Radicación: 11001-03-15-000-2023-03937-00 Demandante: HERMES JULIÁN BERMÚDEZ CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-03937-00 Demandante: HERMES JULIÁN BERMÚDEZ CÁRDENAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “D” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la reliquidación de la prima de actividad para miembros de la fuerza pública. Reiteración de los argumentos propuestos en el proceso ordinario. Defecto procedimental por falta de congruencia, defecto sustantivo y violación directa de la Constitución SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por el señor Hermes Julián Bermúdez Cárdenas, quien actúa a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, vulnerados, supuestamente, por la sentencia de 19 de enero de 2023, mediante la cual la autoridad judicial accionada confirmó la sentencia desfavorable de primera instancia, en el marco de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Ejército Nacional, con el fin de que se le condenara al reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20%, y al pago de la prima de actividad y del subsidio familiar.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante afirmó que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ejército Nacional, con el fin de que se le condenara al reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20%, de la prima de actividad y del subsidio familiar. Sostuvo que como hechos acreditados dentro del proceso, en relación con la reclamación del subsidio familiar, se encontraban que i) por medio de la escritura pública No. 476 de 22 de septiembre de 2014 de la Notaría Segunda de Sevilla, Valle, declaró con la señora Isabel Cristina Ospina Murcia, que tienen unión marital de hecho desde el 22 de septiembre de 2009 y ii) que por medio de la orden administrativa de personal No. 1027 de 30 de enero de 2015 “se le reconoció el subsidio de familia en cuantía del 23% con base en lo señalado en el decreto 1161 de 2014.

NO SE RECOCONOCIO EL SUBSIDIO” (sic). Radicación: 11001-03-15-000-2023-03937-00 Demandante: HERMES JULIAN BERMUDEZ CARDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Indicó que por sentencia de 25 de agosto de 2022, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Girardot denegó las pretensiones de la demanda.

Señaló que, inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación en el que se presentaron como motivos de disenso frente cinco cargos, a saber: i) que el despacho atribuyó un alcance que no se compadece al artículo 11 de Decreto 1794 de 2000, ii) que la sentencia dio por probado, sin estarlo, que la entidad demandada desvirtuó la presunción de inconstitucionalidad del acto administrativo que negó el reconocimiento del reajuste del subsidio familiar sobre el Decreto 1161 de 2014, “situación que comporta un desconocimiento del precedente constitucional aplicable al presente caso, contenido entre otras sentencias en las siguientes: C-038 de 2004;

C-671 de 2002; C-931 de 2004; T- 1318 de 2005; T- 043 de 2007; T-273 de 2007; T-267 de 2006 y T-418 de 2007”, iii) que era totalmente contraria al artículo 53 de la constitución en lo que tiene que ver con el principio in dubio pro operario, iv) que era contraria al artículo 53 de la Constitución Política en lo que tiene que ver con el principio la condición más beneficiosa, pues desconoció la afectación del derecho a recibir el subsidio de familia, del cual existe una expectativa legítima, y v) que era contraria al artículo 13 de la Carta Política en lo que tiene que ver con el principio y derecho fundamental a la igualdad, pues señala que los dos sujetos invocados en la comparación no son pasibles de la comparación. Afirmó que el recurso de apelación fue desatado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que por sentencia de 19 de enero de 2023, confirmó el fallo de primera instancia. Por último, refirió que en la actualidad está en trámite un recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra la sentencia objetada, únicamente en lo relativo al reconocimiento de la diferencia salarial del 20%. 2.

Fundamentos de la acción El accionante presentó acción de tutela con el objeto de que el juez constitucional proteja los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, vulnerados, supuestamente, con la sentencia de 19 de enero de 2023, mediante la cual la autoridad judicial accionada confirmó la sentencia desfavorable de primera instancia, en el marco de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Ejército Nacional, con el fin de que se le condenara al reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20%, de la prima de actividad y del subsidio familiar.

En primer lugar, hizo referencia al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de donde resaltó que la solicitud cumple con el requisito de la subsidiariedad, en tanto, afirmó, “en lo que tiene que ver con la reclamación del subsidio de familia, no procede ningún recurso ordinario, pues la misma es una sentencia de segunda instancia. En lo que respecta a los recursos extraordinarios, contra la sentencia se presentó el RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA DE LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA, pero en lo relacionado con las pretensiones del reconocimiento de la diferencia salarial del 20% (…) de manera tal que el debate con relación a la interpretación y aplicación sustancial del contenido del artículo 11 del decreto 1794 de 2000, no está supeditado a ningún recurso extraordinario que deba ser agotado”.

De otra parte, indicó que la providencia objetada no resolvió “de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con el reparo o crítica a la sentencia proferida por el Juzgado con relación al reconocimiento DEL SUBSIDIO DE FAMILIA”, por Radicación: 11001-03-15-000-2023-03937-00 Demandante: HERMES JULIAN BERMUDEZ CARDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 lo que la misma incurre en i) defecto procedimental, en tanto, adujo, la sentencia fue emitida con incongruencia, pues lo que se pidió en el recurso de apelación no fue objeto de pronunciamiento en la sentencia, en específico lo relacionado con la presunción de inconstitucionalidad del acto administrativo que no fue desvirtuada en el proceso, la aplicación del principio de favorabilidad y condiciones beneficiosas, el juicio de igualdad rogado y los yerros argumentativos de la sentencia de primera instancia. Sostuvo que el fallo objetado incurre en ii) defecto sustantivo por la interpretación errónea del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en tanto, aduce, “la interpretación correcta puede darse en el siguiente sentido: EL SOLDADO PROFESIONAL DE LAS FUERZAS MILITARES, QUE TENGA UNA UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE (DE VIGĒRE 'TENER VIGOR' ES DECIR QUE ESTÉ EN VIGOR), pese a no estar declarada por ser de hecho, ENTRE LAS FECHAS DEL 1° DE ENERO DE 2001 HASTA EL 23 DE JUNIO DE 2014, TIENE “DERECHO AL RECONOCIMIENTO MENSUAL DE UN SUBSIDIO FAMILIAR EQUIVALENTE AL CUATRO POR CIENTO (4%) DE SU SALARIO BÁSICO MENSUAL MÁS LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD”.

Sobre el particular, refirió que de dicha interpretación se sigue que “para que el soldado profesional de las Fuerzas Militares, puede tener “derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad” deberá tener acreditado, de un lado: tener las condiciones de casado; o de otro: tener una unión marital de hecho vigente.

Situación que huelga señalar al Despacho que el Demandante acreditó en el presente proceso”. No obstante, señala, el tribunal accionado confundió “el hecho constitutivo de una situación jurídica; el hecho declarativo de una situación jurídica; y el hecho extintivo de una situación jurídica”, en lo relacionado con el nacimiento de la unión marital de hecho en el caso.

Adujo que el fallo objetado también incurre en iii) violación directa de la Constitución, en específico del derecho a la igualdad, en tanto, declara, en la sentencia cuestionada la autoridad judicial accionada realiza un trato desigual sin un criterio objetivo que lo justifique, frente al trato que dio en los expedientes 2018- 00039-01, 2020-00183-01 y 2020-00021-01, en los que se accedió a las pretensiones bajo los mismos supuestos de hecho del caso que originó la controversia.

Sobre el particular, sostuvo que los casos citados, así como el suyo, se tratan de soldados profesionales que tienen uniones maritales de hecho que fueron constituidas antes del 23 de junio de 2014 y que fueron declaradas después del 23 de junio de 2014; que devengan el subsidio de familia con base en el Decreto 1161 del 2014; que los tres sujetos pidieron el reajuste del subsidio familiar con base en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, y que “la situación se torna diferente cuando se revisa el resultado que obtuvieron con relación a la petición del reajuste del subsidio de familia con base en el artículo 11 del derecho 1794 del 2000, y cuando se habla de la petición se utiliza el contenido específico del derecho de acción, es decir, del medio de control incoado por los tres.

Pues, hecha la salvedad, mientras que para los dos primeros sujetos: SUJETO 1 y SUJETO 2, hubo sentencia favorable a sus pretensiones, es decir, hubo reconocimiento del subsidio de familia con base en el artículo 11 del derecho 1794 del 2000, mientras que para ellos sí, para el tutelante, no hubo tal reconocimiento”. 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: Radicación: 11001-03-15-000-2023-03937-00 Demandante: HERMES JULIAN BERMUDEZ CARDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 “4.1.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, le ruego encarecidamente al Honorable Despacho, que proceda a dejar, PARCIALMENTE (únicamente lo relacionado con el subsidio de familia) sin efectos, SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D” Bogotá, D. C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES PROCESO No.: 25307-33-33-001-2020-00151-01.

DEMANDANTE: HERMES JULIÁN BERMÚDEZ CÁRDENAS. DEMANDADA: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL. CONTROVERSIA: REAJUSTE SALARIAL DEL 20%; RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD; Y REAJUSTE DEL SUBSIDIO FAMILIAR CONFORME AL DECRETO 1794 DE 2000. A. PRETENSIÓN PRINCIPAL: 4.2. Así mismo le ruego al Honorable Despacho que ordene al Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO proferir nueva sentencia en la cual resuelva la totalidad de los cargos presentados en el recurso de apelación con relación al tema de subsidio de familia, para de esa forma corregir la falta de congruencia de la sentencia del Honorable Tribunal Administrativo.

B. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: 4.3. En caso de no accederse a las anteriores pretensiones, le ruego al Honorable Despacho que ordene al Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO proferir nueva sentencia en la cual se ordene declare la nulidad del acto administrativo demandado y se ordene el restablecimiento del derecho con relación al tema de subsidio de familia. 4.4.

Así mismo le ruego al Honorable Despacho que ordene al Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO proferir nueva sentencia en la cual se ordene declare la nulidad del acto administrativo demandado y se ordene el restablecimiento del derecho con relación al tema de subsidio de familia. 4.5. Así mismo le ruego Honorable Despacho que ordene al Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO que en la nueva sentencia se abstenga de aplicar la prescripción del derecho, como quiera que “existía un impedimento legal que no permitía exigir el reconocimiento” y “el derecho a devengarlos surgió a partir de los efectos ex tunc de la sentencia que declaró la nulidad” del decreto 3770 de 2009.

Esto con la finalidad de evitar otro posible yerro del Honorable Tribunal y que el demandante se vea en la penosa labor de interponer una nueva acción de tutela”. 4. Pruebas relevantes Se allegó copia digital del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nº 2020-00151-01, actor: Hermes Julián Bermúdez Cárdenas. 5.

Trámite procesal Por auto de 25 de julio de 2023, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar al accionante y a la autoridad judicial accionada. Igualmente, al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Girardot, al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el resultado del proceso.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03937-00 Demandante: HERMES JULIAN BERMUDEZ CARDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 75895 a 75899, todos de 9 de julio de 2023, con el fin de notificar a las partes 1. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Ministerio de Defensa Nacional El apoderado de la cartera ministerial rindió informe en el que solicitó que se declare la improcedencia de la solicitud por cuanto, sostuvo, no cumple con los requisitos para habilitar el estudio de fondo “porque el actor no realizó un estudio de los requisitos específicos de procedencia ni tampoco acredita la presunta vulneración del derecho fundamental, se puede evidenciar con el escrito de tutela que el actor si menciona una vulneración a derechos fundamentales por parte de lo fallado por las autoridades judiciales aquí accionadas pero en ninguno de sus acápites argumenta y justifica tal aseveración”. 6.2.

Los demás vinculados al trámite constitucional, aun cuando fueron debidamente notificados del auto admisorio de la acción de tutela, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Planteamiento del problema jurídico En tanto se observa una similitud sustancial entre los argumentos que sustentan la presente acción de tutela con los esgrimidos por el accionante en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que originó la controversia, corresponde a la Sala determinar si la solicitud cumple el requisito de procedencia de la relevancia constitucional, necesario para el estudio de fondo de los argumentos que la soportan.

En caso de que la respuesta a ese interrogante sea afirmativa y se cumplan los restantes requisitos generales, debe establecerse si la sentencia de 19 de enero de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, confirmó la sentencia desfavorable de primera instancia en el marco de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que el actor promovió contra el Ejército Nacional, incurre en i) defecto procedimental, por haber sido emitida con incongruencia, en tanto lo que se pidió en el recurso de apelación no fue objeto de pronunciamiento en la sentencia, ii) defecto sustantivo por la interpretación errónea del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y iii) violación directa de la Constitución, en específico del derecho a la igualdad, en tanto, declara, en la sentencia cuestionada realiza un trato desigual sin un criterio objetivo que lo justifique, frente al trato que dio en los expedientes 2018-00039-01, 2020-00183-01 y 2020-00021-01, en los que se accedió a las 1 La notificación se efectuó a los siguientes correos electrónicos: notificaciones@wyplawyers.com, stectadmincund@cendoj.ramajudicial.gov.co; des01tadmcund@cendoj.ramajudicial.gov.co; scs02sb04tadmincdm@notificacionesrj.gov.co; scregtadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co rmemorialessec02sdtadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co; jadmin01gir@cendoj.ramajudicial.gov.co, notificaciones.bogota@mindefensa.gov.co; ceoju@buzonejercito.mil.co.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03937-00 Demandante: HERMES JULIAN BERMUDEZ CARDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 pretensiones bajo los mismos supuestos de hecho del caso que originó la controversia. 3. El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones2.

Al respecto, esa corporación judicial ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20053, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional4.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala5, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. 2 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 4 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01. 5 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03937-00 Demandante: HERMES JULIAN BERMUDEZ CARDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 iv. Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. El accionante considera que la sentencia de la sentencia de 19 de enero de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, confirmó la sentencia desfavorable de primera instancia, en el marco de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Ejército Nacional, incurre en i) defecto procedimental, por haber sido emitida con incongruencia, en tanto lo que se pidió en el recurso de apelación no fue objeto de pronunciamiento en la sentencia, ii) defecto sustantivo por la interpretación errónea del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y iii) violación directa de la Constitución, en específico del derecho a la igualdad, en tanto, declara, en la sentencia cuestionada realiza un trato desigual sin un criterio objetivo que lo justifique, frente al trato que dio en los expedientes 2018-00039-01, 2020-00183-01 y 2020-00021-01, en los que se accedió a las pretensiones bajo los mismos supuestos de hecho del caso que originó la controversia.

La Sala anticipa que declarará la improcedencia de la acción de tutela porque no cumple el requisito de la relevancia constitucional, en tanto se acude a ella con el propósito de dar continuidad al debate legal que fue resuelto en dos instancias. 4.2. Del expediente ordinario aportado como prueba a este trámite constitucional, se observa que, en primera instancia, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Girardot por sentencia de 25 de agosto de 2022, negó las pretensiones de la demanda, luego de considerar que en tanto el demandante declaró la existencia de su unión marital de hecho el 22 de septiembre de 2014, esto es, bajo la vigencia del Decreto 1161 de 2014, no le asistía el derecho al reconocimiento del subsidio familiar bajo el Decreto 1794 de 2000, por cuanto no declaró la existencia de su unión marital de hecho durante el tiempo en que el artículo 11 del mismo estuvo excluido del ordenamiento legal.

Allí, el referido juzgador, luego de hacer amplía referencia a las normas aplicables y al desarrollo jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre la materia, indicó: “(…) dentro del plenario se encuentra acreditado que el señor HÉRMES JULIÁN BERMÚDEZ declaró la existencia de la unión marital de hecho con la señora ISABEL CRISTINA OSPINA MURCIA el 22 de septiembre de 2014 conforme se desprende de Radicación: 11001-03-15-000-2023-03937-00 Demandante: HERMES JULIAN BERMUDEZ CARDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 la Escritura Pública No. 476 de la NOTARÍA SEGUNDA DE SEVILLA VALLE, esto es, bajo la vigencia del Decreto 1161 de 2014.

Por lo anterior, teniendo en cuenta que el demandante consolidó su derecho el 22 de septiembre de 2014, esto es, se reitera, en vigencia del Decreto 1161 de 2014, no le asiste el derecho al reconocimiento al subsidio familiar pedido, habida consideración que no se cumple el presupuesto normativo y jurisprudencial relacionado con que, durante el tiempo en que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 estuvo excluido del ordenamiento legal, haya declarado la existencia de su unión marital de hecho, máxime cuando mediante la Orden Administrativa de Personal EJC No. 1027 de 30 de enero de 2015, el jefe de Desarrollo Humano del EJÉRCITO NACIONAL, en virtud del Decreto No. 1161 de 2014 le reconoció el subsidio familiar al demandante por el nacimiento de su primer hijo y por su unión marital de hecho con la señora ISABEL CRISTINA OSPINA MURCIA en un 23%”.

Contra la anterior determinación el accionante interpuso recurso de apelación, en el que, en lo relativo al reconocimiento del subsidio familiar sostuvo i) que el despacho atribuyó un alcance que no se compadece al artículo 11 de Decreto 1794, ii) que la sentencia dio por probado, sin estarlo, que la entidad demandada desvirtuó la presunción de inconstitucionalidad del acto administrativo que negó el reconocimiento del reajuste del subsidio familiar sobre el Decreto 1161 de 2014, “situación que comporta un desconocimiento del precedente constitucional aplicable al presente caso, contenido entre otras sentencias en las siguientes: C- 038 de 2004;

C-671 de 2002; C-931 de 2004; T-1318 de 2005; T- 043 de 2007; T-273 de 2007; T-267 de 2006 y T-418 de 2007”, iii) que era totalmente contraria al artículo 53 de la Carta en lo que tiene que ver con el principio in dubio pro operario, iv) que era totalmente contraria al artículo 53 de la Constitución Política en lo que tiene que ver con el principio la condición más beneficiosa, pues desconoció la afectación del derecho a recibir el subsidio familiar, del cual existe una expectativa legítima, y v) que era totalmente contraria al artículo 13 de la Constitución en lo que tiene que ver con el principio y derecho fundamental a la igualdad, pues señala que los dos sujetos invocados en la comparación no son pasibles de la comparación. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, por sentencia de 19 de enero de 2023, confirmó el fallo objetado, por las mismas razones esgrimidas por el juez de primera instancia. En el fallo, luego de hacerse referencia nuevamente al marco jurisprudencial y legal aplicable al caso sostuvo lo siguiente sobre el particular: “Visto entonces que el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc, es dable concluir que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 cobró nuevamente su vigencia. Sin embargo, la Sala considera que tal disposición normativa no resulta aplicable a Hermes Julián Bermúdez Cárdenas, habida cuenta de que el hecho generador del «subsidio familiar», en el caso sub examine, tan solo se cumplió el 22 de septiembre de 2014, fecha en que se declaró la unión marital de hecho mediante la escritura pública No. 476, otorgada por el Notario Segundo del Circuito de Sevilla (Valle); es decir, estando en vigencia el Decreto 1161 de 2014 y no el Decreto 1794 de 2000, pues aquel (Decreto 1161 de 2014) empezó a regir a partir del 24 de junio de 2014, aplicándose únicamente para aquellos soldados profesionales que no venían percibiendo el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, esto es, que no se habían casado o constituido unión marital de hecho antes del 24 de junio de 2014.

Bajo estos razonamientos, en criterio de la Sala, el actor no tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar previsto en el citado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, sino al contemplado en el Decreto 1161 de 2014, pues se reitera que la condición para su reconocimiento se cumplió estando en vigencia el Decreto 1161 de 2014.

Por estas razones, habrá de confirmarse la sentencia inicial” (Resaltado de la Sala). Radicación: 11001-03-15-000-2023-03937-00 Demandante: HERMES JULIAN BERMUDEZ CARDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Lo anterior permite evidenciar que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Girardot y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, estudiaron de manera suficiente lo relativo al reconocimiento y pago del subsidio familiar previsto en el citado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, de donde concluyeron que el accionante no tenía derecho al mismo, en tanto el hecho generador del subsidio solo se cumplió el 22 de septiembre de 2014, en vigencia del Decreto 1161 de 2014, fecha en que se declaró la unión marital de hecho del actor mediante escritura pública, lo cual fundamentó la denegación de las pretensiones de la demanda a ese respecto. 4.3.

Conforme con lo anterior, la Sala observa que los reproches formulados por la parte actora en el escrito de tutela, relativos a la presunta configuración de los defectos procedimental, sustantivo y por violación directa de la Constitución, independientemente de que se quieran encuadrar en la supuesta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, lo que en realidad pretenden es darle continuidad al debate relacionado con la aplicación al caso del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y, en tal razón, carecen de la relevancia constitucional necesaria para ser estudiadas por el juez de tutela, pues son un aspecto que ya fue motivo de estudio en el curso del proceso ordinario en sus dos instancias, en el que se concluyó que dicha norma no era aplicable al caso por haberse declarado la unión marital de hecho del actor en vigencia del Decreto 1161 de 2014.

Cuestión diferente es que la parte actora, al no estar de acuerdo con la apreciación que se hizo sobre dicho cargo por parte de las autoridades judiciales, presente argumentos en la acción de tutela bajo la supuesta falta de congruencia de la sentencia de segunda instancia por no haberse analizado en ella su interpretación personal del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y no haberse aplicado principios como el de favorabilidad e igualdad, mismos que no resultaban pertinentes al caso en el que no había duda entre dos o más normas aplicables, lo que no es razón suficiente para omitir el hecho de que el mecanismo de tutela se está utilizando como una instancia adicional por lo que se desconoce el requisito de la relevancia constitucional.

En la sentencia SU-215 de 2022 6, la Corte Constitucional recordó que el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional requiere “involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico”, a lo que agregó que “la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica”.

De allí que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección de los derechos efectiva de los derechos fundamentales y no a problemas de carácter legal”.

Lo expuesto es suficiente para concluir que el accionante acudió a la acción de tutela con el fin de solicitar el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad y de acceso a la administración de justicia, a la manera de una instancia adicional, toda vez que insiste en el mismo debate litigioso relacionado con la con la aplicación a su caso del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que fue propuesta en el proceso ordinario y resuelta con argumentos suficientes por el juez especializado de la causa en dos instancias. 4.4.

De otra parte, en lo relacionado con la violación del derecho a la igualdad en el que habría incurrido la autoridad judicial accionada por dar un trato desigual 6 M.P. Natalia Ángel Cabo. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03937-00 Demandante: HERMES JULIAN BERMUDEZ CARDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 frente al dispensado en los expedientes 2018-00039-01, 2020-00183-01 y 2020- 00021-01, en los que se accedió a las pretensiones bajo los mismos supuestos de hecho del caso que originó la controversia, la Sala observa que se trata de sentencias proferidas por las Subsecciones “A”, “E” y “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente, autoridades judiciales diferentes a la que profirió la sentencia bajo estudio, por lo que la alegada vulneración iusfundamental no se configura.

En efecto, si bien conforme con lo manifestado por el accionante en los citados fallos se accedió a las pretensiones bajo los mismos supuestos de hecho frente a los que se negó en su caso, lo cierto es que se trata de decisiones proferidas por autoridades judiciales distintas a la accionada, que, en todo caso, se encuentran en un mismo rango funcional que aquella, por lo que lo allí decidido no es un criterio de obligatoria observancia para el caso que originó la controversia en virtud del principio de autonomía judicial y, en tal razón, en el caso no se observa una vulneración del derecho a la igualdad.

Por las razones expuestas, la Sala declarará improcedente la acción de tutela promovida por el señor Hermes Julián Bermúdez Cárdenas, quien actúa a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, por no cumplir el requisito de relevancia constitucional. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor Hermes Julián Bermúdez Cárdenas, quien actúa a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Radicación: 11001-03-15-000-2023-03937-00 Demandante: HERMES JULIAN BERMUDEZ CARDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN