CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04795-01 Actor: Aurora Jiménez Jiménez y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca ACCION DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de los señores Aurora Jiménez Jiménez, Carlos Gaspar Jiménez, María Mónica Jiménez, Yonjaver Maca Jiménez y Derly Patricia Rojas, contra la sentencia de 10 de septiembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, por medio de la cual se negó el amparo de tutela.

ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones Los señores Aurora Jiménez Jiménez y otros, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de tutela, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad humana y de acceso a la administración de justicia, que estimaron lesionados por el Tribunal Administrativo del Cauca, al proferir la sentencia de 24 de junio de 2021, dentro del medio de control de reparación directa promovido por los hoy tutelantes contra el Hospital Universitario San José E.S.E. En el escrito de tutela, los accionantes solicitaron: “(…) 1.

Sírvanse tutelar los derechos fundamentales al ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, AL DEBIDO PROCESO, IGUALDAD y DIGNIDAD HUMANA de los demandantes en el proceso ordinario de Reparación Directa, vulnerados por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE POPAYÁN, con ocasión de la sentencia de fecha del 20 de junio de 2017, y por la SALA DE DECISIÓN 001 DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, con ocasión de la sentencia de fecha 24 de junio de 2021, que revocó por completo la sentencia de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda. 2.

Como consecuencia de lo anterior, sírvase ordenar a la SALA DE DECISIÓN 001 DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, DEJAR SIN EFECTO la sentencia de fecha 24 de junio de 2021 proferida por dicha Sala dentro del proceso de REPARACIÓN DIRECTA, expediente No. 19001-33-33-004-2015-00084-01, M.P. CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ, demandante: CARLOS GASPAR JIMÉNEZ Y OTROS, demandado: HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSÉ DE POPAYÁN E.S.E, y e n consecuencia ORDENAR a la SALA DE DECISIÓN 001 DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA para que profiera NUEVA SENTENCIA que sea respetuosa de los derechos fundamentales de los demandantes en el proceso ordinario de Reparación Directa, de las pruebas que obran en el expediente y así mismo respetuosa del precedente jurisprudencial consolidado del Consejo de Estado.

(…)”. (Sic) Los hechos y las consideraciones de la accionante La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Indicaron que, el 30 de octubre de 2013, el señor Robinson Alexis Gaspar Jiménez se dirigió a urgencias del Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E, debido a un dolor abdominal ubicado en el hipocondrio derecho, donde está ubicada la vesícula.

Manifestaron que en dicho centro asistencial le realizaron exámenes de laboratorio y una ecografía, con los cuales se detectó que tenía múltiples cálculos dentro de la vesícula; sin embargo, como no había inflamación no fue necesario realizar operación de urgencia y se dio de alta al paciente. Señalaron que el 18 de noviembre de 2013, el señor Robinson Alexis Gaspar Jiménez volvió a acudir al Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E porque presentaba un dolor abdominal muy intenso y debieron operarlo de urgencia, retirándole la vesícula y le dieron de alta el 23 del mismo mes y año. Sostuvieron que el 26 de noviembre de 2013, el señor Robinson Alexis Gaspar Jiménez volvió a acudir al Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. porque padecía dolores abdominales intensos.

Razón por la cual, se le realizaron diferentes exámenes que arrojaron que tenía una infección aguda y debían operar; sin embargo, el quirófano se encontraba lleno y en consecuencia, debían remitirlo a otro centro médico. Informaron que durante el proceso de remisión, el 27 de noviembre de 2013, el paciente presentó dos paros cardiacos respiratorios y falleció a las 7:32 am.

Relataron que los hoy accionantes en la tutela, como familiares del señor Gaspar, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra el Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E, con el propósito que se declarara patrimonialmente responsable por los daños y perjuicios causados con ocasión de la falla en la prestación del servicio médico, que dio lugar a la muerte de Robinson Alexis Gaspar Jiménez.

Adujeron que, el Juzgado Cuarto Administrativo de Popayán, mediante fallo de 2 de junio de 2017, declaró administrativa y patrimonialmente responsable al hospital demandado por los perjuicios causados a los demandantes, pero no por la falla en el servicio médico, sino por la pérdida de oportunidad en la atención. Precisaron que inconformes con la decisión, ambas partes interpusieron recurso de apelación contra la referida decisión y el Tribunal Administrativo del Cauca, a través de providencia de 24 de junio de 2021, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de reparación directa.

Consideraciones de la parte actora Manifestaron que la autoridad judicial accionada incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, porque el A-quo señaló que no existía prueba pericial que demostrara con certeza que la lesión de la víctima directa del daño fue producto de la primera cirugía y de un mal procedimiento médico, desconociendo que en Colombia no existe tarifa legal para demostrar la falla en el servicio en asuntos de responsabilidad médica.

En este sentido, expuso que: “(…) el TRIBUNAL echa de menos la ‘prueba técnica’ que entiende que necesariamente debe de ser un peritaje, pero en el proceso obran dos pruebas técnicas, una elaborada por el Subgerente científico del Hospital demandado, y otra, que es denominada ‘ANÁLISIS DE MORTALIDAD’, elaborada por dos cirujanos en coordinación con el área de cirugía, que son resultado de un estudio de auditoria de la calidad solicitada por la parte demandante respecto de la atención y la muerte de ROBINSON ALEXIS GASPAR denominado ‘resultado de análisis de un evento adverso’, que fueron aportados por el Hospital demandado, pero que ni el Juzgado, ni el Tribunal le dieron valor probatorio, porque según su dicho no se trataba de un peritaje.

El Tribunal dice darle valor probatorio, pero no le da la interpretación técnica científica que de él se deriva, sino que le da una ‘interpretación libre’, para concluir que estos documentos no dicen lo que dicen.” Afirmaron que de lo expuesto en precedencia, se evidencia que el Tribunal incurrió en una defectuosa valoración probatoria que conllevó a que equivocadamente afirmara que no se probó una falla en el servicio médico.

Precisó que el Tribunal Administrativo de Cauca, valoró defectuosamente la historia clínica, pues se afirmó que existía el consentimiento informado firmado por el paciente, cuando ello no es así, dado que, no existe esa prueba documental. Expresó que en ambas instancias se decidió con fundamento en los testimonios de los médicos tratantes, pese a que eran sospechosos, por tratarse de los profesionales cuyos actos médicos se estaban cuestionando.

En relación con lo anterior, la parte tutelante expuso lo siguiente: “(…) a. El Hospital Universitario San José E.S.E no allegó el formato original del consentimiento informado con la supuesta firma del paciente; b. Ambas instancias del proceso ordinario desecharon el contenido de pruebas indispensables para declarar la responsabilidad por falla en el servicio; c. Los juzgadores tanto de primera y segunda instancia otorgaron plena credibilidad a los testimonios de los médicos tratantes sin percatarse que sus dichos contrariaban la historia clínica y a su vez no estaban probados con ningún otro medio de prueba; d. El resultado adverso no se generó por culpa del paciente tal y como lo señaló el ad quem; e. Recuento de las pruebas aportadas por la parte demandante y que no fueron valoradas en su conjunto o sobre las que se realizó una valoración defectuosa para no responsabilizar a la entidad demandada por falla en el servicio; f. Se demostró que hubo demora en la intervención que requería el paciente con urgencia y así mismo se probó que no se le prestó el servicio de unidad de cuidados intensivos a pesar de necesitarlo, lo cual configura pérdida de oportunidad que fue desconocida por completo por el ad quem.

(…)” Indicó que, según el precedente de pérdida de oportunidad y el artículo 153 de la Ley 100 de 1993: “(…) no se puede exonerar a una entidad por la responsabilidad que se le endilga frente a la falta de calidad y oportunidad en la prestación del servicio de salud, más cuando es claro que la atención desplegada por la entidad demandada no comprendió todos los recursos que necesitaba el paciente para que su vida se salvaguardara con la atención. De manera que el hecho de que no se operó de forma rápida sino que se esperó hasta el día siguiente para tener un quirófano y así reintervenirlo, al no haber remitido al paciente y al no haberle atendido en una unidad de cuidados intensivos tal y como lo había dispuesto el médico tratante, se tiene que la conclusión no es otra que la declaratoria de responsabilidad de dicha institución por esas falencias en la atención en salud.

Pero como la Sala del Tribunal no lo reconoció, es claro que incurre en los defectos que se alegan y en la vulneración de derechos fundamentales de los accionantes.” Finalmente, señaló que se incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente porque no se tuvieron en cuenta los pronunciamientos en los que el Consejo de Estado ha establecido que “si bien estos casos se encuentran inmersos en la teoría de la falla probada, no se exige que para demostrar la responsabilidad en la prestación del servició médico se requiera de ‘CERTEZA’ que pruebe dicha falla, sino que se acude a la concepción de la ‘causalidad probabilística’ en la que no se exige un estándar imposible de cumplir como ahora lo establece el Tribunal por cuanto la única manera de establecer con certeza que fue en la cirugía de colecistectomía en la que se presentó el error en el procedimiento, es que la cirugía se hubiera grabado, lo cual no se utiliza en nuestro medio”.

Trámite procesal El Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección A, mediante auto de 27 de julio de 2021, admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada, es decir, al Tribunal Administrativo del Cauca, y puso en conocimiento el escrito de tutela al Juzgado Cuarto (4°) Administrativo del Circuito de Popayán, al Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. y a la señora Liliana Burbano Jiménez, como terceros con interés en las resultas del proceso.

Informe de las entidades accionadas 4.1 El Tribunal Administrativo del Cauca, solicitó se niegue el amparo de tutela, con fundamento en lo siguiente: Indicó que en la sentencia de 24 de junio de 2021, se hizo un análisis detallado de las razones que sustentaron la decisión, sin que se evidencie vía de hecho alguna, en la medida que se ajustan a las normas y criterios jurisprudenciales aplicables al caso.

Adujó que, no es cierto que esa autoridad fundamentó su decisión en un consentimiento informado inexistente, pues este obra a folio 92 del expediente y se hizo su transcripción en el folio 21 de la providencia cuestionada, en la que se indicó la ubicación de dicha prueba en el expediente, así como de cada uno de los otros elementos probatorios.

Concluyó que la decisión se sustentó en la jurisprudencia aplicable al caso, las pruebas debidamente aportadas y se hizo una valoración e interpretación, según las reglas de la sana crítica, y, por tanto, concluyó que el fallo acusado no contraria el acervo probatorio obrante en el expediente, ni vulnera los derechos fundamentales de la parte actora. 4.2 El Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E, solicitó se niegue el amparo de tutela, con fundamento en lo siguiente: Indicó que el amparo invocado es improcedente porque los argumentos de la demanda de tutela se reducen a las mismas explicaciones bajo las cuales intentó que se decretara su responsabilidad en el proceso de reparación directa.

Afirmó que no existió una indebida valoración de las pruebas, sino que en primera y en segunda instancia se descartó la existencia de una falla en el servicio médico, así como de una pérdida de oportunidad, contrario a lo que pretendían los accionantes. Dijo que el hecho de que no sea obligación presentar un dictamen pericial, no implica que los demandantes no tuvieran que demostrar la falla atribuida al hospital, pues aunque está bajo su criterio se deben “escoger los elementos que aportaran para que hagan parte del acervo probatorio, deben tener en cuenta que todos ellos deben cumplir con el deber a su cargo de demostrar los hechos plasmados en la demanda, por lo que no puede la ahora parte demandante del proceso de reparación directa intentar subsanar sus falencias a través de una tutela”.

Sostuvo que no se puede pretender restarle valor probatorio a los testimonios de los galenos bajo el argumento de que eran los médicos tratantes del señor Gaspar Jiménez, sin tener en cuenta que justamente estos profesionales, por sus conocimientos técnicos y por ser quienes asistieron al paciente, podían explicar lo ocurrido de manera clara.

Mencionó que los accionantes, con la demanda de tutela, buscan que el informe de análisis de mortalidad elaborado por la subgerencia científica del hospital sea considerada la prueba de la falla del servicio, cuando ese documento ya fue valorado y se estimó que contrario a acreditar un error, demuestra que lo ocurrido en el paciente implica una complicación propia de la colecistectomía por laparoscopia, cirugía a la cual fue sometido el paciente.

Agregó que se pretende reabrir la discusión frente al diligenciamiento del consentimiento informado, sin tener en cuenta que lo debatido en torno a esa prueba era si se advirtieron o no los riesgos del procedimiento, evidenciándose que desde el inicio se aceptó la existencia del documento. Finalmente, dijo que, si bien se alegó la existencia de un defecto fáctico porque no se acudió a los indicios para declarar la responsabilidad del hospital, lo cierto es que la institución aportó todas las pruebas para descartar la falla atribuida y, en ese sentido, “(…) teniendo en cuenta que los indicios deben ser usados para demostrar tanto la falla, como para negarla, se debe concluir que tanto la historia clínica del paciente, como los documentos emanados por la Subgerencia Científica y los testimonios de los profesionales, son válidamente concluyentes de una exoneración de responsabilidad”.

La providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante sentencia de 10 de septiembre de 2021, negó la acción de tutela, argumentando lo siguiente: Indicó que, contrario a lo expuesto por la parte actora, la autoridad judicial accionada sí valoró las pruebas allegadas al expediente, incluidos los informes rendidos por la subgerencia científica del Hospital Universitario San José E.S.E y el análisis de mortalidad e incluso fueron trascritos a folios 31 a 35 de la decisión cuestionada; sin embargo, estos no podían valorarse por no haberse sometidos a contradicción. Agregó que se aclaró que aunque no se cumplían los requisitos establecidos en el artículo 226 del CGP para ser considerado un dictamen, “su alcance probatorio únicamente corresponde al de un documento contentivo de un informe que, por ser allegado oportunamente en virtud de orden judicial, en tanto que se decretó en el auto de pruebas, debe ser apreciado y ofrecerle el valor probatorio pertinente en contexto con los demás medios allegados”.

Indicó que, en ejercicio de la autonomía funcional que caracteriza la actividad de los jueces, el Tribunal accionado estimó que aunque la parte actora alude que el informe de la subgerencia científica del Hospital San José es concluyente respecto de la ocurrencia de una falla médica, lo cierto es que de la lectura del mismo no se deduce que sea así, dado que en ese informe se indicó que se presentó un evento adverso porque surgió una complicación de la cirugía de colecistectomía por laparoscopia realizada al señor Robinson Alexis Gaspar Jiménez, pero que ello no era suficiente para reconocer que el procedimiento quirúrgico fue errado o presentó fallas.

Así mismo, la autoridad judicial accionada precisó que de las conclusiones del estudio de mortalidad que se considera no valorado, se desprendía que el paciente presentó una evolución adecuada en los 3 días de postoperatorio, pues toleraba adecuadamente la vía oral y no tenía signos de irritación peritoneal, lo que, a su juicio, sugiere que para ese entonces no cursaba con un cuadro infeccioso.

Señalo que la valoración en contexto de la historia clínica, del informe de la subgerencia científica del Hospital San José, de las declaraciones de los profesionales de la salud que participaron de la atención y de los documentos científicos aportados por uno de ellos, no permite concluir con certeza que las complicaciones que se originaron por la cirugía de colecistectomía por laparoscopia que se le efectuó al señor Robinsón Alexis Gaspar Jiménez hayan obedecido a un error en el procedimiento.

Expreso que la determinación de negar las pretensiones de la demanda, en el sentido que a las entidades accionadas no se les podía atribuir responsabilidad por la muerte del señor Gaspar, fue producto de un análisis con una carga argumentativa válida y razonable. Expresó sobre el presunto desconocimiento del precedente, que el resultado del litigio depende principalmente de lo que se encuentre acreditado en cada proceso.

En ese sentido, el hecho de que se falle de manera diferente en uno y otro caso, no implica la configuración de ese defecto. La impugnación El accionante impugnó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, solicitó su revocatoria y la prosperidad de sus pretensiones, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela relacionados con la indebida valoración probatoria y el desconocimiento del precedente.

Agregó que si el juez al momento de valorar las pruebas oportunamente allegadas al proceso, procede a excluir el contenido de alguno de los medios de prueba sin exponer ni motivar la razón por las cuales excluye el contenido, se vulnera el debido proceso. Manifestó que las pruebas allegadas al proceso indican que se presentó un evento adverso como complicación de la cirugía que consiste en la “fuga del munón cístico”, el cual se generó por la atención brindada por el hospital accionado y no por patologías que padecía el paciente.

Indicó que pese a que en el expediente reposaban elementos probatorios que demostraban que se configuró una pérdida de oportunidad, el Tribunal le restó valor y no los tuvo en cuenta para proferir la decisión. CONSIDERACIONES Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de 12 de marzo de 2019.

Problema jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que negó el amparo de tutela, o si como lo alega el accionante, el Tribunal Administrativo de Cauca, al proferir la sentencia de 24 de junio de 2021, incurrió en vía de hecho por defecto fáctico y desconocimiento del precedente, al no tener en cuenta los elementos probatorios aportados al proceso, que permitían establecer que se presentó un evento adverso y se configuró una pérdida de oportunidad dentro del proceso de reparación directa, promovido por los hoy accionantes contra el Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E..

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El defecto fáctico Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “(…) valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (…)”.

En esta situación se incurre “(…) cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente (…)”. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “(…) aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (…)”, de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.

En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “(…) Debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…)”.

En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “(…) (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;

(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. (…). Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.

Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 3.2.

El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad humana y de acceso a la administración de justicia, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales los accionantes puedan lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las correspondientes instancias dentro del proceso de reparación directa y no se configura ninguna de las causales del recurso extraordinario de revisión. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca y, que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 24 de junio de 2021, se notificó a las partes por estado de 1 de julio del mismo año y la demanda de tutela se presentó el 26 de julio de 2021, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de reparación directa. 4.2. Análisis de las causales específicas de procedibilidad Los señores Aurora Jiménez Jiménez y otros, a través de apoderado, plantean la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad humana y de acceso a la administración de justicia, porque considera que el Tribunal Administrativo de Cauca, al proferir la providencia de 24 de junio de 2021, incurrió en vía de hecho por defecto fáctico.

Para el efecto, aseveraron lo siguiente: “(…) el TRIBUNAL echa de menos la ‘prueba técnica’ que entiende que necesariamente debe de ser un peritaje, pero en el proceso obran dos pruebas técnicas, una elaborada por el Subgerente científico del Hospital demandado, y otra, que es denominada ‘ANÁLISIS DE MORTALIDAD’, elaborada por dos cirujanos en coordinación con el área de cirugía, que son resultado de un estudio de auditoria de la calidad solicitada por la parte demandante respecto de la atención y la muerte de ROBINSON ALEXIS GASPAR denominado ‘resultado de análisis de un evento adverso’, que fueron aportados por el Hospital demandado, pero que ni el Juzgado, ni el Tribunal le dieron valor probatorio, porque según su dicho no se trataba de un peritaje.

El Tribunal dice darle valor probatorio, pero no le da la interpretación técnica científica que de él se deriva, sino que le da una ‘interpretación libre’, para concluir que estos documentos no dicen lo que dicen.” En este sentido, señalaron que el A-quo argumentó que no existía prueba pericial que demostrara con certeza que la lesión de la víctima directa del daño se produjo en la primera cirugía, debido a un mal procedimiento médico; de esa manera, se desconoció que en Colombia no existe tarifa legal para demostrar la falla en el servicio en asuntos de responsabilidad médica.

De lo expuesto en precedencia, expusieron que se evidencia que el Tribunal incurrió en una defectuosa valoración probatoria que conllevó a que equivocadamente afirmara que no se probó la falla en el servicio médico. Precisaron que el Tribunal Administrativo de Cauca, valoró defectuosamente la historia clínica, pues afirmó que existía el consentimiento informado firmado por el paciente, cuando ello no es así, dado que, no existe la prueba documental.

Expresaron que en ambas instancias se decidió con fundamento en los testimonios de los médicos tratantes, pese a que eran testigos sospechosos por tratarse de los profesionales cuyos actos médicos se estaban cuestionando. Finalmente, señalaron que se incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente porque no se tuvieron en cuenta los pronunciamientos en los que el Consejo de Estado ha establecido que “si bien estos casos se encuentran inmersos en la teoría de la falla probada, no se exige que para demostrar la responsabilidad en la prestación del servició médico se requiera de ‘CERTEZA’ que pruebe dicha falla, sino que se acude a la concepción de la ‘causalidad probabilística’ en la que no se exige un estándar imposible de cumplir como ahora lo establece el Tribunal por cuanto la única manera de establecer con certeza que fue en la cirugía de colecistectomía en la que se presentó el error en el procedimiento, es que la cirugía se hubiera grabado, lo cual no se utiliza en nuestro medio.”.

El Consejo de Estado, Sección Tercera, mediante sentencia de 10 de septiembre 2021, proferida en el presente trámite constitucional, negó las pretensiones de la acción de tutela, porque la autoridad judicial accionada sí valoró las pruebas allegadas al expediente, incluidos los informes rendidos por la subgerencia científica del Hospital Universitario San José E.S.E y el análisis de mortalidad, que incluso fueron trascritos a folios 31 a 35 de la decisión cuestionada.

Adicionalmente, señaló que aunque no se cumplían los requisitos establecidos en el artículo 226 del CGP para ser considerado un dictamen, dado que “su alcance probatorio únicamente corresponde al de un documento contentivo de un informe que, por ser allegado oportunamente en virtud de orden judicial, en tanto que se decretó en el auto de pruebas, debe ser apreciado y ofrecerle el valor probatorio pertinente en contexto con los demás medios allegados”.

Indicó que, aunque la parte actora alude que el informe de la subgerencia científica del Hospital San José es concluyente respecto de la ocurrencia de una falla médica, lo cierto es que de la lectura del mismo no se deduce que sea así, pues si bien se indicó que se presentó un evento adverso porque surgió una complicación de la cirugía de colecistectomía, por laparoscopia realizada al señor Robinson Alexis Gaspar Jiménez, eso no era suficiente para concluir que el procedimiento quirúrgico fue errado o presentó fallas.

Señaló que de la valoración en contexto de la historia clínica, del informe de la subgerencia científica del Hospital San José, de las declaraciones de los profesionales de la salud que participaron de la atención y de los documentos científicos aportados por uno de ellos, no se puede establecer con certeza que las complicaciones que se originaron por la cirugía de colecistectomía, por laparoscopia, que se le efectuó al señor Robinsón Alexis Gaspar Jiménez hayan obedecido a un error en el procedimiento.

Concluyó sobre el presunto desconocimiento del precedente, que el resultado del litigio depende principalmente de lo que se encuentre acreditado en cada proceso. En ese sentido, el hecho de que se falle de manera diferente en uno y otro caso, no implica la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente. La parte actora inconforme con la decisión impugnó la decisión del A-quo, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela e indicó que, el juez al momento de valorar las pruebas oportunamente allegadas al proceso, procedió a excluir el contenido de alguno de los medios de prueba, sin haber motivado, de forma razonable, las razones por las cuales excluyó dicho contenido.

Manifestó que las pruebas allegadas al proceso indicaban que se presentó un evento adverso, como complicación de la cirugía, que consiste en la “fuga del muñón cístico”, el cual se generó por la atención brindada por el hospital accionado y no por patologías que tenía el paciente. Indicó que pese a que, en el expediente reposaban elementos probatorios que demostraban que hubo una pérdida de oportunidad, el Tribunal le restó valor y no los tuvo en cuenta para proferir la decisión. 4.2.1 Del Defecto Fáctico Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario resaltar los hechos más relevantes que dieron origen a la solicitud de amparo, así: Hechos probados El 30 de octubre de 2013, el señor Robinson Alexis Gaspar Jiménez se dirigió a urgencias del Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E, debido a un dolor abdominal ubicado en el hipocondrio derecho, donde está ubicada la vesícula.

En el centro asistencial le practicaron exámenes de laboratorio y una ecografía, con los cuales se detectó que tenía múltiples cálculos dentro de la vesícula; sin embargo, como no había inflamación no fue necesario realizar operación de urgencia, dando de alta al paciente. El 18 de noviembre de 2013, el señor Robinson Alexis Gaspar Jiménez volvió a acudir al Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E porque presentaba un dolor abdominal muy intenso.

El 20 de noviembre de 2013, al señor Gaspar fue operado de urgencia, retirándole la vesícula y dándole de alta el 23 del mismo mes y año. El 26 de noviembre de 2013, el señor Robinson Alexis Gaspar Jiménez volvió a acudir al Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. porque tenía dolores abdominales intensos. Razón por la cual, se le realizaron diferentes exámenes que arrojaron que padecía una infección aguda que requería de operación; sin embargo, el quirófano se encontraba lleno y en consecuencia, debían remitirlo a otro centro médico.

Durante el proceso de remisión, el 27 de noviembre de 2013, el paciente presentó dos paros cardiacos respiratorios y falleció a las 7:32 am. Los hoy accionantes en la tutela, como familiares del paciente, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra el Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E, con el propósito que se declarara patrimonialmente responsable por los daños y perjuicios causados con ocasión de la falla en la prestación del servicio médico, que dio lugar a la muerte de Robinson Alexis Gaspar Jiménez.

El Juzgado Cuarto Administrativo de Popayán, mediante fallo de 2 de junio de 2017, declaró administrativa y patrimonialmente responsable al hospital demandado por los perjuicios causados a los demandantes, pero no por la falla en el servicio médico, sino por la pérdida de oportunidad en la atención. Inconformes con la decisión, ambas partes interpusieron recurso de apelación contra la referida decisión y Tribunal Administrativo del Cauca, a través de providencia de 24 de junio de 2021, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de reparación directa.

El Tribunal Administrativo del Cauca, para revocar el fallo de primera instancia y negar a las pretensiones de la demanda, consideró que aunque la parte actora señaló que el informe de la subgerencia científica del Hospital San José́ es concluyente respecto de la ocurrencia de una falla médica, lo cierto es que de la lectura del mismo no se deduce que sea así́.

En efecto, aunque en el informe de la subgerencia científica se indica que ocurrió un "evento adverso", se comprende que el mismo alude al hecho de la muerte del paciente por la complicación de la cirugía de colecistectomía, por laparoscopia, realizada a Robinson Alexis Gaspar Jiménez, pero es claro que esa sola expresión, no tiene la entidad de reconocer que el procedimiento quirúrgico fue errado o presentó fallas.

Señaló que del informe también se pudo establecer que: (i) existió́ un retraso tipo I, el cual correspondió́ a la falta de conciencia del paciente frente a su enfermedad y del reingreso, dado que volvió́ 3 días después, y (ii) que hubo continuidad en la atención institucional. Resaltó, que dentro de las conclusiones del estudio de mortalidad, cuya valoración reclamó la parte actora, se estableció que después de la cirugía del 20 de noviembre de 2013, el paciente presentó una evolución adecuada en los 3 días de post operatorio, al punto que, dentro de ellos se pudo advertir que toleraba adecuadamente la vía oral y que no tenía signos de irritación peritoneal, lo que sugiere que para ese entonces no cursaba con un cuadro infeccioso.

Manifestó que a pesar que la parte actora señaló que el paciente se encontraba hipertenso, ello no sería razón suficiente para afirmar que cursaba un cuadro infeccioso, por el contrario, las reglas de la experiencia permiten establecer que si el paciente presentaba esa infección, los síntomas graves debieron manifestarse dentro de los tres días de postoperatorio y dentro del informe se estableció que durante ese lapso tuvo una evolución favorable.

El Tribunal señaló que, si bien en el informe de mortalidad se estableció que el muñón quístico presentaba una fuga, no se pudo establecer el origen. Además, una vez sellada, el paciente continúo con la hemorragia, lo que permitió concluir que no era el único órgano que presentaba una fuga. Concluyó que la valoración, en contexto de la historia clínica, del informe de la subgerencia científica del Hospital San José́, de las declaraciones de los profesionales de la salud que participaron de la atención y los documentos científicos aportados por uno de ellos, no permiten concluir con certeza que las complicaciones que se originaron por la cirugía de colecistectomía, por laparoscopia, que se le efectuó́ a Robinson Alexis Gaspar Jiménez, hayan obedecido a un error en el procedimiento; por el contrario, se deduce que las complicaciones y el infortunado desenlace eran un riesgo inherente a la cirugía, que incluso aumentó por la falta de consulta oportuna por el paciente, sin que por otra parte ello se haya podido desvirtuar con alguna prueba técnica sobre el proceder médico, ya que la parte actora desistió́ de su práctica.

Ahora bien, indicó que no puede afirmarse que el Hospital Universitario San José́ haya obrado de manera negligente respecto de la atención de Robinson Alexis Gaspar Jiménez, pues, por el contrario, lo que se pudo establecer, es que puso a su disposición la capacidad con la que contaba al momento en que se presentó́ la emergencia y, por tanto, no se le puede atribuir una pérdida de oportunidad por esa razón, si se valora que más allá́ de la interpretación de los medios probatorios allegados, no obra prueba científica que denote algún error o negligencia en la atención. En este sentido, no se logró́ establecer la existencia una falta a la lex artis, porque las complicaciones que se presentaron estaban relacionadas con la patología y se demostró́ que el Hospital Universitario San José́, en respuesta a las mismas, obró conforme con su capacidad operativa, con lo que garantizó la obligación de disposición de medios que le asistía, sin encontrarse obligado al resultado.

En este orden de ideas, la Sala observa que la Sentencia de 24 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca, no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, pues la decisión de revocar la providencia de primera instancia, estuvo soportada en un estudio razonable de los hechos, pruebas y norma aplicable al caso concreto, lo que le permitió concluir que el Hospital Universitario San José́ E.S.E: (i) utilizó las herramientas que tenía a disposición para tratar la patología que presentaba el paciente;

(ii) no incurrió en algún error o negligencia en la atención; (iii) que la muerte del paciente no fue producto de la cirugía de colecistectomía por laparoscopia y (iv) no se incurrió en una falla del servicio. En este sentido, es pertinente resaltar que sobre el informe de Subgerencia, si bien los hoy accionantes señalan que no se tuvo en cuenta dentro de la providencia acusada, lo cierto es que el Tribunal efectuó un análisis detallado del mismo, a partir del cual pudo establecer que: (i) el evento adverso al que los especialistas hacen referencia, es la muerte del señor Robinson Alexis Gaspar Jiménez y (ii) las complicaciones presentadas de la cirugía no fueron resultado de un error o negligencia de los médicos, sino que se configuró el riesgo propio de la intervención quirúrgica.

Ahora bien, sobre el informe de mortalidad, el Tribunal señaló que no se trató de un dictamen pericial, dado que, no cumplía con los requisitos del artículo 226 del CGP, por cuanto que no proviene de auxiliares de la justicia, sino de empleados de la entidad accionada; sin embargo, se le dio el alcance probatorio de una prueba documental, cuyo contenido fue valorado al interior del fallo acusado.

En este sentido, de dicho elemento probatorio se pudo establecer que: (i) el paciente dentro de los tres días siguientes a la cirugía de colecistectomía, presentó una evolución satisfactoria; (ii) existió́ un retraso tipo I, el cual correspondió́ a la falta de conciencia del paciente frente a su enfermedad y la demora en volver al hospital para su reingreso;

(iii) hubo continuidad en la atención institucional y (iv) en su reingreso, se estableció la necesidad de una nueva intervención; sin embargo; el quirófano estaba ocupado en urgencias ginecológicas y no se remitió a una UCI porque no había disponibilidad. Así las cosas, para la Sala, del análisis de los informes de subgerencia y de mortalidad, se pudo establecer que la cirugía de colecistectomía se llevó a cabo sin ninguna complicación, pues se evidenció una evolución satisfactoria en los tres días siguientes a la intervención, situación que, además, indicaba que para ese momento, no había infección alguna.

Sin embargo, el paciente después de ser dado de alta, inició con una sintomatología alarmante y solo hasta los tres días siguientes volvió al hospital, momento para el cual se pudo detectar la fuga del muñón cístico, requiriendo intervención quirúrgica inmediata, pero sobre el cual no se detectó su origen y, por el contrario, se estableció que no era el único órgano que presentaba la misma situación. En efecto, la Sala resalta que del resultado de los informes se pudo establecer que se presentaron complicaciones en la salud del Decujus, producto de la cirugía de colecistectomía, pero no se determinó que las mismas hayan sido producto de un error del personal del hospital al momento de su realización. En este sentido, la Sala advierte que le asiste razón al Juzgado y al Tribunal en que analizadas las pruebas obrantes en el expediente, no se pudo establecer que la fuga biliar fuera producto de una mala práctica durante la intervención por parte del personal médico, sino que por el contrario, se configuró el riesgo propio de la cirugía de colecistectomía. Bajo ese entendido, se advierte que el Tribunal sí realizó un análisis detallado de los informes de la subgerencia y de mortalidad, que si bien no corresponde a la interpretación que el accionante expone en el escrito de tutela, lo cierto es que la actuación de la autoridad judicial no implica una transgresión del derecho al debido proceso.

Ahora bien, los testimonios de los médicos especialistas, los señores Hernando Aníbal Romero Ordóñez y Guillermo Wilson Muñoz Ordóñez, permitieron concluir que el cierre de conducto cístico en el procedimiento de extracción de la vesícula, puede fallar por complicaciones propias de la intervención, como por la fuga biliar, desinflamación del conducto, la pérdida de presión o necrosis del tejido; situaciones que fueron advertidas en el consentimiento de 18 de noviembre de 2013, firmado por el señor Robinson Alexis Gaspar Jiménez.

Así las cosas, la Sala resalta que contrario a lo señalado por la parte accionante, el Tribunal Administrativo del Cauca, si realizó un análisis pormenorizado de los informes de subgerencia, de mortalidad, los testimonios del personal médico y la historia clínica, que le permitieron llegar a la conclusión que no se le podía endilgar responsabilidad alguna al Hospital Universitario San José́.

Por otro lado, respecto a la prueba de la pérdida de oportunidad, es necesario destacar que la jurisprudencia de esta Corporación sobre el tema ha establecido lo siguiente: “Al respecto, la jurisprudencia de la Corporación ha reconocido pacífica y reiteradamente que la pérdida de oportunidad, como fuente indemnizatoria, debe reunir los siguientes requisitos: (i) la certeza de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque esta involucre un componente aleatorio;

(ii) la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar un detrimento, y (iii) que la víctima se encuentre en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado” Teniendo en cuenta lo anterior, en el sub examine, los accionantes no probaron los elementos decantados por la jurisprudencia de esta Corporación sobre la existencia de la pérdida de oportunidad, porque no fue un argumento alegado en la demanda, ni se desarrolló una carga argumentativa en el trámite del proceso judicial que demuestre que la víctima contaba con la posibilidad de acceder a un procedimiento médico que le hubiese permitido obtener un resultado diferente al deceso.

En este sentido, para la Sala es razonable el argumento expuesto por el Tribunal, según el cual no era viable acceder a una reparación por pérdida de la oportunidad, pues los elementos no revelaban la existencia de una expectativa legítima. Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, efectuó un análisis coherente y razonable de los hechos y elementos probatorios, que a pesar de no resultar satisfactorio a la parte demandante, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fuere contraria a Derecho.

En este orden, se debe señalar que los argumentos alegados por el accionante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con las actuaciones y decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo del Cauca, sin acreditar irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió la autoridad accionada; por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico que se surtió dentro del proceso ordinario y la acción de tutela inicial, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses. 4.2.1 Del Desconocimiento del Precedente Ahora bien, sobre la presunta vía de hecho por desconocimiento del precedente, la Sala resalta que la jurisprudencia allegada por la parte actora, establece lo siguiente: “Si bien estos casos se encuentran inmersos en la teoría de la falla probada, no se exige que para demostrar la responsabilidad en la prestación del servició médico se requiera de ‘CERTEZA’ que pruebe dicha falla, sino que se acude a la concepción de la ‘causalidad probabilística’ en la que no se exige un estándar imposible de cumplir como ahora lo establece el Tribunal por cuanto la única manera de establecer con certeza que fue en la cirugía de colecistectomía en la que se presentó el error en el procedimiento, es que la cirugía se hubiera grabado, lo cual no se utiliza en nuestro medio”.

De conformidad con la jurisprudencia citada, la Sala precisa que, en efecto como señaló la parte accionante, la prueba pericial no es la única que da certeza de la falla del servicio; sin embargo, los elementos probatorios allegados en el proceso deben tener la entidad suficiente para demostrar una causalidad entre el hecho y el daño producido.

En este sentido, no puede desconocerse que de los elementos probatorios allegados en el proceso, esto es, los informes de subgerencia, de mortalidad, los testimonios del personal médico y la historia clínica, no se pudo establecer que se hubiere incurrido en una falla del servicio imputable al Hospital Universitario San José́ E.S.E. Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo de Cauca, no vulneró los derechos fundamentales invocados por los accionantes, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituyan una vía de hecho por defecto fáctico o desconocimiento del precedente, que amerite la intervención del juez de tutela.

III. DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia de 10 de septiembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que negó el amparo de tutela, promovido por los señores Aurora Jiménez Jiménez, Carlos Gaspar Jiménez, María Mónica Jiménez, Yonjaver Maca Jiménez y Derly Patricia Rojas, contra el Tribunal Administrativo del Cauca En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 10 de septiembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que negó el amparo solicitado por los señores Aurora Jiménez Jiménez, Carlos Gaspar Jiménez, María Mónica Jiménez, Yonjaver Maca Jiménez y Derly Patricia Rojas, contra el Tribunal Administrativo del Cauca, por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)