11001032800020240012000 — Consejo de Estado

Demandante: Cristian Estiben Dulcey Zamudio Demandado: José Ismael Peña Reyes (rector de la Universidad Nacional de Colombia, 2024-2027) Radicado: 11001-03-28-000-2024-00120-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2024-00120-00 Demandante: CRISTIAN ESTIBEN DULCEY ZAMUDIO Demandado: JOSÉ ISMAEL PEÑA REYES (rector Universidad Nacional de Colombia, periodo 2024-2027) Tema: Causal de impedimento consagrada en el numeral 9 del artículo 141 del Código General del Proceso.

Amistad íntima. AUTO QUE RESUELVE IMPEDIMENTO La Sala procede a resolver el impedimento manifestado por el magistrado Omar Joaquín Barreto Suárez. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La parte actora, a nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pretende lo siguiente: PRIMERA. Que se DECRETE la medida cautelar interpuesta, toda vez que la designación del señor José Ismael Peña Reyes se fundamentó en una metodología de elección que vulnera la mayoría absoluta y el quorum decisorio del Consejo Superior Universitario, así como tiene amplias repercusiones de orden público y peligro para el interés colectivo de la Comunidad Universitaria.

SEGUNDA. Que se DECLARE LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el acta 05 de 2024, mediante la cual se designa como rector de la Universidad Nacional de Colombia al señor José Ismael Peña Reyes, en virtud de la metodología viciada mediante la cual se realizó dicha designación, a pesar de las irregularidades presentadas y denunciadas durante el proceso de selección. TERCERA.

Que se ORDENE LA REPETICIÓN del proceso de elección de rectoría del Consejo Superior Universitario, garantizando la elaboración de una metodología que se ajuste a los principios de democracia representativa, el respeto del quorum decisorio y las mayorías absolutas. Demandante: Cristian Estiben Dulcey Zamudio Demandado: José Ismael Peña Reyes (rector de la Universidad Nacional de Colombia, 2024-2027) Radicado: 11001-03-28-000-2024-00120-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2.

Manifestación de impedimento Mediante escrito de 27 de agosto de 2024, el magistrado Omar Joaquín Barreto Suárez advirtió la posible configuración de la causal de impedimento prevista en el numeral 9° del artículo 141 de la Ley 1564 de 20121, bajo la siguiente argumentación: El fundamento del impedimento radica en que me une un vínculo de amistad con Augusto Hernández Becerra, apoderado del demandado, pues, a pesar de que no fue mi nominador ni mi jefe inmediato, trabajamos juntos por varios años en el Consejo de Estado cuando aquel se desempeñó como magistrado de la Sala de Consulta y Servicio Civil.

Por lo expuesto y con el fin de asegurar los principios de transparencia, imparcialidad y autonomía que enmarcan la actividad judicial, le solicito declarar fundado el impedimento y separarme del conocimiento del asunto, en atención al vínculo de amistad que existe con el apoderado del demandado. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para emitir pronunciamiento frente a la manifestación de impedimento objeto de estudio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, numeral 2, literal b) y 131 numeral 3° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Tal decisión es de su cargo, en virtud de estas normas especiales de competencia que prevén:

ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. (Subrogado art. 20 Ley 2080 de 2021. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: ( ) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: ( ) b) Las que resuelven los impedimentos y recusaciones, de conformidad con los artículos 131 y 132 de este código;

( ). 1 9. Existir enemistad grave o amistad íntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado. Demandante: Cristian Estiben Dulcey Zamudio Demandado: José Ismael Peña Reyes (rector de la Universidad Nacional de Colombia, 2024-2027) Radicado: 11001-03-28-000-2024-00120-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 ARTÍCULO 131.

TRÁMITE DE LOS IMPEDIMENTOS. Para el trámite de los impedimentos se observarán las siguientes reglas: (…) 2. Modificado por el artículo 21 de la Ley 2080 de 2021. Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.

Si lo encuentra fundado, lo aceptará. Cuando se afecte el quórum decisorio, se integrará la nueva sala con los magistrados que integren otras subsecciones o secciones de conformidad con el reglamento interno. Solo se ordenará sorteo de conjuez, cuando lo anterior no fuere suficiente. 2.2. Marco general del instituto procesal del impedimento La institución de los impedimentos está encaminada a salvaguardar los principios esenciales de la administración de justicia, dentro los cuales se encuentra la independencia e imparcialidad.

Así entonces, esta figura se erigió como un deber inicialmente impuesto al juzgador y, posteriormente, extendido a los agentes del Ministerio Público, con el fin de que estos funcionarios – jueces y agentes – se separen del conocimiento de un asunto objeto de análisis, cuando concurra alguna de las hipótesis expresamente consagradas por la ley.

Particularmente, en lo que tiene que ver con la imparcialidad cuya garantía se propende a través del establecimiento de supuestos impeditivos, la Corte Constitucional ha precisado que aquella tiene una doble connotación así: (i) subjetiva, esto es, relacionada con ‘la probidad y la independencia del juez, de manera que éste no se incline intencionadamente para favorecer o perjudicar a alguno de los sujetos procesales, o hacia uno de los aspectos en debate, debiendo declararse impedido, o ser recusado, si se encuentra dentro de cualquiera de las causales previstas al efecto’; y (ii) una dimensión objetiva, ‘esto es, sin contacto anterior con el thema decidendi, de modo que se ofrezcan las garantías suficientes, desde un punto de vista funcional y orgánico, para excluir cualquier duda razonable al respecto’.

No se pone con ella en duda la “rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción” sino atender al hecho natural y obvio de que la instrucción del proceso genera en el funcionario que lo adelante, una afectación de ánimo, por lo cual no es garantista para el inculpado que sea éste mismo quien lo juzgue.2 Así, el legislador se preocupó, de una parte, por sustraer del ejercicio jurisdiccional todo sesgo proveniente de algo tan connatural a la consciencia del ser humano, como lo es actuar en beneficio suyo o de sus allegados o de quienes le prestaron 2 Corte Constitucional, Sentencia C - 416 14.09.2016 M.P. María Victoria Calle Correa.

En el mismo sentido, Sentencia C-545 28.05.2018, M.P. Nilson Pinilla Pinilla y C-762 29.10.2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Demandante: Cristian Estiben Dulcey Zamudio Demandado: José Ismael Peña Reyes (rector de la Universidad Nacional de Colombia, 2024-2027) Radicado: 11001-03-28-000-2024-00120-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 un servicio, o bien sea en detrimento de quien lo ha ofendido o perturbado – componente subjetivo –.

Y de otro lado, por garantizar que el ejercicio de la labor judicial sea producto de la apreciación primigenia y espontánea del asunto sometido a consideración, lo cual se vería frustrado en aquellos eventos en que el funcionario ya tuvo la oportunidad de conocer del mismo caso – componente objetivo –. 2.3. Marco normativo de la causal de impedimento objeto de estudio La causal de impedimento alegada es aquella contemplada en el artículo 141, numeral 9º del Código General del Proceso, aplicable al caso por remisión expresa del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone:

ARTÍCULO 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: (…) 9. Existir enemistad grave o amistad íntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado. (…). (Se resalta). La referida causal se encuentra dotada de un componente subjetivo, en tanto que resulta objetivamente imposible para quien decide sobre el impedimento graduar el nivel de un vínculo que pertenece a la esfera personal de quien la alega3.

Sin embargo, pese al carácter subjetivo de dicha causal no basta con invocarla, sino que debe acompañarse de una argumentación lógica y correlativa que permita demostrar que, en efecto, existe una amistad o enemistad de tales connotaciones – íntima o grave, respectivamente. Así las cosas, para que el impedimento manifestado se considere fundado debe existir una relación de correspondencia entre las expresas causales de la referida institución y los hechos manifestados por el magistrado, dicho en otras palabras, se debe i) invocar una causal que se encuentre consagrada en la ley (taxatividad); y ii) establecer una argumentación consecuente y demostrativa del supuesto descrito en la norma que regula la causal de impedimento invocada (pertinencia)4. 3 Al respecto ver providencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 29 de junio de 2021 Expediente: 11001-03-15-000-2018-01569-01, M.P. Milton Chaves García y de 26 de enero de 2016, Expediente: 11001-03-15-000-2015-02504-00, M.P.: Guillermo Sánchez Luque.

En igual sentido, pronunciamiento de la Sección Quinta en auto de 20 de mayo de 2021, expediente: 11001- 03-15-000-2020-02934-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 4 Ver Autos 039 de 2010, 346A de 2016 y 592 de 2021 de la Corte Constitucional. Demandante: Cristian Estiben Dulcey Zamudio Demandado: José Ismael Peña Reyes (rector de la Universidad Nacional de Colombia, 2024-2027) Radicado: 11001-03-28-000-2024-00120-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 2.4.

Caso concreto Como viene de explicarse, en relación con la causal prevista en el numeral 9° del artículo 141 del Código General del Proceso, se tiene que la existencia de la amistad estrecha entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado, es una manifestación que tiene un nivel de credibilidad que se funda en aquello que expresa el operador judicial, ello comoquiera que tal situación se conoce solo hasta que, mediante su afirmación se pone de presente para su examen.

Respecto de lo manifestado por el magistrado Omar Joaquín Barreto Suárez, se tiene entonces que, la causal invocada, esto es, «[q]ue exista amistad íntima» se encuentra dotada de un componente subjetivo, por tanto, resulta objetivamente imposible para la Sala graduar el nivel de una amistad y, en ese sentido, depende del alcance que el mismo funcionario le brinde a la relación existente, que para el caso bajo estudio, le fue dado por el consejero bajo la expresión de «vínculo de amistad» derivado del hecho de que «trabajamos juntos por varios años en el Consejo de Estado cuando se desempeñó como magistrado de la Sala de Consulta y Servicio Civil» y, adicionalmente, advirtió que «no fue mi nominador ni mi jefe inmediato».

Precisamente, frente a esta causal, la Sección5 ha considerado que la existencia de la amistad íntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado, es una manifestación que tiene un nivel de credibilidad que se funda en aquello que expresa el operador judicial, pues no es jurídicamente posible comprobar los niveles de amistad íntima que un funcionario pueda llegar a tener con otra persona.

Lo anterior, debido a que tales situaciones trascienden al ámbito subjetivo, cuando el juzgador mediante su afirmación la pone de presente para su examen, incluso, sin ser necesario que su amigo lo ratifique. Justamente la finalidad de esta figura es evitar que quien va a conocer el caso, por razones intrínsecas a lazos distintos de los familiares, pueda ver comprometida su imparcialidad al momento de adoptar la decisión y, tratándose de la referida causal, adquiere especial valor la manifestación que, amparado bajo el principio de la buena fe, realiza el funcionario que la invoca comoquiera que hace parte de su fuero interno la calificación sobre el nivel de cercanía que tiene con una de las partes o su abogado. 5Ver entre otros: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 17 de julio de 2014, exp. 11001-03-28-000-2014-00022-00(IMP), M.P. Susana Buitrago Valencia; auto de 26 de mayo de 2022, exp. 11001-03-15-000-2022-02156-00 (IMP), M.P. Luís Alberto Álvarez Parra; auto del 20 de abril de 2023, exp. 11001-03-15-000-2023-01549-00 M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.

Sin embargo, ello no resulta suficiente para predicar la causal de impedimento invocada, comoquiera que, no todo vínculo personal ejerce influencia tan decisiva en el juez como para condicionar su fallo. Así lo ha precisado la Corte Constitucional: A pesar del carácter subjetivo que implica la amistad, su reconocimiento a efecto de considerar que pueda conturbar la mente neutral del fallador, requiere no solo de la manifestación por parte de quien se considera impedido, sino además de otra serie de hechos que así lo demuestren.

Tal vínculo afectivo debe ser de un grado tan importante que eventualmente pueda llevar al juzgador a perder su imparcialidad. Es decir, no todo vínculo personal ejerce influencia tan decisiva en el juez como para condicionar su fallo. Es precisamente esto lo que debe establecer en el caso concreto la autoridad judicial ante la cual se plantea el impedimento o la recusación6.

En ese mismo contexto, la Sala Electoral ha decantado la causal que se analiza, conforme a la norma que la prevé cualifica al vínculo subjetivo con el predicado de “íntima”, por ende, si bien puede existir amistad por razones de colegaje, o acercamientos académicos o laborales, para efectos de la procedencia del impedimento por esta causal, lo cierto es que esta debe influir en la imparcialidad del operador jurídico.

En efecto, en antecedente de 25 de abril de 20247, se consideró: En este punto, es necesario resaltar que, si bien la causal referida a la amistad íntima tiene un carácter eminentemente subjetivo, lo cierto es que, si en la manifestación de impedimento solo se hace alusión a relaciones de tipo meramente académico o laboral, tal declaración no tiene la virtualidad de acreditar la existencia de un vínculo en la connotación de que trata la norma.

( ) En otras palabras, de los argumentos expresados en el escrito que manifiesta el impedimento no se evidencia una razón por la cual, el magistrado tenga una amistad o enemistad que influya en la imparcialidad al momento de pronunciarse sobre el asunto, en síntesis, no explicó las razones que demostrarían la causal invocada, toda vez que, se reitera, la simple relación de colegaje no es suficiente para estructurarla.

De modo que, en este asunto es posible concluir que las circunstancias descritas por el doctor Barreto Suárez no reflejan el alcance y contenido de la relación de amistad que tenga la virtualidad de alterar su capacidad para decidir. Por el contrario, su planteamiento vinculante con el apoderado del demandado lo 6 Corte Constitucional, auto 592 de 2021. 7 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Radicado 11001-03- 28-000-2024-00115-00. Demandante: Cristian Estiben Dulcey Zamudio Demandado: José Ismael Peña Reyes (rector de la Universidad Nacional de Colombia, 2024-2027) Radicado: 11001-03-28-000-2024-00120-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 estructura en una relación de colegaje laboral, de cuya manifestación no se advierte tenga la potencialidad de parcializar su desempeño dentro del vocativo de la referencia8.

Visto así el asunto, la Sala declarará infundado el impedimento manifestado por el magistrado Omar Joaquín Barreto Suárez, de conformidad con lo expuesto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por el magistrado Omar Joaquín Barreto Suárez, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso, acorde con lo establecido en el artículo 131, numeral 7, en armonía con el artículo 243A numeral 6 de la Ley 1437 de 2011.

TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx 8 En similar sentido, véase: Sección Quinta, auto de 18 de julio de 2024, radicado 11001032800020240013900.

M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.