Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-23-33-000-2014-01324-01 (3704-2018) Demandante: Omar Machado Zapata Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Temas: Incumplimiento de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión gracia. Enseñanza de la música.

Tiempo de servicio en el Conservatorio de Música del Tolima. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor OMAR MACHADO ZAPATA instauró demanda en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de las Resoluciones N° i) RDP 018456 del 6 de diciembre de 2012, ii) RDP 008315 del 22 de febrero de 2013, iii) RDP 032485 del 18 de julio de 2013 y iv) RDP 0400667 de 3 de septiembre de 2013, por medio de las cuales se negó el reconocimiento y pago la pensión gracia a favor del demandante.

Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la UGPP a reconocer, 1 Folios 32 a 33. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01324-01 (3704-2018) liquidar y pagar la mencionada prestación con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, así como a reajustar los valores adeudados de acuerdo con el IPC; y cancelar los intereses moratorios conforme al artículo 192 del CPACA.

Que se dé cumplimiento a la sentencia conforme a las previsiones del artículo 192 del CPACA y se condene en costas a la parte accionada. HECHOS2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que el demandante cumplió los 50 años el 3 de julio de 2000. Que el 11 de noviembre de 2011, el señor Machado Zapata radicó ante la UGPP solicitud tendiente a obtener el reconocimiento de la pensión gracia por haber laborado durante más de 20 años al servicio del magisterio, petición que fuere denegada mediante la Resolución N° RDP 018456 del 6 de diciembre de 2012, bajo el argumento de que no se logró acreditar una vinculación a la docencia antes del 31 de diciembre de 1980.

Respecto de la anterior decisión, se presentó el recurso de reposición, el cual fue resuelto negativamente a través de la Resolución N° RDP 08315 del 4 de marzo de 2013, en el sentido de confirmar la decisión inicial. De forma posterior, se presentó por segunda vez reclamación para el reconocimiento de la pensión gracia, la cual fue negada mediante Resolución N° RDP 032485 del 18 julio de 2013.

Dicha decisión fue objeto de apelación, siendo confirmada a través de la Resolución N°RDP 040667 del 3 de septiembre de 2013. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 7 de abril de 20163 y notificada a la UGPP4, quien presentó memorial de contestación5 en el cual manifestó que los tiempos de servicios no fueron prestados en calidad de docente departamental, distrital, municipal o nacionalizado, por lo que no hay lugar al reconocimiento y pago de la pensión gracia solicitada en los términos de la Ley 114 de 1913. 2 Folios 34 a 35. 3 Folio 76. 4 Folios 85 a 86. 5 Folios 98 a 103.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01324-01 (3704-2018) Propuso las excepciones que denominó: (i) inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, (ii) ausencia de vicios de los actos administrativos demandados y (iii) prescripción. En la audiencia inicial6 se fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, se señaló que no existían excepciones por resolver y ante la falta de ánimo conciliatorio se procedió a efectuar el decreto de pruebas conforme al artículo 180 numeral 10 de la Ley 1437 de 2011.

Finalmente, al no ser necesario la práctica de ninguna prueba, dentro de la misma diligencia se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para que presentaran las alegaciones en orden de dictar sentencia escrita con posterioridad. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN7 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dictó sentencia escrita el 21 de marzo de 2018, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda y decidió no condenar en costas a la parte activa.

Para ello se refirió al régimen especial de la pensión gracia de los docentes oficiales dispuesto por las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, para posteriormente analizar la aplicación de los requisitos previstos en estas normas en el caso específico del accionante. Sobre el caso particular aseguró que conforme el material probatorio de la actuación el señor Omar Machado Zapata prestó los siguientes tiempos de servicio: i) desde el 1 de febrero de 1974 hasta el 14 de julio de 1974 en el Conservatorio de Música del Tolima y ii) desde el 23 de abril de 1981 hasta el 4 de octubre de 2013 en la Escuela Normal Superior Nuestra Señora de las Mercedes.

Que los motivos que fundamentaron la negativa al reconocimiento pensional por parte de la UGPP fueron dos: el primero, relativo a que el demandante durante el tiempo que estuvo vinculado en el Conservatorio de Música del Tolima, no se desempeñó como maestro de enseñanza primaria oficial, ni por extensión como empleado o profesor de escuela normal, inspector de instrucción pública o enseñanza secundaria y, el segundo, que la educación impartida en la institución era carácter informal ya que no atendía a ninguno de los niveles señalados en el artículo 11 de la Ley 115 de 1994 y, por ello, dicho periodo no podía computarse para el reconocimiento pensional.

Al respecto el a quo señaló que la «no formalidad» resultaba una razón inválida para rechazar los tiempos de servicio, pues dentro de las disposiciones que regulan el régimen de la pensión gracia no existe requisito alguno que imparta al peticionario la obligación de haber prestado servicio a favor de la educación formal; sin embargo, 6 Folios 118 a 120. 7 Folios 97 a 110.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01324-01 (3704-2018) consideró que el hecho de que el tiempo de servicios no hubiera sido prestado como «maestra de enseñanza primaria oficial, ni como empleada o profesora de escuela normal o inspectora de instrucción pública, ni como maestra completando sus servicios en establecimientos de enseñanza secundaria», si constituía un verdadero motivo para justificar el no cómputo del tiempo para efectos del reconocimiento pensional.

Acerca del tipo de vinculación señaló que mediante la Resolución N°002 de 1974, la directora general del Conservatorio de Música del Tolima nombró al docente en el área «artístico y técnico» como profesor de medio tiempo, lo que acredita que no era docente de bachillerato si a bien se tiene que estos fueron plenamente diferenciados en sus respectivas áreas, a saber: i) administrativa, ii) artísticos y técnico, iii) bachillerato y iv) servicio.

De tal forma, adujo que, pese a que se demostró la existencia de una vinculación departamental desde el año 1974, en atención a que la institución a la cual estuvo adscrito era de dicho orden y a que en las certificaciones expedidas por el nominador se desempeñó como profesor, es claro que la labor no fue desarrollada dentro de la tipología de docentes que establece el artículo 1 de la Ley 114 de 1913.

Finalmente, dispuso atender el criterio fijado en las sentencias del 22 de abril de 2015, N.I. 4044-2013, 27 de agosto de 2015, N.I. 4583-2013 y 9 de agosto de 2016, N.I. 2016-01488, para abstenerse a condenar en costas a la parte demandante, al no evidenciar un comportamiento con «animus nocendi». EL RECURSO DE APELACIÓN8 La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito que sea revocada y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda; centrando su inconformidad, en que el a quo debió estimar el tiempo laborado en el Conservatorio del Tolima para el reconocimiento de la pensión gracia, toda vez que las actividades de enseñanza allí dictadas hacían parte o eran complemento del plan de estudio del bachillerato de dicho instituto.

Aseguró que el derecho a la prestación lo determina no la ubicación del establecimiento educativo en donde se presten los servicios sino el ente gubernativo que profiere el acto de nombramiento, lo que a su vez define la planta del personal a la que pertenecen y el presupuesto de donde proceden los pagos laborales de los servicios. En esa línea, precisó que mediante la Resolución N° 008 expedida por la directora del Conservatorio, fue creado el bachillerato musical, con un plan de estudios único 8 Folios 142 a 145.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01324-01 (3704-2018) en Colombia, para atender a los niños que venían de los sectores menos favorecidos, brindándoles la oportunidad para que mientras cursaban los estudios de educación media, se formaran como instrumentistas sinfónicos, el cual fue aprobado por el Ministerio de Educación Nacional a través Resolución N°4833 del 20 de diciembre de 1968.

Que el señor Machado Zapata prestó sus servicios a la docencia como profesor de trompeta medio tiempo, a partir del 1 de febrero de 1974 hasta el 14 de julio de 1975, nombrado mediante Resolución N° 002 del 2 enero de 1974, con acta de posesión ante el director general del Conservatorio de Música del Tolima, con el visto bueno de la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, lo que le da la categoría de docente nacionalizado, en virtud a que el nombramiento se dio por la entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 ante una institución educativa que ostentaba para dicha época la calidad en bachillerato y se encontraba a cargo del Departamento del Tolima.

Que, posteriormente fue nombrado como docente en propiedad por la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca desde el 23 de abril de 1981 hasta el 2 de octubre de 2013, con lo cual completó los 20 años de servicios; encontrándose acreditado, además, el cumplimiento de los demás requisitos como es la observancia de buena conducta y el desempeño del cargo de docente con honradez, dedicación y sin ninguna falta disciplinaria.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada presentó alegaciones finales en las que expuso que no son procedentes las pretensiones solicitadas por el demandante, toda vez que no se dio cumplimiento a los requisitos que la Ley 114 de 1913 exige para el reconocimiento de la pensión gracia. Igualmente, reiteró los argumentos plasmados en la sentencia de primera instancia. El apoderado judicial de la parte demandante alegó de conclusión señalando que, contrario a lo que aduce la UGPP, el docente, además de cumplir los demás requisitos contemplados en la ley, gozó de vinculaciones de carácter territorial y no nacional, las cuales estuvieron vigentes por un periodo superior a 30 años, con lo cual le asiste el derecho a que se le reconozca la pensión gracia. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La señora Procuradora Segunda Delegada no emitió concepto dentro del presente caso9. 9 Según acta secretarial obrante a folio 214 del expediente.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01324-01 (3704-2018) Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección es el de determinar si el actor cumplió con la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia, especialmente, el concerniente a la vinculación como docente de primaria o secundaria con carácter de territorial durante el tiempo de servicio.

Marco normativo y jurisprudencial En primer lugar, debe destacarse que la pensión gracia ostenta esa denominación, habida cuenta de que es un beneficio prestacional que no requiere efectuar cotizaciones de ninguna clase, sino, entre otros requisitos, esencialmente demostrar la acumulación de un tiempo de servicio al Estado, tal como se determinó en la Ley 114 de 1913, que en su artículo 1° señaló que, «Los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley […]» Por su parte, el artículo 3° de la norma en cita estableció que, «Los veinte años de servicio podrán contarse computando servicios en diversas épocas y se tendrán en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la ley que la creó», mientras que el artículo 4º consagró que, para gozar de la gracia de la pensión, se torna indispensable que el reclamante demuestre el cumplimiento de los siguientes postulados. «[…] Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1.

Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1931). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento. 4.

Que observe buena conducta. 5. (Derogado artículo 8 Ley 45 de 1931). 6. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.» Con base en lo anterior, es claro que un maestro de primaria podía recibir de manera simultánea una pensión de carácter departamental y una nacional, pero en ningún caso dos pensiones de este último orden.

Posteriormente, la pensión gracia se extendió a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de la instrucción pública en virtud del artículo Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01324-01 (3704-2018) 6° de la Ley 116 de 1928, pero solo aquellos que laboraran en colegios departamentales o municipales, planteamiento que se deriva de la prohibición «[…] de recibir dos pensiones nacionales y que conserva su vigencia, pues la ley 116 citada, en su artículo 6° señaló que el beneficio se concretaría […] En los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que esta complementan […].

Lo que supone el cumplimiento de los requisitos consagrados en el numeral cuarto de esta Ley»10. Con la expedición de la Ley 37 de 1933 se extendió el alcance de este derecho a los maestros de establecimiento de enseñanza secundaria, pero no se efectuaron modificaciones o adiciones a los requisitos previamente consagrados para el efecto.

De otro lado, la Ley 24 de 1947 consagró que, «Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año». De hecho, la Ley 4ª de 1966, en su artículo 4º, modificó la Ley 24 de 1947, indicando que «la pensión de gracia se liquidará con base en el 75% del promedio mensual obteniendo en el último año de servicio».

Ahora bien, sobre la prerrogativa bajo estudio también resulta necesario precisar como marco normativo aplicable al caso, que mediante la Ley 43 de 1975 se desarrolló en Colombia el proceso de nacionalización de la educación, comprendido desde el 1º de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980. Bajo tal contexto fue expedida con posterioridad la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que a través del artículo 15 se reiteró el derecho a la pensión gracia para los docentes oficiales en los siguientes términos. «ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (..) 2. Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público 10 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección- A, Sentencia de 11 de octubre de 2007, C. P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expediente 0417-07.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01324-01 (3704-2018) nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.» Sobre el punto, la jurisprudencia de esta corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condiciones, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, excluyendo a los docentes nacionales de su reconocimiento.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 199711 señaló que, «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].» (Negrilla fuera de texto).

De hecho, en punto a la naturaleza de la vinculación del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201812 planteó una serie de lineamientos interpretativos de obligatoria observancia en materia de reconocimiento de la pensión gracia, de los cuales, respecto al interrogante de si los docentes ostentan la condición de educadores nacionales solo por el hecho de que los recursos para el pago de sus acreencias laborales provengan del presupuesto general de la Nación, se arribó a las siguientes conclusiones. «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997, actor: Wilberto Therán Mogollón. 12 Proceso identificado con radicación 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014), de Gladys Amanda Hernández Triana contra la UGPP.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01324-01 (3704-2018) iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados12, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal13; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» (Resaltado del texto original) En atención a lo descrito hasta este punto, se advierte que el carácter territorial o nacionalizado de una plaza educativa es lo verdaderamente importante para el reconocimiento de la pensión gracia, al margen del origen de los recursos que financian el pago de los salarios y prestaciones de los educadores.

Incluso, también resulta evidente que para efectos de determinar si un docente es nacional, territorial o nacionalizado, debe verificarse en primer lugar la naturaleza de la plaza a ocupar, lo cual se puede advertir observando quién y bajo qué competencia se expide el acto administrativo de nombramiento, valga decir, si se da por parte de los alcaldes o gobernadores directamente en calidad de empleadores, con independencia de los recursos que se utilicen para su financiación, o si lo propio ocurre en virtud de una autorización legal mediante la Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01324-01 (3704-2018) cual dichas autoridades administran al personal de educadores en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional conforme a los artículos 9 y 10 de la Ley 29 de 1989.

Finalmente, debe recalcarse que en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE- S2-2022 del 11 de agosto de 2022,13 la Sección Segunda también fijó como regla jurisprudencial sobre la interpretación que debe darse al artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».

Se precisa además que las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial. En tal sentido, conforme a la normativa y la línea jurisprudencial expuesta, se concluye que para consolidar el derecho a la pensión gracia, el docente oficial debe cumplir con los siguientes requisitos. i) Que acredite 50 años de edad. ii) Que laboró como maestro oficial durante 20 años en establecimientos educativos oficiales de orden exclusivamente territorial, es decir, distritales, departamentales o municipales, esto en primaria o en secundaria, bien sea como normalista, inspector de instrucción pública, o incluso en calidad de educador nacionalizado, con posibilidad de adicionar períodos en uno u otro cargo, pero de ninguna manera acumulando o relacionando tiempos de servicio a la Nación, los cuales, en todo caso, no son aquellos en los que hubiese existido financiación de las acreencias laborales a través del Sistema General de Participaciones, sino en los que se advierta que el nombramiento fue efectuado directamente por el Ministerio de Educación Nacional, o por el un alcalde o gobernador pero en representación del Gobierno Nacional. iii) Que haya ostentado alguna vinculación bajo las anteriores calidades con anterioridad al 31 de diciembre de 1980. iv) Que haya demostrado buena conducta en su labor, desempeñada con honradez y consagración. 13 Proceso identificado con radicación 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), de Hirma Nubia Jiménez Lozano contra la UGPP.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01324-01 (3704-2018) Resolución del caso concreto Con el fin de definir litigios como el presente, resulta necesario verificar el cumplimiento de las exigencias normativas señaladas previamente para consolidar el derecho a la pensión gracia. No obstante, en el asunto bajo estudio deberá enfocarse dicho análisis en el entendido de que los motivos de inconformidad del apelante único (los cuales circunscriben por congruencia la competencia de decisión en esta instancia), se centran y limitan en verificar el tiempo de servicios desestimado por el a quo, el cual fue prestado en el Conservatorio de Música del Tolima entre el 1 de febrero de 1974 hasta el 14 de julio de 1975 como profesor de trompeta a medio tiempo, debe ser computable para cumplir el requisito de la pensión gracia relativo al ejercicio de la profesión docente en calidad nacionalizado por 20 años.

Al efecto, la parte demandante señaló que existe como base de la relación laboral enunciada un nombramiento efectuado por la entidad territorial antes del 1 de enero de 1976, que le da la calidad de docente nacionalizado y que al haberse acreditado en el proceso que los pagos de salarios de este cargo tuvieron origen en las rentas del Departamento del Tolima, las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar.

Por su parte, el juzgador de primera instancia consideró que los tiempos anotados no podían ser computables para cumplir el requisito de la pensión gracia; pues, las actividades que se desarrollaron con tal vinculación se prestaron a una institución distinta a la básica primaria y secundaria, que son, precisamente, las que justificaron el reconocimiento de la prestación para compensar la diferencia salarial entre docentes nacionales y territoriales.

De conformidad con el anterior planteamiento, se pasará a definir si el demandante tiene derecho al reconocimiento de su pensión gracia, o si, por el contrario, el tiempo certificado en el proceso no se ajusta a las condiciones exigidas en la ley para el efecto, como lo dispuso el tribunal. Al respecto, advierte la Sala que esta corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre casos frente a los cuales existe una semejanza en los hechos al que hoy se estudia, motivo por el cual resulta adecuado y razonable resaltar las diferentes decisiones para arribar a la solución del asunto.

En ese sentido, la Sección Segunda, Subsección B en sentencia del 22 de marzo de 2018, N.I. 2933-2014, al analizar el derecho a la pensión gracia de un docente vinculado al Conservatorio de Música del Tolima, efectuó diferentes consideraciones acerca de la naturaleza de la entidad en mención y al tipo de vinculación del entonces demandante, en los siguientes términos: Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01324-01 (3704-2018) «El Conservatorio Musical del Tolima, se constituyó como una entidad descentralizada del orden departamental, en cuyo interior, fue creado y autorizada una institución educativa de secundaria con énfasis musical.

Se distingue así, la enseñanza de la música, de la básica secundaria autorizada por el Ministerio de Educación Nacional. A partir de diciembre de 1980, el Conservatorio Musical del Tolima, se convirtió en institución de educación superior, manteniendo su estructura orgánica descentralizada, al igual, que al B.M. en los términos autorizados por el Ministerio de Educación Nacional.

La planta de personal del Conservatorio Musical del Tolima, se financiaba con recursos propios provenientes directamente del Departamento del Tolima, que fueron transferidos hasta octubre de 2001, mes a partir del cual, dicha institución se reestructuró. El demandante, fue vinculado como profesor de violín 2º, integrante de orquesta, grupos orquestales y coro, con una asignación mensual de $5.400.oo, sin precisarse si quedaba adscrito al Conservatorio o al bachillerato musical.

Sobre este último aspecto, que constituye el motivo de discordia entre las partes en esta instancia, debe señalar la Sala que luego de analizar el acto administrativo a través del cual fue nombrado el demandante, se extrae, que no lo fue para prestar sus servicios directamente en el bachillerato musical, pues basta ver, que el artículo 3º de la resolución en mención se limitó a designarlo como profesor de violín 2º integrante de orquesta, grupos orquestales y coro,(…); mientras que en el artículo 4º ídem, expresamente si se distinguió que los nombramientos a los otros profesores tenían como destino el Departamento de Bachillerato (…). […] Pues bien, no hay duda entonces que el ejercicio de la actividad profesional del accionante, a partir de la vinculación que le hizo el Conservatorio de Música del Tolima, estuvo circunscrita a impartir enseñanza en la música, y que su remuneración hacía parte del gasto de funcionamiento de dicha entidad descentralizada, cuyos recursos provenían de una entidad territorial.

Sin embargo, también resulta palpable, que el desarrollo de dichas actividades no lo fueron desde el punto de vista formal a la educación secundaria, ni que por tales servicios, su sueldo fuera el de un docente de bachillerato; pues por el contrario, se logró demostrar en la actuación, que aquel devengó más de lo asignado a un profesor de tiempo completo del bachillerato musical.

Las referidas condiciones, imponen concluir que el vínculo departamental y el origen territorial de los recursos que financiaron los sueldos del actor, son insuficientes para sostener que tiene derecho a la pensión gracia, ya que la prueba del proceso, muestra que su remuneración fue superior en términos cuantitativos a la percibida Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01324-01 (3704-2018) por su par para la secundaria, sin siquiera entrar a considerar lo que devengaba un docente dependiente directo del Departamento del Tolima. […] Si aceptáramos de manera plana, que la simple dependencia laboral con una entidad del orden territorial cual fuere su orden, y el ejercicio de la docencia son suficientes para el reconocimiento de la pensión gracia, sería menoscabar su definición filosófica, según la cual, solo los educadores que tuvieron ingresos inferiores, que históricamente fueron los de primaria que en principio dependían de las entidades territoriales, tenían derecho a ella.» (Negrillas fuera del texto original) En similar sentido y de forma posterior, la Subsección A del Consejo de Estado en sentencia del 29 de junio de 202314, estudió la apelación de una sentencia en la cual el recurrente alegó, entre otras cosas, que si bien fue nombramiento como docente se efectuó en el Conservatorio del Tolima en el área de Educación Artística, dicha vinculación resultaba válida para la pensión gracia. En dicho caso la Sala reiteró el precedente anotado y decidió: «[…] [no] tener en cuenta el periodo (…) desempeñado en la mencionada institución, […] toda vez que la labor desarrollada no fue precisamente en la educación básica primaria o secundaria, pues fue nombrado en el área de enseñanza técnica y artística del conservatorio, a diferencia de otros profesores que fueron nombrados en la misma resolución en “bachillerato de música” Así mismo, de las certificaciones allegadas se extraen las asignaturas que instruyó el señor Acero Useche, las cuales resultan ser técnicas y artísticas, diferentes a las que se imparten en una primaria o secundaria básica; ejemplo de ello, es la materia llamada Orff, la cual responde a un método pedagógico para la enseñanza musical que no es impartido en otras escuelas o colegios.

En ese orden, el ejercicio docente prestado por Héctor Acero Useche en el Conservatorio del Tolima no resulta compatible con la pensión gracia, toda vez que no fue como docente de educación básica primaria o secundaria, circunstancia que resulta determinante para definir los beneficiarios de acuerdo con las Leyes 114 de 1913, Ley 116 de 1928 y 37 de 1933».

Verificado el expediente se encuentra que, la directora general del Conservatorio de Música del Tolima a través de la Resolución N° 002 de 22 de enero de 197415, nombró al señor Omar Machado Zapata en un cargo artístico y técnico16, lo cual hace aplicable el precedente descrito al caso concreto. Veamos: 14 Radicación: 63001-23-33-000-2018-00218-01 (3848–2019);

CP.: Gabriel Valbuena Hernández. 15 Folios 23 a 24. 16 Igualmente, al plenario fue aportada el acta de posesión del 1 de febrero de 1974 donde consta que el señor Machado Zapata acudió al Conservatorio de Música del Tolima para tomar posesión del cargo de profesor trompeta medio tiempo Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01324-01 (3704-2018) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01324-01 (3704-2018) En ese tenor, del acto administrativo de nombramiento se logra advertir que este fue suscrito por la Dirección General del Conservatorio de Música del Tolima, en ejercicio de las atribuciones legales conferidas y que pese a que allí no indicó expresamente si el demandante quedaba adscrito al bachillerato musical, implícitamente se puede llegar a la conclusión de que no fue así pues el artículo 4 de la mentada resolución sí especificó los docentes que tendrían destino a dicha plaza y les fijó además una asignación mensual diferente, en el que no se encontraba consignado el nombre del actor; pudiéndose concluir, entonces, que el señor Machado perteneció únicamente al Conservatorio para la enseñanza de la música.

Lo propio se ratifica a partir del certificado de Información Laboral, salario base y de salarios mes a mes emitido el 5 de agosto de 201417 por parte del Conservatorio del Tolima cuando se afirma que el demandante laboró al servicio de dicha institución desde el 1 de febrero de 1974 hasta el 14 de julio de 1975, como profesor de trompeta, en el sector departamental.

Así mismo, el Conservatorio del Tolima certificó lo siguiente: Así pues, aunque para esta Subsección resulta claro que efectivamente existió una vinculación del demandado como docente oficial para el periodo en mención y que esta fue del orden territorial pues, se vinculó antes del 31 de diciembre de 1980 y los recursos con los que se efectuaron los pagos provenían de la entidad territorial a la que se encontraba adscrito el Conservatorio, lo cierto es que de las pruebas 17 Folio 19.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01324-01 (3704-2018) obrantes en el expediente es posible concluir que dicha vinculación se prestó en una institución y para una actividad distinta a la educación básica primaria y secundaria, que son las categorías que, en el marco de la Ley 114 de 1913, justifican el reconocimiento de la prestación graciosa.

En tal virtud, se resalta que el vínculo departamental y el origen territorial de los recursos que financiaron los sueldos del actor, resultan insuficientes para sostener que surge en su favor el derecho a la pensión gracia, pues ello implicaría desconocer el origen de la prestación misma, esto es, la diferencia salarial injustificada entre los educadores de primaria y los educadores del orden nacional.

Por lo tanto, al evidenciar que la relación legal y reglamentaria del demandante desde el 1 de febrero de 1974 hasta el 14 de julio de 1975 no resulta computable para adquirir una pensión gracia, se concluye que no satisfizo el requisito de acreditar un lapso de labor como docente territorial o nacionalizado antes del 31 de diciembre de 1980.

Bajo tal contexto, en el entendido de que el señor Omar Machado Zapata no cumplió esta exigencia que es esencial para consolidar el derecho pretendido, resulta inane verificar los demás tiempos prestados y requisitos señalados previamente, pues ante este primer análisis se corrobora la necesidad de negar el reconocimiento de la prestación reclamada.

Con base en lo expuesto previamente, se estima que resultó acertado el estudio efectuado por el tribunal de origen en el fallo apelado para negar el reconocimiento de la prestación solicitada por el actor, de suerte que habrá de confirmarse dicha providencia. Condena en costas de segunda instancia Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201626, respecto de la imposición de esta carga en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y en atención a que el Consejo de Estado ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a estudiar dicha Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Radicado: 76001-23-33-000-2014-01324-01 (3704-2018) situación a la luz de la normativa vigente.

En el presente caso, de la revisión de la demanda, la oposición a la misma, el recurso de apelación y la intervención en segunda instancia, no se observa que sea manifiesta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron razones en defensa jurídica de sus intereses.

Por tal razón, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo, no se impondrá la carga en comento en esta oportunidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018) proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones antes expuestas.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandada según lo manifestado en la parte considerativa de la sentencia.

TERCERO: ACEPTAR la renuncia al poder presentada abogado Alberto Pulido Rodríguez, identificado con T.P N°56.352 del C.S de la J. según memorial obrante a folio 22 de la plataforma digital SAMAI y a su vez, reconocer personería judicial al abogado Jhon Jairo Bustos Espinosa, identificado con T.P. N°291.382 del C.S. de la J. en los términos de poder allegado y obrante en el índice 25 de SAMAI.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ V GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente