento 460 y cédula de ciudadanía (ff. 2 y 3 del cuaderno principal), según los cuales la actora nació el 30 de septiembre de 1948. b) Escrito de 27 de julio de 2015 (ff. 14 a 17 del cuaderno principal), con el cual la demandante reclamó de la accionada la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por haber laborado para esa entidad «[…] mediante un [c]ontrato de [p]restación de [s]ervicios, desde el 15 de mayo […] hasta el 30 de junio de 1975, y, posteriormente por nombramiento, desde el 01 de julio de 1975 hasta el 09 de marzo de 1989», para un total de «[…] trece (13) años, nueve (09) meses y veintitrés (23) días». c) Oficio SABS-DRH-0030.0031.3463.2015 de 22 de septiembre de 2015 (ff. 18 y 19 del cuaderno principal), suscrito por el rector de la Universidad del Valle, con el que se negó la petición anterior. d) Certificado de información laboral RH-BP-1194 de 1º. de octubre de 2015 (f. 7 del cuaderno principal), expedido por la jefe de seguridad social de la división de recursos humanos de la Universidad del Valle, del que se extrae la siguiente información relacionada con la accionante: Tiempo laborado: 1º. de julio de 1975 a 9 de marzo de 1989.
Días de interrupción: 59 días (10 de enero a 9 de marzo de 1989). Aportes para pensión, en un total de 675 semanas: 8 Consejo de Estado, sentencias de (i) 14 de abril de 2005, expediente: 11001-03-25-000-2003-00112-01 (477-03), C. P. Ana Margarita Olaya Forero; y (ii) 14 de agosto de 2008, sección segunda, expediente 7257-05, C. P. Alfonso Vargas Rincón. 9 Entre otros, fallos T-529 de 2009, T-385 de 2012 y T-308 de 2013. 10 Expediente 76001-23-33-000-2016-00333-01 (2916-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Romelia Ramírez Rodríguez contra la Universidad del Valle Inicio Finalización Descuento para seguridad social10 Período a cargo de la accionada 01/06/1975 31/03/1982 No Si 01/04/1982 09/03/1989 Si Si e) Certificación de salario base RH-BP-1194 de 1º. de octubre de 2015 (f. 8 del cuaderno principal), firmada por la misma funcionaria anterior, conforme a la cual, para efectos pensionales, el período reportado es asumido por la accionada. f) Oficio BZ 2017_5493853 de 9 de junio de 2017 (ff. 1 y 2 del cuaderno de pruebas), proferido por el director de ingresos por aportes de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), según el cual «[…] una vez [c]onsultada[s] las bases de datos de la [h]istoria [l]aboral tradicional y el aplicativo consulta pagos obtenido a la fecha […] se registran los pagos que se detallan a continuación con el empleador UNIVERSIDAD DE PAMPLONA […] y con la ciudadana […] como aportante» (sic), así: Ingreso Salida Aportante 01/02/1972 01/08/1972 Universidad de Pamplona 01/01/2004 31/07/2007 Romelia Ramírez Rodríguez Lo anterior para un total de 210,42 semanas cotizadas, de acuerdo con el reporte de Colpensiones visible en el folio 4 del cuaderno de pruebas. g) Certificación de 12 de julio de 2017 (f. 10 del cuaderno de pruebas), suscrita por la división de recursos humanos del ente demandado, que da cuenta de que: […] la docente ROMELIA RAMÍREZ RODRÍGUEZ […] estuvo vinculad[a] a la Universidad del Valle de la siguiente manera: Mediante [c]ontrato [a]dministrativo de [p]restación de [s]ervicios desde el 15 de mayo al 30 de junio de 1975.
Mediante [n]ombramiento durante el período comprendido entre el 1º. de julio de 1975 y el 9 de marzo de 1989. Al momento de su retiro desempeñaba el cargo de [p]rofesora [a]sociada en el [d]epartamento de [c]iencias [f]isiológicas de la [f]acultad de [s]alud con dedicación de tiempo completo y asignación mensual por valor de $289.020,oo. 10 Evidencia si a la actora se le descontó para pago de la seguridad social. 11 Expediente 76001-23-33-000-2016-00333-01 (2916-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Romelia Ramírez Rodríguez contra la Universidad del Valle Que el cargo desempeñado al momento de su retiro […] se encontraba clasificado como propio de empleado público docente.
Que durante el tiempo de servicios prestados […], la docente […] disfrutó de [l]icencia no remunerada desde el 10 de enero [hasta el] […] 9 de marzo de 1989. Que el tiempo laborado por la docente […] para efectos de [s]eguridad [s]ocial en [p]ensiones, será asumido a través del [f]ondo [p]ensional de la Universidad del Valle, al momento que le sea otorgado el derecho por la [a]dministradora de [p]ensiones que lo solicite. […] (sic para lo trascrito). h) Oficio de 14 de julio de 2017 (ff. 8 y 9 del cuaderno de pruebas), expedido por la jefe de la división de recursos humanos de la Universidad del Valle, que informa: […] En cuanto al nombre de los empleadores de cada vinculación laboral de la señora […] es la Universidad del Valle.
Se aclara que, para los años anteriores a 1982 la Universidad […] no realizaba deducciones para seguridad social, ya que a través del Acuerdo No. 004 de marzo 24 de 1982 del Consejo Superior de la Universidad […], se reglamentó los porcentajes de deducción para seguridad social, a partir del mes de abril de 1982, así: • Desde el mes de abril de 1982, el 2% del salario mensual o mesada pensional. • En el año 1983, el 3% del salario mensual o mesada pensional. • Para el año 1984, el 4% del salario mensual o mesada pensional. • Para el año 1985, el 5% del salario mensual o mesada pensional. [sic para toda la cita].
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la actora (i) nació el 30 de septiembre de 1948; (ii) laboró para la accionada desde el 1º. de julio de 1975 hasta el 9 de marzo de 1989, lapso que incluye 59 días de interrupción por licencia no remunerada que le fue concedida (10 de enero a 9 de marzo de 1989), para un total de 675 semanas;
(iii) el 27 de julio de 2015 reclamó de la demandada la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por el tiempo allí trabajado, negada con el acto acusado; y (iv) según certificación de 12 Expediente 76001-23-33-000-2016-00333-01 (2916-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Romelia Ramírez Rodríguez contra la Universidad del Valle Colpensiones, tiene un total de 210,42 semanas cotizadas a esa entidad, en los interregnos del 1º. de febrero al 1º. de agosto de 1972, en condición de empleada de la Universidad de Pamplona, y del 1º. de enero de 2004 al 31 de julio de 2007, como independiente.
No obstante, solo alcanza un total de 885,42 semanas cotizadas. Ante la negativa del ente universitario accionado de otorgarle la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, la demandante acudió ante esta jurisdicción con el propósito de lograr la nulidad del respectivo acto administrativo, lo que consiguió ante el Tribunal de instancia, determinación apelada por aquel con fundamento en que (i) esa figura no estaba prevista con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, por lo que no debe otorgarse;
(ii) en caso de asistirle derecho, la entidad responsable debe ser Colpensiones, por existir aportes allí efectuados de 2004 a 2007; y (iii) no subrogó la obligación al sistema general de seguridad social en pensiones, dado que para la entrada en vigor de la referida Ley 100, la actora no era su empleada pública. Lo primero que ha de precisarse es que, respecto de esta figura jurídica esta Corporación, en sentencia de 14 de abril de 200511, discurrió: Tampoco fue el espíritu del legislador limitar la indemnización sustitutiva por vejez sólo a los afiliados a entidades administradoras del ISS, como lo interpreta el Ministerio de Hacienda y lo dice de manera constante en la respuesta a la demanda, ya que ello limitaría la posibilidad, por ejemplo, de los servidores públicos afiliados a una entidad de previsión administradora de dicho régimen diferente al ISS que cumplan con los requisitos para tener derecho a ese beneficio, exclusión que de manera alguna fue la intención del legislador, habida cuenta que sobre tal exigencia ningún reparo hizo la citada ley 100.
Es cierto que la opción de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez en la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 sólo existía para los afiliados al ISS; sin embargo la nueva figura creada en la ley 100 cobija tanto a dichos afiliados como a los de una administradora diferente al ISS, pues no sería razonable y violaría el derecho a la igualdad que los afiliados a una administradora del régimen de prima media con prestación definida, diferentes a éste, por el hecho de serlo, no les sea permitido, si se dan las condiciones que la misma ley establece en su artículo 37, acceder a la prestación, pretextando la falta de tal beneficio en el régimen anterior que los gobernaba. 11 Sección segunda, sentencia de 14 de abril de 2005, expediente: 11001-03-25-000-2003-00112-01 (477-03), C. P. Ana Margarita Olaya Forero. 13 Expediente 76001-23-33-000-2016-00333-01 (2916-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Romelia Ramírez Rodríguez contra la Universidad del Valle Por consiguiente, de acuerdo con el derrotero jurisprudencial que antecede y el desarrollo contenido en el marco jurídico de este fallo, para el reconocimiento de la aludida indemnización sustitutiva únicamente es necesario que el ex servidor público (i) haya cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin haber cotizado el mínimo de semanas requerido, y (ii) manifieste la imposibilidad de continuar con las cotizaciones a pensión, lo que se cumple en este caso, por cuanto el 30 de septiembre de 2003 la actora obtuvo la edad para el reconocimiento pensional y el 25 de julio de 2015 reclamó de la Administración dicha indemnización con la indicación expresa sobre aquella imposibilidad, como lo concluyó el a quo.
En cuanto a la situación prevista en la letra a) del artículo 1º. del Decreto 1730 de 2001, referente a que para la causación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se requiere que «[…] el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando», este alto Tribunal se pronunció sobre su constitucionalidad, en sentencia de 27 de octubre de 200512, así: En la norma legal se observa que el cumplimiento de la edad pensional, uno de los requisitos legales para ser acreedor al derecho de la indemnización sustitutiva, no está condicionado en forma alguna, a que cuando se llegue a dicha edad, se esté en servicio; ahora si lo está no es obstáculo para que pudiera reclamar el derecho regulado en el art. 37 de la Ley 100 de 1993.
Pero, como se exige la declaración que no puede seguir cotizando para completar los aportes exigidos por la ley para la pensión de vejez, se entiende que si está laborando deberá retirarse por cuanto no puede continuar prestando el servicio sin cotizar y a la vez obtener la citada indemnización. […] […] como la ley exige -fuera de tener la edad pensional y no haber cumplido el mínimo de semanas exigidas para la pensión de vejez- que el afiliado declare su imposibilidad de continuar cotizando, es posible entender la norma reglamentaria acusada en el sentido que, si en ese momento se encuentra en servicio DEBE RETIRARSE para poder reclamar la indemnización sustitutiva señalada, lo cual es 12 Sección segunda, sentencia de 27 de octubre de 2005, expediente: 11001-03-25-000-2002-0168-01 (3299-02), C. P. Tarsicio Cáceres Toro. 14 Expediente 76001-23-33-000-2016-00333-01 (2916-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Romelia Ramírez Rodríguez contra la Universidad del Valle lógico porque no es posible CONTINUAR EN SERVICIO SIN COTIZAR y a la vez obtener la mencionada indemnización. En efecto, si el afiliado CONTINUA EN SERVICIO, lógico es que CONTINUE COTIZANDO y de esa manera, no se cumple el requisito legal para la reclamación del derecho a la indemnización sustitutiva reglada.
Y también se debe entender que no es necesario que al momento de cumplir la edad pensional el afiliado tenga que estar en servicio [sic para toda la cita]. En consecuencia, la Corporación denegó la nulidad de la expresión «se retire del servicio», contenida en la letra a) del artículo 1º. del Decreto 1730 de 2001, pero en el entendido de que no se requiere estar vinculado al servicio cuando se cumpla la edad pensional.
Sumado a lo anterior, es relevante citar de nuevo la sentencia de 14 de abril de 200513, en la que esta Corporación declaró la nulidad de la frase «[c]on posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones», contenida en el inciso primero del artículo 1º. del Decreto 1730 de 2001, tras considerar: Y si bien es cierto que el afiliado para tener derecho a esta prestación consagrada en el nuevo sistema integral de pensiones de la Ley 100, debe encontrarse afiliado a dicho sistema y que la eventualidad del retiro del servicio se produzca bajo su gobierno, no es requisito que el cumplimiento de la edad se tenga que dar bajo el nuevo régimen, pues ello no fue el querer del legislador, ya que como se observa de la redacción del texto del artículo 37 de la precitada Ley 100 de 1993 ningún condicionamiento se señaló para la edad, como sí lo hace la norma acusada al engoblar dentro de este lineamiento, sin distinción alguna y sin necesidad, todos los requisitos para que un afiliado se haga acreedor a la prestación. […] Es un principio de derecho incuestionable que las leyes rigen hacia el futuro, por lo que una lectura ligera y desprevenida de la frase acusada de la norma reglamentaria daría como resultado una conformidad con las previsiones de la ley reglamentada, sin embargo, haciendo un estudio a fondo de la especificidad de categorías de afiliados y su derecho a escoger la norma más favorable, lleva a la Sala a ser cuidadosa en su examen, por lo que la limitación en cuanto al cumplimiento de la edad que trae la norma acusada, dejaría por fuera 13 Sección segunda, sentencia de 14 de abril de 2005, expediente: 11001-03-25-000-2003-00112-01 (477-03), C. P. Ana Margarita Olaya Forero. 15 Expediente 76001-23-33-000-2016-00333-01 (2916-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Romelia Ramírez Rodríguez contra la Universidad del Valle a algunos afiliados que no obstante pertenecer al sistema, pues a la entrada de la vigencia de la ley ingresaron a éste como afiliados forzosos, es decir cotizaron a dicho régimen bajo las previsiones de la ley y se dieron los supuestos que ellas contemplan, retiro del servicio e imposibilidad de seguir cotizando, quedarían privados de ese beneficio, cuando ello no fue el querer del legislador.
Y no fue la intención del legislador desconocer algunos hechos que se sucedieron bajo el sistema anterior, como es la edad y las semanas cotizadas (ver último inciso del artículo 1 del decreto acusado que permitió para determinar el monto de la indemnización sustitutiva la totalidad de semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993).
Sin embargo, lo que sí resulta imperante para la aplicación en este caso específico de la indemnización sustitutiva es que los hechos condicionantes que dan lugar a la prestación (retiro del servicio e imposibilidad para seguir cotizando) se den bajo la ley 100 de 1993. Asimismo, fue objeto de nulidad el término «afiliado» comprendido en la misma letra a) del artículo 1º. del Decreto 1730 de 2001, a través de fallo de 11 de marzo de 201014, al explicar: De manera que son válidas las acusaciones hechas por el demandante y el Ministerio Público contra el Decreto reglamentario en comento, cuando afirman que con tal exigencia -ser afiliado al Sistema General de Pensiones- se excluye de tal beneficio a las personas que para la fecha de entrada en vigencia no se encontraban vinculadas ya fuera mediante contrato de trabajo, como servidores públicos, como trabajadores oficiales, como empleados públicos, como trabajadores independientes o prestando sus servicios bajo la modalidad de prestación de servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado.
En otras palabras, retiradas del servicio activo. Prohijar tal exigencia, vulneraría a todas luces el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 superior, se desconocería el principio de la irrenunciabilidad de los derechos ciertos e indiscutibles y de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, así como la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, la garantía a la seguridad social y la asistencia a las personas de la tercera edad.
No hay que olvidar además, que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 14 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de 11 de marzo de 2010, expediente: 11001-03-24-000-2006-00322-00 (984-07), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 16 Expediente 76001-23-33-000-2016-00333-01 (2916-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Romelia Ramírez Rodríguez contra la Universidad del Valle establece como característica del Sistema, que para reconocer las pensiones y prestaciones que consagra dicha normativa se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la citada ley, al Instituto de Seguros Sociales o cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.
Siendo ello así, como irrebatiblemente lo es, dicho beneficio no puede estar consagrado exclusivamente para los afiliados, entendido como aquellos vinculados al servicio a la entrada en vigencia de dicha Ley, sino para toda la población, a la que el mismo sistema ampara de las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones que él consagra, siendo una de ellas la indemnización sustitutiva.
En lo que atañe a la vinculación laboral al momento de alcanzar la edad pensional, esta Corporación, mediante providencia de 26 de octubre de 200615, precisó: […] una cosa es que la persona que contaba a su favor con más de 17 años de servicio y aportes tanto a salud como a pensión, estuviera desvinculada del servicio al momento de entrar en vigencia la ley 100 y otra, que por esta razón se considere por fuera del sistema pensional, cuando la propia ley no consagra el retiro del sistema como consecuencia de la desvinculación laboral.
Por el contrario, la persona que se encuentra en las referidas condiciones se entiende incorporada al sistema general de pensiones, entre otras razones, porque las cotizaciones efectuadas, no pueden entenderse por fuera del mismo sistema y no puede afirmarse que la desvinculación del servicio conlleve el retiro del sistema pensional.
Es decir, el ingreso al sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 operó de manera automática para todos los trabajadores y extrabajadores públicos y privados, pues no debe olvidarse que la afiliación no es voluntaria sino obligatoria. Tan cierto es lo anterior, que el artículo 13 de la ley 100 tiene dentro de las características del Sistema General de Pensiones entre otras, que f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones 15 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 26 de octubre de 2006, expediente: 25000-23-25-000-1999-06034-01 (4109-04). 17 Expediente 76001-23-33-000-2016-00333-01 (2916-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Romelia Ramírez Rodríguez contra la Universidad del Valle contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.
Ahora bien, admitir la tesis de que la indemnización no se aplica a las personas que estaban por fuera del servicio, implicaría contradecir los mandatos previstos en el artículo 53 de la Carta y establecer un trato diferenciado, una discriminación, no razonable, ni equitativa, que no encuentra justificación alguna y que por el contrario, puede llegar a afectar derechos de quienes, como el demandante, se encuentran dentro del grupo de personas de la tercera edad, cobijadas por una protección constitucional especial (art. 46).
De otra parte, aceptar la negativa de la entidad para reconocer el derecho reclamado, propicia un enriquecimiento sin justa causa de la entidad a la cual efectuó aportes durante más de 17 años. A propósito, debe recordarse que el derecho pensional surge de los aportes del empleado a las entidades de previsión durante un determinado tiempo, de manera que los referidos aportes constituyen el sustento económico que permite pagar la pensión. […] 2.
La vinculación laboral al momento de cumplir 65 años de edad es un hecho fortuito que no depende de la voluntad del empleado. La situación del país refleja altos niveles de desempleo, entre otras razones por el no crecimiento de la economía, el aumento del déficit fiscal, la disminución del porcentaje de producción y, por ende, los niveles de oportunidad y empleabilidad no son muchos.
Por ello precisamente el legislador ha tratado de crear normas de protección al desempleo – ley 789 – De suerte que resulta un contrasentido que personas que laboraron más de 17 años al servicio del Estado, pierdan su derecho por la circunstancia fortuita de no estar vinculados al momento de cumplir la edad prevista en las disposiciones a las que se ha hecho alusión, cuando en muchas oportunidades ello no depende de la voluntad del trabajador, sino de las altas tasas de desempleo en nuestro país. Así las cosas, para efectos del reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no es dable exigir que el cumplimiento de la 18 Expediente 76001-23-33-000-2016-00333-01 (2916-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Romelia Ramírez Rodríguez contra la Universidad del Valle edad para adquirir la pensión se dé durante la vinculación laboral, ni mucho menos que las cotizaciones para pensión se hayan realizado con posterioridad a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social (1º. de abril de 1994), puesto que, como lo ha expresado la Corte Constitucional, «[…] es inválida cualquier interpretación restrictiva en la cual se establezca como requisito adicional para acceder a la indemnización sustitutiva que el afiliado haya cotizado al sistema a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o que al momento de la desvinculación del trabajador éste haya cumplido con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez16, pues ello (i) contradice de manera directa los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución Política, (ii) propicia un enriquecimiento sin justa causa de la entidad a la cual se efectuaron los aportes17 y (iii) vulnera el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral, expresamente previsto en el artículo 53 Superior»18.
Sumado a lo anterior, en lo atañedero a la obligación que tenía a su cargo la accionada de efectuar el traslado del riesgo al sistema general de seguridad social en pensiones una vez entró en vigor la Ley 100 de 1993, lo que no hizo con el argumento de que no existía vinculación laboral entre ellos, debe advertirse que, conforme al artículo 13 de ese estatuto, una de las características de dicho sistema es precisamente la obligatoriedad en la afiliación (excepto para empleados independientes), así como que para el reconocimiento de las prestaciones allí contempladas se tiene en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a esa Ley, lo que comporta el ingreso automático al sistema de aquellas personas que habían efectuado aportes con antelación y, por tanto, escudarse en una inexistencia de vínculo laboral, lo único que conlleva es un eventual enriquecimiento sin causa de la entidad a la cual se realizaron los aportes, que, en este caso se trata, sin duda, de la Universidad del Valle.
De igual modo, el hecho de no haber traslado el riesgo al sistema de seguridad social en pensiones también significa que la entidad conserva dicha contingencia y, en el evento de algún tipo de otorgamiento pensional, será la responsable. Así lo desarrolló la Corte Constitucional, en sentencia T-681 de 200319, al discurrir: 16 «Sentencia T-850 de 2008, entre otras». 17 «Sentencia T-850 de 2008 y T-238 de 2009». 18 Sentencia T-529 de 2009, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 19 M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 19 Expediente 76001-23-33-000-2016-00333-01 (2916-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Romelia Ramírez Rodríguez contra la Universidad del Valle 3.4.3 Responsables del cubrimiento de la prestación 3.4.3.1.
Ahora bien, en el marco del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, es claro que son diferentes los entes obligados a reconocer la indemnización sustitutiva, a partir de factores como (i) la condición del empleador, (ii) la naturaleza jurídica de las entidades que asumieron los riesgos que surgen como consecuencia de la vejez y (iii) el momento en que cesó la relación laboral.
Así, por ejemplo, por regla general, (i) su reconocimiento le corresponde a la administradora del régimen de prima media a la que se encuentra vinculado el trabajador, incluso frente el tiempo laborado o cotizado con anterioridad a la Ley 100 de 199320. Sin embargo, (ii) en tratándose de servidores públicos que laboraron antes de la entrada en vigencia de la aludida ley, cuyo riesgo no haya sido trasladado a una entidad de previsión social, su otorgamiento le corresponde a la última entidad o empresa pública que haya fungido como empleadora, tal y como se deriva de lo previsto en el literal b) del artículo 33 de la ley en cita, conforme al cual: Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: (…) b) el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos de servicio en regímenes exceptuados”.
En efecto, el sistema fue delineado por el legislador con el fin de proteger al trabajador, por lo que en tratándose de la contingencia relativa a la vejez, ello supuso la guarda de los recursos necesarios para el reconocimiento de las prestaciones en el momento en el que ellas se generaran. En este contexto, es posible encontrar disposiciones como el artículo 22 de ley en comento, según el cual, “el empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”.
Resta por señalar que, conforme con lo anterior, si la persona tenía que ser afiliada al sistema y no lo fue o aún no estaba en vigencia la Ley 100 de 1993, entonces el responsable de los recursos para el reconocimiento y pago de la prestación era la entidad a la que se encontraba vinculado el servidor público. De allí se concluye que, de no haberse subrogado el riesgo, entonces la entidad pública también tendría que reconocer y pagar la prestación supletoria que reemplaza a la pensión de vejez21. 20 «Sentencia T-750 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández». 21 «Sobre este punto, en la Sentencia T-149 de 2012 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), se expuso que: “Desde la expedición de la ley 6ª de 1945, se determinó que era obligación del patrono responder por las prestaciones sociales para con sus empleados, mientras se creaba el sistema de seguridad social correspondiente para el caso.
Para la fecha en la cual el accionante trabajó con el municipio, las entidades territoriales tenían la autonomía para determinar la forma en la cual respondían por las prestaciones sociales de la cual los empleados eran acreedores de acuerdo con la legislación nacional. De forma que el que no se hubieran hecho las contingencias necesarias 20 Expediente 76001-23-33-000-2016-00333-01 (2916-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Romelia Ramírez Rodríguez contra la Universidad del Valle La anterior hipótesis ha sido tratada por esta Corporación. En efecto, en la Sentencia T-849A de 2009, reiterando la jurisprudencia de esta Corte, se enfatizó que:“(…) el derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez está en cabeza de todos los habitantes del territorio nacional que, habiendo cumplido con la edad de pensión, no cuentan con el número de semanas de cotización exigidas para acceder a esa prestación, independientemente de haber estado afiliadas o no al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993” (énfasis del original)22.
Con fundamento en ello, se ordenó a dos entidades diferentes a las administradoras de fondos o al ISS, el reconocimiento y pago de la citada prestación. En este orden de ideas, en la citada sentencia se dispuso que: “ORDENAR al Departamento de Antioquia (…) [que] expida un nuevo acto en el que reconozca y pague la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez (…) [y] ORDENAR a la Gobernación del Tolima, Secretaría Administrativa, Dirección del Fondo Territorial de Pensiones o a la entidad que haga sus veces, por intermedio del Gobernador o el respectivo representante, que (…) expida un nuevo acto en el que reconozca y pague la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez (…)”.
A lo anterior se suma (iii) el caso de los trabajadores particulares cuyos empleadores, estando vigente la Ley 100 de 1993, omitieron su deber de aportar al sistema. En estos casos, literal d) del parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 dispone que dicho tiempo se tendrá en cuenta para reconocer el derecho a la pensión, o en su lugar, la indemnización sustituida, cuyo reconocimiento estará a cargo del empleador23, a menos que la suma correspondiente a las cotizaciones se traslade a una entidad administradora del régimen de prima media, conforme a lo dispuesto en la ley. para responder por estas obligaciones en un futuro no significa que el municipio pueda desconocer la obligación que se tiene con los derechos adquiridos del trabajador.
Adicionalmente, es claro que en virtud del Decreto 1848 de 1969, en los casos en los cuales el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social, el reconocimiento de la prestación corre por cuenta de la última entidad o empresa social empleadora”. No sobra recordar que el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 también dispone que: “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”» 22 «M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
En el caso sometido a decisión, los accionantes habían trabajado para entidades públicas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y les habían negado las prestaciones correspondientes a la seguridad social bajo dos argumentos. El primero de ellos atinente a que el vínculo contractual había finiquitado con anterioridad a entrada en vigencia de la citada ley; y, el segundo, relativo a que sólo las entidades que tuviesen la naturaleza de caja de previsión tenían la obligación de reconocer y pagar la indemnización sustitutiva.
En las consideraciones generales, la Corte analizó si la negativa de reconocer y pagar la citada prestación vulneraba los derechos a la seguridad social y al mínimo vital de los accionantes, luego de lo cual concluyó que, en efecto, había una trasgresión, pues no era de recibo que se dejaran de tener en cuenta las semanas laboradas con anterioridad a la vigencia de la ley 100 y que se invocara una condición especial para tener a su cargo el cumplimiento de la mencionada obligación». 23 «En Sentencia T-075 de 1998 se manifestó que: “En efecto, ya la jurisprudencia de esta Corte ha expresado que, cuando por negligencia del patrono en el pago de las cotizaciones que inciden en la pensión de jubilación, la entidad de seguridad social correspondiente no la cancela, aquél está obligado a asumirla, ya que el trabajador no debe correr con las consecuencias de la indolencia patronal (…)”.
M.P. José Gregorio Hernández Galindo». 21 Expediente 76001-23-33-000-2016-00333-01 (2916-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Romelia Ramírez Rodríguez contra la Universidad del Valle Desde esta perspectiva, se concluye que el obligado a reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez depende de cada caso en concreto, en especial, a partir de factores como la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y el hecho de haber efectuado o no las cotizaciones al sistema […] (sic para toda la cita).
Bajo tal entendimiento, no hay duda de que al no haber sido traslado el riesgo al sistema de seguridad social en pensiones cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993, recae sobre la accionada la responsabilidad de la indemnización sustitutiva a la que tiene derecho la demandante, máxime cuando, de acuerdo con la certificación de 12 de julio de 2017 (f. 10 del cuaderno de pruebas), la entidad afirma que «[…] el tiempo laborado por la docente […] para efectos de [s]eguridad [s]ocial en [p]ensiones, será asumido a través del [f]ondo [p]ensional de la Universidad del Valle, al momento que le sea otorgado el derecho por la [a]dministradora de [p]ensiones que lo solicite», de lo que se desprende que, si la accionante no alcanzó los requisitos para su pensión de vejez y esta sería asumida por el ente universitario, igual destino sigue la indemnización sustitutiva de esa prestación. Por otra parte, en relación con el argumento de que debe ser Colpensiones la que le otorgue a la actora la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, cabe destacar que (i) el lapso respecto del que se reclama es del 1º. de julio de 1975 al 9 de marzo de 1989, en el que aquella laboró para la accionada; y (ii) no puede desconocerse la regla fijada por la Corte Constitucional en la sentencia T-681 de 2013, referente a que al no trasladar el riesgo al sistema general de seguridad social en pensiones, el responsable es el último empleador, condición que mantiene la Universidad del Valle, pues recuérdese que los últimos aportes de la demandante a Colpensiones fueron como independiente.
De igual modo, esta entidad no fue vinculada al proceso precisamente porque la decisión que se discute es originaria de la demandada y nada tuvo que ver con su emisión, además de que este no fue un reparo que se expuso en la contestación de la demanda24 y frente a él la actora no tuvo la oportunidad de pronunciarse. En esas condiciones, resulta reprochable para esta Sala que la entidad accionada en sus planteamientos de defensa desconozca los pronunciamientos que sobre la materia ha emitido esta Corporación y la Corte Constitucional, que se han traducido en la limitación de los derechos pensionales de las personas.
Por ende, a la accionante sí le asiste el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión 24 Se destaca que, en esta actuación, la defensa de la entidad se limitó a la formulación de las excepciones de falta de competencia y cobro de lo no debido, dentro de las cuales no está el argumento en mención. 22 Expediente 76001-23-33-000-2016-00333-01 (2916-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Romelia Ramírez Rodríguez contra la Universidad del Valle de vejez que causó, sin atender a las situaciones referentes a que el retiro del servicio y los aportes se efectuaron con antelación a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.
Al margen de lo anterior, esta Sala encuentra que las determinaciones a las que arribó el a quo referentes a la liquidación de la aludida indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se ajustan a derecho y respecto de ellas no habrá pronunciamiento, dado que la alzada se centró en discutir el régimen normativo aplicable, sin hacer alusión al estudio que sobre aquel particular realizó el Tribunal de instancia. Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 201625, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan 25 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 23 Expediente 76001-23-33-000-2016-00333-01 (2916-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Romelia Ramírez Rodríguez contra la Universidad del Valle el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses de la demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, por cuanto para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la accionada, se revocará la condena en costas.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 26 de octubre de 2018 proferida por 24 Expediente 76001-23-33-000-2016-00333-01 (2916-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Romelia Ramírez Rodríguez contra la Universidad del Valle el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Romelia Ramírez Rodríguez contra la Universidad del Valle, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º.
Revócase la condena en costas impuesta a la parte demandada, de acuerdo con las consideraciones del presente fallo. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS