SALVAMENTO DE VOTO REF: Expediente núm. 11001-03-15-000-2022-02507-00 ACCIÓN DE TUTELA Actora: MARTHA LUCÍA DÍAZ ORTEGA Con el debido respeto por la opinión mayoritaria de la Sala me he separado de la decisión de 3 de febrero de 2023, que declaró improcedente el amparo solicitado por la actora contra la Fiscalía 43 Especializada de extinción de Dominio[1] y la Sociedad de Activos Especiales -SAE[2]-, dentro del proceso de enajenación temprana adelantado contra el bien inmueble de su propiedad, identificado con la matrícula inmobiliaria número 50C-1221825, por considerar que no se cumplía con el requisito general de procedibilidad de la acción de tutela de la subsidiariedad, por cuanto, a mi juicio, no se estudiaron los hechos que dieron origen a la acción constitucional de que aquí se trata.

En efecto, se extrae de la acción de tutela que la inconformidad de la parte actora se circunscribe a que con posterioridad a que el inmueble en mención le fue entregado a la SAE para su custodia y administración, en atención a la medida cautelar de suspensión del poder dispositivo de dominio dictada por la Fiscalía, se han presentado algunas irregularidades consistentes en la existencia de promesas de compraventa realizadas con terceros para que este salga del mercado, sin observar el procedimiento pertinente, habida cuenta que en la página web de la SAE no se ha registrado la decisión del Comité de Enajenaciones, con el objeto de comercializar el bien inmueble en comento, el informe técnico y el proceso de subasta pública que se tiene que llevar a cabo para tal fin.

Estima que de permitir tal situación, cuando culmine el proceso de extinción de dominio que se está surtiendo en la Jurisdicción Ordinaria, no habrá bien inmueble alguno que restituir en caso de que la sentencia judicial le sea favorable a sus intereses. Cabe señalar que en la sentencia de la cual me aparté, se declaró improcedente la acción de tutela de la referencia bajo el argumento de que el proceso de extinción de dominio se encontraba en trámite, sin que existiera una decisión definitiva, por lo que no concurría el requisito de la subsidiaridad, sin tener en cuenta que las inconformidades de la actora se dirigen única y exclusivamente a controvertir las actuaciones surtidas dentro del proceso de enajenación temprana adelantado por la SAE.

Es de resaltar que, frente a asuntos similares, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que estas situaciones pueden desembocar en un perjuicio irremediable que debe ser impedido por el juez de tutela cuando existe una expectativa legítima de que no se ordenará extinguir el dominio y hasta tanto no se adopte una decisión definitiva.

En efecto, en sentencias de 9 y 16 de agosto de 2022[3], con ponencia del Magistrado Fernando León Bolaños Palacios, se dijo: “[…] 26. En casos similares al expuesto (CSJ STP16849-2018, 10 dic. 2018, reiterado en STP4539-2019, 9 abr. 2019, STP4927-2019, 23 abr. 2019 y CSJ, STP5607-2022, 5 may. 2022, entre otras), esta Corporación ha establecido que cuando las autoridades judiciales han descartado la procedencia ilícita de las propiedades que se pretenden enajenar de manera anticipada, a pesar de que la decisión no se haya proferido definitivamente, existe una expectativa razonable que la misma se mantenga, siendo factible que los bienes retornen a sus propietarios. 27.- La Corte ha señalado que en esos eventos, despojar del derecho de manera anticipada cuando «media providencia judicial que, por el momento, señala la legítima procedencia de su patrimonio y la imposibilidad de extinguir por las vías legales el dominio, puede desembocar en un perjuicio de carácter irremediable que debe ser impedido, ya que no de otra manera se puede garantizar la efectividad del resultado de la actuación judicial», máxime cuando no se cuenta con otro mecanismo de defensa judicial o administrativo, contra la resolución que dispuso la enajenación temprana.

Igualmente, ha sostenido que si bien la Ley 1708 de 2014 contempla una medida tendiente a la devolución del bien «lo cierto es que la misma podría resultar incipiente en un caso tan particular como el estudiado, en el cual, se reitera, ya la judicatura ha emitido, sin hacer tránsito a cosa juzgada, decisión que favorece los intereses de los propietarios», aclarando que hasta tanto se defina el asunto en la vía ordinaria, no se puede sostener «con contundencia la improcedencia de la acción extintiva de los bienes». 28.- Además, la decisión de primera instancia que aquí objeta el recurrente, en manera alguna, desconoce los presupuestos constitucionales y legales que regulan la figura de la enajenación temprana, como lo pretende hacer ver la SAE, pues, ante una situación excepcional como la que aquí se estudia, surge la necesidad de evitar la inminente causación de un perjuicio irremediable, el que, como lo ha expuesto esta corporación, se traduce en el detrimento, entre otras garantías, de la propiedad privada del actor. 29.

De allí, que sea menester la intervención del juez constitucional para que, ante una expectativa legítima de propiedad que recae en cabeza del accionante, se suspenda el trámite de venta anticipada de su bien, hasta tanto se adopte la decisión definitiva. […] 31. Además, como quiera que existe una providencia que, por el momento, prevé la legítima adquisición del bien y el patrimonio de aquel y aduce la imposibilidad de extinguir el dominio, era necesaria la suspensión del trámite de enajenación temprana que la SAE adelanta.

Por tales motivos, la Sala confirmará en su integridad el fallo de primer grado. “[…] También se observa satisfecho el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, porque la accionante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial o administrativo en contra de la determinación de enajenación temprana, dado que se trata de un acto de mera ejecución. Además, la fiscalía no está habilitada para pronunciarse sobre ese asunto, pues es competencia exclusiva de la Sociedad de Activos Especiales.

Con esto, se advierte que los requisitos generales de procedencia de la tutela se cumplen a cabalidad. Ahora bien, el artículo 93 de la Ley 1408 de 2004, modificado por el 24 de la Ley 1849 de 2017, habilita a la Sociedad de Activos Especiales S.A.S., previa aprobación de un Comité conformado por un representante de la Presidencia de la República, un representante del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y un representante del Ministerio de Justicia y del Derecho, a enajenar, destruir, demoler o chatarrizar tempranamente los bienes con medidas cautelares dentro de los procesos de extinción de dominio en aras de garantizar su devolución, sin que sea necesario que dicho proceso haya finalizado.

Así, la Resolución No. No. 1531, resulta razonable, pues obedece al cumplimiento de las funciones asignadas por el legislador. Sin embargo, esta Corporación ha establecido que dicho mecanismo puede resultar inocuo en los casos en los que no hay decisiones «definitivas», esto es, «sin hacer tránsito a cosa juzgada», pues puede desembocar en un perjuicio de carácter irremediable que debe ser impedido cuando existe una expectativa razonable de que no se ordenará extinguir el dominio.

Puntualmente, en la jurisprudencia de esta Corporación se ha dicho que: “Lo anterior significa que en distintas esferas procesales y por decisiones de autoridades judiciales se ha descartado la procedencia ilícita de las propiedades que se pretende enajenar anticipadamente, y que a pesar de que ello no se ha hecho de manera definitiva pues falta desatar el mecanismo consultivo reseñado, hay una expectativa razonable en que se mantenga la decisión y por ello, es factible que los bienes deban retornar a los propietarios inscritos”.

En ese contexto, considera la Sala que despojarlos de su derecho de forma anticipada y cuando media providencia judicial que, por el momento, señala la legítima procedencia de su patrimonio y la imposibilidad de extinguir por las vías legales el dominio, puede desembocar en un perjuicio de carácter irremediable que debe ser impedido, ya que no de otra manera se puede garantizar la efectividad del resultado de la actuación judicial.

Ahora, si bien la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá guardó silencio en el término de traslado concedido en el presente trámite constitucional, lo que impide determinar a qué se debe la tardanza para resolver el asunto, aquello no incide con lo que debe resolverse en este asunto. […] Así, está presente el elemento idóneo para inferir que, con la concreción de la enajenación temprana del bien afectado, podría configurarse un perjuicio irremediable relacionado con las limitaciones al derecho de propiedad de MARÍA ELISA CORREA CAMERO, lo que habilita la extraordinaria intervención del juez de tutela en el caso.

Bajo este panorama, se hace imperioso tutelar el derecho fundamental a la propiedad de MARÍA ELISA CORREA CAMERO. En consecuencia, se le ordenará a la Sociedad de Activos Especiales que suspenda la ejecución de la Resolución No. 1531 del 17 de octubre de 2019, únicamente respecto del inmueble con matrícula inmobiliaria No. 260-311518, mientras la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá resuelve la apelación invocada en el proceso de extinción de dominio rad.: 2017-02002ED. Igualmente, se le ordenará a la Sociedad de Activos Especiales que rinda informe a la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá sobre el cumplimiento de dicha suspensión […]” Así las cosas, como se indicó, en el caso sub examine no se estudiaron los hechos que dieron origen a la presente acción de tutela.

En estos términos expongo las razones de mi salvamento de voto, por las cuales consideré que no procedía declarar la improcedencia del amparo solicitado. Fecha ut supra, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera ----------------------- [1] En adelante Fiscalía. [2] En adelante SAE. [3] Proferidas respectivamente dentro de los expediente de tutela identificados con los números únicos de radicación 125554 y 125652.