Demandante: Erly Viviana Calderón Velásquez Demandados: Nación, Rama Judicial y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02896-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado 11001-03-15-000-2022-02896-01 Demandante: ERLY VIVIANA CALDERÓN VELÁSQUEZ Demandados: NACIÓN, RAMA JUDICIAL, SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE SANTA MARTA Y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES TEMAS: Tutela de fondo – derecho de petición y solicitud de reintegro.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala la impugnación presentada por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta contra el fallo de 12 de agosto de 2022, por medio del cual, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción frente a las garantías fundamentales a la seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada y amparó respecto de los derechos de petición y salud. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La señora Erly Viviana Calderón Velásquez, por medio de apoderado judicial, mediante mensaje de datos remitido a esta Corporación el 26 de mayo de 20221, interpuso acción de tutela contra la Nación - Rama Judicial; la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura; la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta y; la Administradora Colombiana de Pensiones, a quienes acusa de vulnerar sus derechos fundamentales “al debido proceso, a la igualdad sin discriminación, mínimo vital y móvil, trabajo, integridad personal, seguridad social y salud todos éstos conexos al derecho a la vida en condiciones dignas”.
Las mencionadas garantías constitucionales las consideró transgredidas con fundamento en que el pasado 6 de abril de 2022 solicitó ante la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, copia del acto administrativo de desvinculación del cargo que ostentaba en provisionalidad, junto con los soportes de pago de acreencias laborales, sin que a la fecha se haya contestado la petición. 1 El expediente fue enviado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entidad a la que fue repartido inicialmente el 19 de mayo de 2022.
Demandante: Erly Viviana Calderón Velásquez Demandados: Nación, Rama Judicial y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02896-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2. Peticiones de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “I. Ordenar a RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – SALA ADMINISTRATIVA - DIRECCION EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACION JUDICIAL DE SANTA MARTA proceda a resolver de fondo la solicitud incoada por la actora.
En el evento de que no exista acto administrativo de desvinculación se ordene dejar sin efectos la terminación de la relación laboral entre la señora ERLY VIVIANA CALDERON VELASQUEZ y la accionada RAMA JUDICIAL debido a la ineficacia con la cual está revestida tal actuación, en razón a la disminución de la capacidad laboral de la trabajadora.
II. Como consecuencia de la anterior declaración, ordenar a RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – SALA ADMINISTRATIVA - DIRECCION EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACION JUDICIAL DE SANTA MARTA, que reintegre a mi poderdante restituyéndole los aportes a salud y pensión durante todo el periodo moroso y hasta tanto no se obtenga el permiso del Ministerio, para la terminación de dicha relación laboral y teniendo en cuenta que se encuentra en proceso de pensión por invalidez.
III. Ordenar a la entidad accionada a que en virtud al reintegro laboral le sean restituidos a mi mandante las prestaciones sociales derivadas de la relación contractual laboral suspendida, así como el pago de los aportes y demás emolumentos convencionales adeudados por la terminación de la relación contractual. IV. Conforme a lo dispuesto por la sentencia T-390 de 2010 y demás jurisprudencia concordante, que tiene su fundamento en el artículo 26 de la ley 361 de 1997 sancionar al extremo pasivo de esta acción al reconocimiento y pago a favor de la accionante la sanción equivalente a 180 días de salario, por haber sido desvinculada en estado de debilidad manifiesta sin que mediare autorización alguna de la Oficina del Trabajo.
V. Ordenar a COLPENSIONES reconocer a mi representada la pensión de invalidez a la que tiene derecho facultándole a repetir si así se estima necesario contra el fondo de pensiones al cual se encontraba asegurada anteriormente mi apadrinada.”. (Sic a toda la cita) 1.3. Hechos De la solicitud de tutela y de las pruebas allegadas al proceso, se advierten los siguientes supuestos fácticos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta providencia: La actora se vinculó a la Rama Judicial en el 2008 como profesional universitaria grado 11 del Centro de Servicios Judiciales para el Sistema Penal Acusatorio de Santa Marta, en provisionalidad.
El 24 de noviembre de 2014, sufrió un accidente cerebro vascular que le generó una hemiparesia y trastorno de memoria. El 1º de junio de 2015, la actora se cambió de fondo de pensiones desde Colfondos hacia la Administradora Colombiana de Pensiones. Demandante: Erly Viviana Calderón Velásquez Demandados: Nación, Rama Judicial y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02896-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 La incapacidad de la actora fue asumida por la E.P.S. Coomeva y, luego de 180 días, mediante la Resolución N. º 1468 de 4 de septiembre de 2015, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, dispuso la suspensión del pago del auxilio por enfermedad y trasladó esa obligación a Colfondos; con todo, siguió realizando los respectivos aportes al régimen de seguridad social.
El 7 de septiembre de 2015, la E.P.S. Coomeva emitió un dictamen médico donde calificó que la actora se encontraba en un 64.50% de pérdida de capacidad laboral, estructurada el 15 de abril de 2015. Por su parte, el 21 de abril de 2017 la Administradora Colombiana de Pensiones, en una nueva valoración, consideró que dicho concepto se encontraba en un 57% con fecha de estructuración el 24 de noviembre de 2014, de origen común. Por lo anterior, en julio de 2017, la actora inició el trámite de reconocimiento de una pensión de invalidez ante la Administradora Colombiana de Pensiones, el cual fue resuelto desfavorablemente mediante la Resolución N. º DIR16420 de 27 de septiembre de 2017.
El motivo de la decisión, fue que si la estructuración de la incapacidad dató del 24 de noviembre de 2014, en ese momento la accionante se encontraba afiliada a Colfondos y, por lo tanto, es esa entidad quien debe reconocer la prestación. Se afirmó en la demanda que, para efectos del reconocimiento pensional, ya se han iniciado los trámites pertinentes para llevar el caso a instancias judiciales.
Por otra parte, afirmó que al intentar obtener unas citas médicas2, se le informó que sus servicios de salud se encuentran inactivos porque su empleador la retiró, lo cual afecta también sus aportes para pensión. En consecuencia, el 6 de abril de 2022, solicitó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, copia del acto administrativo con el cual fue desvinculada, constancia de los aportes para seguridad social y soportes del pago de las acreencias laborales adeudadas, petición que, según su juicio, no ha sido resuelta de fondo.
Finalmente, manifestó que es madre cabeza de familia de un niño de 17 años y otro de 8, este último con padecimientos del espectro autista a quien debe cuidar permanentemente y que sigue teniendo secuelas en su salud, por lo que la situación denunciada en esta tutela les ha generado afectaciones a los derechos fundamentales cuyo amparo solicitó. 1.4.
Fundamentos de la solicitud Además de lo narrado en los hechos, afirmó que la Administradora Colombiana de Pensiones está vulnerando sus derechos fundamentales por cuanto presenta como obstáculo para el reconocimiento pensional trámites interadministrativos con Colfondos. 2 En el escrito inicial, no se especifica la fecha de este hecho.
Demandante: Erly Viviana Calderón Velásquez Demandados: Nación, Rama Judicial y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02896-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En ese sentido, aseguró que actualmente cumple con las semanas cotizadas suficientes para que le sea otorgada una pensión de invalidez, al margen de cuál administradora deba encargarse de ello y que, en atención del estado de salud que presenta y sus condiciones particulares, el medio judicial ordinario no es el más eficaz e idóneo. 1.5.
Trámite de la acción Mediante proveído de 31 de mayo de 2022, el magistrado ponente de la decisión de la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la Rama Judicial; a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura; a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta y; a la Administradora Colombiana de Pensiones, como sujetos de la parte accionada.
Posteriormente, en auto de 15 de julio de 2022, vinculó como terceros interesados en el resultado del proceso a la Entidad Promotora de Salud Coomeva E.P.S.- en liquidación y realizó las siguientes solicitudes probatorias: “Solicitar a la E.PS. Coomeva que envíe con destino a este Despacho: • Concepto médico, historia clínica o documento homólogo correspondiente, en el que conste el diagnóstico y el tratamiento indicado a la señora Erly Viviana Calderón Velásquez, identificada con numero de cedula 31.721.787. • Certificado de afiliación actualizado de la señora Erly Viviana Calderón Velásquez, identificada con número de cédula 31.721.787, en el que conste el empleador, y la fecha de afiliación y de retiro, de ser el caso.
Solicitar a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta que indique a este Despacho: • Si existe o existió relación laboral entre la señora Erly Viviana Calderón Velásquez y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta. • Si realiza o realizó pagos al Sistema de Seguridad Social, específicamente por salud y pensión, a favor de la señora Erly Viviana Calderón Velásquez, y, de ser del caso, las respectivas razones de la desafiliación.” (Sic a toda la cita) 1.6.
Intervenciones Efectuadas las notificaciones correspondientes a través de mensajes enviados por correo electrónico, se presentaron los siguientes informes: 1.6.1. Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta La entidad informó que la petición de 6 de abril de 2022 fue respondida mediante el Oficio N. º DESAJSMR22-445 de 8 de junio de 2022, el cual fue remitido al correo electrónico del apoderado de la actora, anexando la Resolución N. º 1468 de 4 de septiembre de 2015 y una relación de los pagos de nómina entre agosto de 2008 y diciembre de 2015.
Demandante: Erly Viviana Calderón Velásquez Demandados: Nación, Rama Judicial y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02896-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Frente a los cuestionamientos puntuales que realizó el a quo en el auto de 15 de julio de 2022, aportó una certificación laboral donde obran los distintos cargos ocupados por la actora en la Rama Judicial y expuso que por orden del Juzgado 2° Civil Municipal del Circuito Judicial de Santa Marta3, se realizaron pagos por concepto de seguridad social de la señora Calderón Velásquez, para el efecto, anexó el histórico de consignaciones por ese concepto, correspondiendo el último al periodo enero - febrero de 2019.
Consideró que la desvinculación de la actora se surtió en septiembre de 2015, por lo que la tutela carece del requisito de la inmediatez en tanto que han transcurrido más de 6 años desde ese hecho y, en todo caso, sus pretensiones de reintegro deben ser discutidas en un proceso ordinario. 1.6.2. Administradora Colombiana de Pensiones En su intervención, señaló que lo pretendido por la actora, frente al reconocimiento pensional, debe resolverse por la jurisdicción ordinaria y, en todo caso, aquí no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.
Con todo, defendió sus actuaciones exponiendo que la prestación pretendida no puede ser concedida por esta entidad en tanto que a la fecha de estructuración de la invalidez la actora se encontraba afiliada a Colfondos, en consecuencia, es aquella sociedad ante quien debe realizarse el trámite de reconocimiento pensional. 1.6.3. Coomeva E.P.S. La E.P.S. manifestó que actualmente se encuentra en proceso de liquidación y que verificada la información de la actora, se tiene que estuvo vinculada desde el 2 de septiembre de 2009 hasta el primero de agosto de 2020 en calidad de cotizante.
Confirmó que luego del accidente cerebro vascular padecido por la accionante en el 2014, y transcurridos 180 días de incapacidad, informó a Colfondos la remisión de la paciente para que realizaran el correspondiente dictamen médico laboral. A su vez, allegó la historia clínica de la actora, donde se evidencia como último reporte el correspondiente a julio de 2017 y, finalmente, solicitó la desvinculación del proceso. 1.6.4.
Consejo Superior de la Judicatura A través de la presidencia de la corporación, la entidad informó que sus funciones son netamente administrativas, en consecuencia, no tiene injerencia en las actuaciones de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, por lo que requirió que se le desvinculara de la acción de tutela. 1.7.
Fallo impugnado Mediante sentencia de 12 de agosto de 2022, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado manifestó que, teniendo en cuenta que en el escrito inicial se 3 Dentro del proceso 47001-40-53-002-2016-00341-00. Demandante: Erly Viviana Calderón Velásquez Demandados: Nación, Rama Judicial y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02896-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 mencionó que para el reconocimiento de la pensión se acudiría a otras vías judiciales, entonces no podía haber un pronunciamiento en sede de tutela al respecto, por lo que entendió que no se superaba el requisito de la subsidiariedad frente al derecho a la seguridad social.
No obstante, consideró que, frente a la petición de 6 de abril de 2022, no se había acreditado que se hubiera proferido una respuesta de fondo, pues si bien la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta afirmó que para el efecto se había proferido el Oficio DESAJSMR22-445 de 8 de junio de 2022, lo cierto es que allí no se resolvía el punto central de la solicitud, esto es, la existencia de un acto administrativo de desvinculación, por lo que ordenó a la entidad proferir una nueva contestación en la que además se acreditara la notificación de la decisión de remover de su cargo a la actora.
Al ahondar en el derecho fundamental a la salud, entendió que, al no demostrarse la existencia de un acto administrativo que cesara el nombramiento de la actora como servidora pública, ni esgrimirse alguna causal de retiro del servicio, en estricto sentido, la señora Erly Viviana Calderón Velásquez seguía estando vinculada a la Rama Judicial, por lo que amparó dicha garantía, ordenando a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta que “afilie a la accionante al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones, y cancele los respectivos aportes desde el 1 de noviembre de 2020”4.
Finalmente, en el fallo se resolvió favorablemente la solicitud de desvinculación del Consejo Superior de la Judicatura. 1.8. Impugnación5 La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta impugnó6 el fallo proferido por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado y puso de presente que, en el trámite de cumplimiento de la sentencia se realizó una nueva verificación de los documentos relativos a los nombramientos que se realizaron en cargo de la actora, encontrando la siguiente información: Mediante la Resolución N. ° 037 de 2 de octubre de 2015, se nombró en provisionalidad a Cristian Andrés Arenilla Gómez como profesional universitario grado 11 del Centro de Servicios Judiciales para el Sistema Penal Acusatorio de Santa Marta, hasta tanto se resolviera lo atinente al reintegro de la accionante.
Posteriormente, por Resolución N. ° 021 de 12 de junio de 2016, se nombró en propiedad en la misma plaza a María Alejandra Galvis Galvis, decisión que se envió al apoderado de la señora Erly Viviana Calderón Velásquez mediante el Oficio DESAJSMO22-7407. Igualmente, estimó que, a raíz de lo anterior, la relación laboral 4 Esta fecha la tomó la primera instancia como el momento en que la actora figura como desvinculada de Coomeva E.P.S. según el sistema ADRES. 5 La sentencia fue notificada por medio de correo electrónico el 6 de septiembre de 2022, como consta en el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado. 6 Mediante escrito enviado por correo electrónico el viernes 9 de septiembre de 2022. 7 No indica la fecha de este documento ni el momento en que lo puso en conocimiento del abogado de la accionante.
Demandante: Erly Viviana Calderón Velásquez Demandados: Nación, Rama Judicial y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02896-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 legal y reglamentaria con la actora se debe entender terminada de manera tácita pues fue vinculada una persona en carrera judicial.
De este modo, ya que la actora no seguía fungiendo como servidora de la entidad, cuestionó también la orden de pagar los aportes por seguridad social que se dispuso en el fallo de primera instancia, en su lugar, resaltó que, al existir una incapacidad laboral superior al 50% eran la E.P.S. y el correspondiente fondo de pensiones quienes debían responder por las prestaciones de la actora.
Igualmente, consideró que lo adecuado era que la tutelante, en el año 2016, hubiera solicitado las respectivas acciones afirmativas para garantizar su protección reforzada y no acudir por la vía constitucional 6 años después de su desvinculación. Consideró que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta mantuvo las cotizaciones por seguridad social en atención a la especial situación de la actora, pero que a raíz de la vinculación de una persona que superó el concurso de méritos se rompió cualquier relación laboral con la señora Calderón Velásquez. 1.9.
Trámite de la segunda instancia Recibido el expediente y luego de estudiarse el plenario, mediante auto de 7 de octubre de 2022, el magistrado sustanciador advirtió la necesidad de vincular al proceso a la sociedad AFP Colfondos, al juez coordinador del Centro de Servicios Judiciales para el Sistema Penal Acusatorio de Santa Marta y a la señora María Alejandra Galvis Galvis, como terceros con interés directo.
Lo anterior, teniendo en cuenta que desde el principio se planteó una controversia respecto del reconocimiento pensional solicitado por la actora ante Colpensiones y que, según dicha entidad, debía ser resuelto por Colfondos. Frente al Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales para el Sistema Penal Acusatorio de Santa Marta se estimó que, de existir un acto administrativo de desvinculación de la actora, este habría sido dictado por el respectivo nominador, entonces se debía poner en conocimiento del titular de esa oficina la presente acción de tutela.
A su vez, y con fundamento en que dentro de las pretensiones de la actora se encontraba la del reintegro al cargo de profesional universitaria grado 11 del Centro de Servicios Judiciales para el Sistema Penal Acusatorio de Santa Marta, era evidente la necesidad de contar en el proceso con la persona que actualmente ocupa dicha plaza en propiedad.
Por lo anterior, se puso en conocimiento de dichas personas la existencia de una nulidad saneable. Por otra parte, se requirió al Juzgado 2° Civil Municipal del Circuito Judicial de Santa Marta para que facilitara el acceso al expediente 47001-40-53-002-2016-00341-00, que fue mencionado por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta en su intervención. Demandante: Erly Viviana Calderón Velásquez Demandados: Nación, Rama Judicial y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02896-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 1.10.
Intervenciones en segunda instancia 1.10.1. Centro de Servicios Judiciales para el Sistema Penal Acusatorio de Santa Marta La juez coordinadora se pronunció reiterando que, luego de la convocatoria realizada en el 2013 para ocupar las vacantes de empleados en las distintas sedes judiciales del Magdalena, el cargo ocupado por la actora fue publicado entre las plazas disponibles, por lo que el juez coordinador de la época nombró y posesionó allí a la señora María Alejandra Galvis Galvis.
Finalmente, manifestó que a la fecha no se ha recibido solicitud alguna por parte de la actora. 1.10.2. María Alejandra Galvis Galvis La servidora expuso el proceso de selección con el cual llegó a posesionarse como profesional universitaria grado 11 del Centro de Servicios Judiciales para el Sistema Penal Acusatorio de Santa Marta y aseguró que no ha sido requerida de alguna manera respecto la situación en la que se encuentra actualmente la accionante. 1.10.3.
Por otra parte, el Juzgado 2° Civil Municipal del Circuito Judicial de Santa Marta, allegó la copia digitalizada del proceso 47001-40-53-002-2016-00341-008.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santa Marta contra la sentencia de 12 de agosto de 2022, proferida por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.
Cuestión previa Ya que en la primera instancia no hubo pronunciamiento sobre la solicitud de desvinculación de Coomeva E.P.S., la Sala la resolverá desfavorablemente, en atención a las particularidades del caso, esto es, la controversia prestacional frente a una incapacidad médica de la actora es necesario contar en el proceso con dicha entidad.
Por otra parte, se confirmará la decisión del a quo respecto de la desvinculación del Consejo Superior de la Judicatura, pues no se advierte relación alguna entre dicha entidad y los hechos de la acción de tutela. 8 Sobre este expediente, se evidenció que se trata de un proceso ejecutivo por parte de una entidad bancaria contra la actora, sin que esto influya en la presente tutela.
Demandante: Erly Viviana Calderón Velásquez Demandados: Nación, Rama Judicial y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02896-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Adicionalmente, la Sala resalta que en el fallo de primera instancia, si bien se declaró la improcedencia de la acción para solicitar el amparo al derecho de la estabilidad laboral reforzada, el a quo no hizo un análisis específico frente a la pretensión de reintegro de la actora, por lo que se resolverá lo pertinente en esta sentencia. 2.3.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia de 12 de agosto de 2022, a través de la cual la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la improcedencia del amparo respecto del amparo a las garantías a la seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada y concedió la tutela frente a los derechos fundamentales de petición y a la salud.
Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) naturaleza de la acción de tutela; (ii) de los requisitos de subsidiariedad, inmediatez y relevancia constitucional y; (iii) del caso concreto. 2.4. Naturaleza de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991.
La jurisprudencia constitucional de manera enfática y uniforme ha señalado que la acción de amparo fue instituida como un instrumento de defensa judicial de los derechos fundamentales, dotada de un carácter subsidiario y residual. Lo anterior implica que su ejercicio solo es procedente de manera supletiva, es decir, cuando no sea posible acudir a otro medio de defensa, salvo que se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable9. 2.5.
De los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. En atención al carácter subsidiario de la acción de tutela y su finalidad de amparar los derechos fundamentales de las personas de manera preferente y sumaria, surge la necesidad de que este medio constitucional sea ejercido cuando no existan otros mecanismos idóneos y dentro de un tiempo razonable.
A su vez, ya que este no es un escenario para agotar discusiones de índole meramente legal o económica, es necesario que se presenten casos en los que verdaderamente se encuentre bajo amenaza una garantía constitucional. Igualmente, teniendo en cuenta que entre las pretensiones del escrito inicial se combinan distintos objetivos, como son: (i) la respuesta a una petición;
(ii) el reintegro a un cargo público; (iii) el pago de acreencias laborales y; (iv) el reconocimiento de una pensión de invalidez, es necesario antes de abordar el caso en concreto, verificar el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de cada una. 9 Ver, entre otras, las sentencias de la corte constitucional SU-037 de 2009 y T-764 de 2010.
Demandante: Erly Viviana Calderón Velásquez Demandados: Nación, Rama Judicial y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02896-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En cuanto a la petición radicada el 6 de abril de 2022, que presuntamente no fue contestada por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, no se advierte inconveniente frente estas exigencias procesales, en tanto que es claro que no existe otro medio idóneo para forzar la respuesta de la administración y la solicitud fue efectuada dentro de un término razonable antes de la interposición de la tutela.
La posibilidad de que la actora sea reintegrada como profesional universitaria grado 11 del Centro de Servicios Judiciales para el Sistema Penal Acusatorio de Santa Marta, es un asunto que, a juicio de esta Sala, no puede ser estudiado de fondo a través de la acción de tutela, como pasa a explicarse. Según el escrito inicial, esta petición se deriva del hecho que a la actora nunca le fue notificado el acto administrativo por el cual se le desvinculó de la mencionada plaza, motivo por el cual, consideró que debe seguir ocupándola.
No obstante, aunque la fecha de notificación y de la ejecución de la decisión que cesó la relación laboral sí es determinante para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no ocurre así en la acción de tutela, donde la razonabilidad del término para su ejercicio es calculada de acuerdo con el momento de la vulneración o certeza sobre la amenaza de los derechos fundamentales cuyo amparo se pretende.
Puntualmente, una desvinculación laboral puede generar una afectación a los derechos constitucionales al mínimo vital y al trabajo a raíz de que, como consecuencia de aquella, se dejan de percibir los recursos con los que la persona sustenta su subsistencia, es decir, a partir del momento que el particular deja de percibir un salario o el pago equivalente, es que es evidente que hay una eventual vulneración o amenaza a sus derechos fundamentales.
En el presente caso, se tiene que la actora fue incapacitada desde noviembre de 2014 por un accidente cerebro vascular que le imposibilitó continuar con su labor, en junio de 2015 su empleador y la E.P.S. Coomeva, transfirieron el pago del auxilio por enfermedad a Colfondos. Ahora bien, con lo manifestado por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, se tiene que, de su parte, no fue posible seguir haciendo pagos salariales desde mediados de 2015 y que, en todo caso, desde el 1° de agosto de 201610 cesó toda relación laboral con la actora.
Aunado a ello y, de acuerdo con la información sobre aportes al Sistema General de Seguridad Social, frente a la señora Erly Viviana Calderón Velásquez, solo se registraron abonos hasta febrero de 2019. Bajo ese escenario, como mínimo, transcurrieron más de 3 años entre el momento en que cesaron los pagos a favor de la actora, por lo que al margen de que hubiera o no una notificación sobre su desvinculación, es claro que la afectación debió conocerla 10 Fecha de posesión de la servidora en carrera judicial.
Demandante: Erly Viviana Calderón Velásquez Demandados: Nación, Rama Judicial y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02896-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 mucho tiempo antes de la interposición de la tutela, sin que se justifique en su escrito el motivo del por qué solo hasta ahora acudió al mecanismo constitucional.
Ahora bien, debe decirse que en el expediente no obra prueba de que la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta haya notificado a la accionante sobre la provisión del cargo que venía ejerciendo; no obstante, tampoco es entendible que la señora Erly Viviana Calderón Velásquez se desentendiera de su relación laboral desde el 2014 sin que hubiere inquirido al respecto, al menos, cuando cesó la cotización de sus aportes.
En efecto, la Sala no desconoce la especial situación de salud de la accionante; no obstante, en la historia clínica aportada por Coomeva, se tiene que si bien para julio de 2017 la actora presentaba secuelas del accidente cerebro vascular concretados en una hemiparesia izquierda, su valoración neurológica fue normal y de estado orientada, por lo que, a pesar de su condición de salud y su reducida capacidad laboral, no se evidencia que esta fuera un obstáculo para que acudiera a esta acción constitucional de manera previa.
Aunado a lo anterior, no puede pasarse por alto que para el 2015 la actora realizó un traslado desde Colfondos a la Administradora Colombiana de Pensiones, para lo cual debe agotarse un trámite de doble asesoría que exige a las personas expresar su entendimiento sobre los diferentes regímenes pensionales, lo que confirma que, aun con la afectación sufrida por la señora Erly Viviana Calderón Velásquez, podía iniciar trámites judiciales como la presente acción de tutela de forma oportuna.
Esto incluye las declaraciones adicionales que se enuncian en el escrito de tutela, como es que se valore lo ocurrido como un despido en condición de debilidad manifiesta y el pago de una indemnización por no existir un permiso expreso de la Oficina del Trabajo en los términos de la Ley 361 de 1997. Siendo así, frente a la petición de reintegro por vía de esta acción de amparo, la Sala considera que ha pasado un término que supera lo razonable y no se cumple con el requisito de la inmediatez.
Respecto del pago de acreencias laborales, considera la Sección que corresponde a una controversia que debe agotarse en el proceso ordinario que, eventualmente, pueda impulsar la actora por la desvinculación que, a su juicio, fue ilegal. En ese sentido, esta controversia no supera la subsidiariedad de la que está revestida esta acción constitucional.
A lo anterior, debe sumarse que, si la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta no ha cancelado salarios desde hace más de 6 años a la actora, no se advierte la urgencia actual por la falta de pago de los eventuales conceptos adeudados. Con todo, se aclara que esto no hace referencia a los aportes por seguridad social que fueron ordenados en el fallo de primera instancia, lo cual será estudiado al momento de resolver la impugnación de fondo.
En cuanto al reconocimiento de una pensión de invalidez, que pretende sea ordenada a la Administradora Colombiana de Pensiones, esta Sala resalta que, si bien Demandante: Erly Viviana Calderón Velásquez Demandados: Nación, Rama Judicial y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02896-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 se informó sobre la especial situación de salud de la actora y se afirmó ser madre cabeza de familia de dos menores, esta pretensión no supera el requisito de la subsidiariedad como pasa a explicarse.
Para el a quo, la actora afirmó que ya se encontraba debatiendo el tema pensional en otra vía judicial; sin embargo, lo que puntualmente se manifestó en el escrito de tutela es que estaban realizando los trámites respectivos para iniciar dichas acciones, es decir, actualmente no hay certeza de que el tema prestacional esté siendo resuelto por otra autoridad.
Ahora bien, sobre el punto de los conflictos entre administradoras de fondos de pensiones cuando un trabajador cumple los requisitos para el reconocimiento de una pensión de invalidez y realiza un cambio de régimen, la Corte Constitucional sí ha evidenciado casos en los que la controversia puede ser agotada por vía de tutela, como puede verse en la sentencia T – 045 de 202211; no obstante, para ello es necesario que la parte actora acredite haber agotado todas las vías administrativas existentes, entre ellas, la solicitud de la pensión tanto ante el fondo público como el privado.
En ese contexto, no puede hablarse de un conflicto sin que las dos entidades se hayan negado a reconocer la pensión. Nótese que en esta tutela la accionante aseguró que se le están trasladado asuntos que deben resolverse entre Colfondos y la Administradora Colombiana de Pensiones, a pesar de que luego de la respuesta del fondo público, ella no solicitó el reconocimiento pensional ante el ente privado.
En ese orden de ideas, no podría esta Sala desatar un presunto conflicto entre entidades si este no ha sido planteado, es decir, hasta este momento la actora no ha brindado la oportunidad a Colfondos de pronunciarse sobre su caso, o por lo menos no lo acreditó en el expediente. Entonces ante la necesidad de contar con una pensión de invalidez, al margen de qué entidad esté obligada a su reconocimiento, la actora cuenta con la opción de solicitar el reconocimiento ante Colfondos y, posteriormente, llevar ante la jurisdicción ordinaria el punto respecto del régimen pensional aplicable.
En ese sentido, es por estos motivos que lo relativo al reconocimiento pensional de la actora, no puede ser agotado por vía de tutela al no haberse realizado la solicitud ante Colfondos. Siendo así, se confirmará la sentencia de primera instancia frente a la improcedencia de la acción de tutela respecto de las pretensiones de reintegro, del pago de acreencias laborales adeudadas y del reconocimiento de una pensión de invalidez, pero las razones expuestas en esta providencia. 11 Inclusive, en la sentencia SU- 313 de 2020, la Corte Constitucional estableció los parámetros para resolver este tipo de controversias.
Demandante: Erly Viviana Calderón Velásquez Demandados: Nación, Rama Judicial y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02896-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 En consecuencia, solo queda pronunciarse sobre el amparo a los derechos de petición y a la salud que fueron concedidos por la primera instancia y que fue impugnado por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta. 2.6.
Caso concreto Para el a quo la petición de 6 de abril de 2022, donde la actora solicitó copia del acto administrativo de desvinculación y soporte de los pagos por acreencias laborales, no había sido resuelta de fondo, en tanto que en el Oficio DESAJSMR22-445 de 8 de junio de 2022, no se le estaba contestando puntualmente lo solicitado.
Adicionalmente, estimó que, si no existía un acto administrativo de desvinculación de la actora o una causa válida para que se terminara su nombramiento en provisionalidad, debía entenderse que seguía siendo servidora vinculada a la entidad accionada y, en consecuencia, dispuso el pago de los aportes a seguridad social adeudados. En la impugnación, la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, aseguró que sí había dado contestación a la actora mediante el Oficio N. º DESAJSMO22-74012, donde le remitió a su abogado los actos administrativos donde se nombró y posesionó a una persona en propiedad en el cargo de la actora, por lo que aseguró que no había lugar a ordenar el amparo del derecho de petición. Por otra parte, a raíz de esto, estimó que sí existía una causa legal para entender que la actora ya no se encontraba vinculada a la Rama Judicial y, en consecuencia, que no había lugar a los pagos ordenados.
En este punto, la Sala resalta que, esta información fue aportada solo con el escrito de la impugnación, por lo que no puede decirse que la primera instancia haya fallado de forma contraria a derecho, sino que fue la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta quien tardó en allegar los soportes administrativos de su actuación. Ahora bien, frente al amparo al derecho de petición, se evidencia que, con los elementos que tenía la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado al momento de emitir el fallo, es claro que no podía tenerse como contestada la petición de 6 de abril de 2022, pues el lacónico Oficio DESAJSMR22-445 de 8 de junio de 2022 no resolvía los cuestionamientos realizados en la petición, en tanto que se limitaba a remitir al abogado de la peticionaria copia de la Resolución N. º 1468 de 4 de septiembre de 2015, en la que se ordenó la suspensión del pago de auxilio por incapacidad de la actora, pero sin que se hiciera pronunciamiento alguno frente a su situación laboral.
Por el contrario, con la existencia de unos actos administrativos en los que se nombra y posesiona en propiedad a una persona en el cargo de la accionante, sí puede decirse que se está resolviendo de fondo lo solicitado, por cuanto se estaría esgrimiendo una causa legal para la terminación del nombramiento en provisionalidad. 12 Cuya fecha no fue especificada en el informe rendido por la entidad.
Demandante: Erly Viviana Calderón Velásquez Demandados: Nación, Rama Judicial y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02896-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Sin embargo, aunque la entidad afirmó que dicha documentación fue remitida al apoderado de la actora mediante el Oficio N. º DESAJSMO22-740, lo cierto es que en la impugnación esto no se encuentra acreditado.
Para el efecto, se resalta que el escrito allegado por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta contiene por 5 documentos verificables en el índice 35 del aplicativo SAMAI, así: 1. Documentos que soportan la calidad de Manuel José Vives Noguera, como director ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Santa Marta. 2.
Actos administrativos en los que se dispuso la cesación de pagos a la actora, nombramientos de 2 personas, una en calidad de provisionalidad y otra en propiedad en el cargo de profesional universitaria grado 11 del Centro de Servicios Judiciales para el Sistema Penal Acusatorio de Santa Marta y certificación laboral de la accionante. 3.
Mensaje de datos con el cual se radicó el escrito de impugnación. 4. Escrito de impugnación. 5. Poder conferido a la abogada que actúa en nombre de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta. En ese sentido, no se advierten motivos por los cuales pueda revocarse la orden dada por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en tanto que la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta no acreditó haber notificado personalmente a la actora o por intermedio de su apoderado, una respuesta de fondo a la petición de 6 de abril de 2022 y, en consecuencia, se confirmará el ordinal tercero de la sentencia de 12 de agosto de 2022.
Por el contrario, en cuanto al pago de los aportes por salud y seguridad social de la actora ordenado a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, evidencia la Sala que esto surgió porque el a quo entendió que la relación laboral entre las partes se encontraba vigente al no existir un acto administrativo de desvinculación o una causa legal para que el nombramiento en provisionalidad de la actora ya no tuviera efectos.
No obstante, con lo adjuntado en el escrito de impugnación, es claro que el cargo de profesional universitaria grado 11 del Centro de Servicios Judiciales para el Sistema Penal Acusatorio de Santa Marta viene siendo ocupado en propiedad desde mediados de 2016 por la señora María Alejandra Galvis Galvis y, en ese sentido, la justificación de la orden proferida por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado queda sin sustento, pues sí existió una causa objetivamente válida para la terminación de la relación laboral.
Ahora bien, sería del caso resolver sobre los efectos de dicha vinculación en carrera judicial frente a los derechos prestacionales de la actora o sobre la legalidad de su retiro del servicio teniendo en cuenta su condición de salud; no obstante, como se señaló previamente, frente a esto la tutela se torna improcedente por no acreditarse los requisitos de la inmediatez y la subsidiariedad.
Demandante: Erly Viviana Calderón Velásquez Demandados: Nación, Rama Judicial y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02896-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 En consecuencia, se revocará el ordinal cuarto de la sentencia de 12 de agosto de 2022, pues con la vinculación en carrera que se hizo en el cargo que ocupaba la actora, no es posible imponer en este momento a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta el pago de seguridad social de la señora Erly Viviana Calderón Velásquez. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación de Coomeva E.P.S.
SEGUNDO: CONFIRMAR los ordinales primero, segundo y tercero, de la sentencia de 12 de agosto de 2022, pero por los motivos expuestos en esta providencia.
TERCERO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia de 12 de agosto de 2022.
CUARTO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.
QUINTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Demandante: Erly Viviana Calderón Velásquez Demandados: Nación, Rama Judicial y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02896-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Esta providencia fue generada con firma electrónica la cual tiene plena validez y efectos jurídicos conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.”