Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 14 de julio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control. La señora Doris Betty Martínez Cortés, por intermedio de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.

Se declare la nulidad del acto administrativo «[…] ficto configurado el día 15 de noviembre de 2020, frente a la petición presentada el día 14 de agosto de 2020, en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación [de la demandante] a la edad de 55 años de edad» (sic). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte accionada (i) conceder la aludida prestación, «[…] equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir de 13 DE JUNIO DE 2018» (sic);

(ii) indexar las mesadas adeudadas, (iii) sufragar intereses moratorios y (iv) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. Por último, se le condene en costas. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la actora que nació el 28 de diciembre de 1960, laboró como docente, mediante órdenes de prestación de servicios en forma interrumpida, con el municipio de Otanche entre el 1° de febrero de 1992 y el 30 de noviembre de 2003 y con la secretaría de educación de Boyacá entre el 13 de marzo de 2001 y el 12 de diciembre de 2003.

Que fue vinculada por la secretaría de educación de Boyacá desde el 5 de marzo de 2004 hasta el 9 de enero de 2006 en provisionalidad y, después, en período de prueba del 10 de enero 2006 al 31 de agosto de 2007. Por último, el 1° de septiembre de 2007 fue nombrada en propiedad por el ente departamental. Dice que tiene más de 55 años de edad y 20 de servicio oficial, por lo que deprecó del demandado pensión de jubilación «para que le fuera reconocida a partir del 13 de junio de 2018», negada «por medio del acto ficto configurado el día 15 de noviembre de 2021» (sic). 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto acusado los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 15 de la Ley 91 de 1989, 6 de la Ley 60, 115 de la Ley 115 y 279 de la Ley 100, todas de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003 y 1º y 2º del Decreto 3752 de 2003. Arguye que «[…] se encuentra vinculad[a] con anterioridad al 23 de junio de 2003 y a partir de ese momento se entiende como vinculad[a] para los efectos del cumplimiento al artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]» (sic), «[e]n ese sentido estando vinculad[a] como docente provisional, la afiliación al FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO era obligatoria por orden de la ley, sin que ahora pueda alegarse, que no se encontraba vinculado a esta entidad, cuando lo que debe de hacerse eventualmente la entidad, es cobrar las cuotas partes a la entidad que me encontraba afiliada o a la entidad territorial, sin que tenga que trasladarse este perjuicio como trabajador, PARA PROCEDER A NEGAR LA PENSION» (sic). 1.2 Contestación de la demanda.

El Fomag, por conducto de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control y se refirió a los hechos, en el sentido de que unos son ciertos, otros no le constan y los demás no constituyen situaciones fácticas. Propuso las excepciones que denominó legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, la demandante no es beneficiaria de las disposiciones normativas que se alegan, factores salariales que integran la base de liquidación según sentencia de 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado e improcedencia de condenar en costas.

Asevera que «[…] se encuentra plenamente acreditado que la demandante se vinculó como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de tal suerte que para el caso concreto, su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres» (sic).

Añade que, en caso de acceder a las pretensiones, «[p]ara el caso concreto debe precisarse que, de conformidad con la fecha de vinculación de la parte demandante, los factores a tener en cuenta al momento de determinar el Ingreso Base de Liquidación, son los contenidos en el Decreto 1158 de [ ]» (sic). 1.3 La providencia apelada. El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia de 14 de julio de 2022, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] en el presente caso ha de aplicarse el régimen pensional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, ambas inclusive, si se tiene en cuenta que: i) la demandante acreditó de veinte (20) años de servicio y cincuenta y cinco (55) años de edad el día 02 de julio de 2016, siendo esta la fecha de consolidación del derecho pensional; ii) inició en el servicio docente con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de manera que se le aplica la Ley 91 de 1989, que lo excluye del régimen general de pensiones» (sic).

Por otro lado, sostiene que «[…] como quiera que la actora no acredito tener reconocida mediante sentencia judicial la existencia de relación laboral respecto del periodo en que prestó sus servicios como docente mediante contratos de prestación de servicios, y tan solo se vinculó de manera legal y reglamentaria al servicio oficial docente a partir del 31 de diciembre de 2005, es decir, después de la vigencia del Decreto 1278 de 2002 y de la Ley 812 de 2003, la pensión de jubilación reconocida es incompatible con el sueldo devengado por la actividad docente, de tal forma que no se pueden devengar simultáneamente» (sic).

Respecto del ingreso base de liquidación, precisa que «[…] para establecer el quantum de la mesada pensional se debe computar la asignación básica y la bonificación mensual docente, como quiera que los demás emolumentos no constituyen base de liquidación de los aportes de conformidad con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985»; y frente a «[…] la Prescripción de las mesadas pensionales, dirá la Sala[…] que, como quiera solamente es posible percibir la pensión de jubilación reconocida a la actora, a partir del retiro definitivo del servicio, en el sub judice no opera el efecto prescriptivo» (sic).

En consecuencia, declaró la nulidad del acto ficto demandado y ordenó a la accionada reconocer y pagar a favor de la actora «[…] una PENSIÓN DE JUBILACIÓN en cuantía del 75% del Ingreso Base de Liquidación conformado por todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional, que lo fue del 02 de julio de 2015 al 02 de julio de 2016, es decir, con la asignación básica y la bonificación mensual docente» (sic); y «[…] adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador durante todo el tiempo en que la demandante prestó sus servicios como docente, ya sea por contrato de prestación de servicios- OPS, o por medio de vinculación legal y reglamentaria, conforme lo establece el artículo 24 de la Ley 100 de 1993» (sic). 1.4 Los recursos de apelación: 1.4.1 Parte demandada.

Inconforme con el anterior fallo, la demandada, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] si bien se evidencia que la docente tuvo vinculaciones con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, también es cierto que las mismas no fueron continuas, tal es así que la fecha de la última vinculación de la demandante al servicio educativo oficial conforme se relaciona en la Resolución 1586 de 04/09/2018, fue el día 31 de julio de 2015.

De lo anterior se colige que al existir solución de continuidad, no es viable atribuir el régimen anterior a la Ley 812 de 2003 y por ende el acto administrativo demandando se encuentra ajustado a derecho» (sic para toda la cita). Afirma que «[…] si bien existen diversos pronunciamientos del máximo tribunal de lo contencioso administrativo en el sentido de reconocer que, el tiempo laborado por los docentes bajo la modalidad de prestación de servicios son computables a la hora de acreditar el cálculo del tiempo de servicio acumulado de 20 años que se prevé como requisito para acceder a la pensión de jubilación conforme el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, lo cierto es que dicha tesis se encuentra supeditada a un estudio del caso, en el que se determine la concurrencia de los elementos que permitan acreditar la relación laboral.

Así las cosas, se destaca que no se efectuó un estudio que permitiera establecer, fuera de toda duda razonable, la materialización de los elementos de prestación personal del servicio por parte del docente, la remuneración que esta percibió por ello y la subordinación y dependencia» (sic). 1.4.2 Parte accionante. La actora, mediante apoderada, presentó alzada (parcial), por cuanto «[…] el análisis jurídico realizado por el Despacho y la decisión contenida en el numeral tercero del fallo, en lo que respecta a la fecha en que empiezan a regir los efectos fiscales, no concuerdan, al exigir el retiro definitivo [del servicio] para empezar a percibir su pensión de jubilación» (sic), pues «[…] la prohibición de doble asignación del Tesoro Público consagrada en la Constitución Política fue regulada por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992.

No obstante, en el sector de los docentes al que en la actualidad pertenece la accionante, el literal g) de dicho artículo conservó las compatibilidades que existían para sus asignaciones, como lo era en este caso entre pensión y salario prevista en los artículos 5 del Decreto 224 de 1972 y 277 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual para disfrutar de dicha prestación económica no se requiere del retiro del servicio; es decir que existe compatibilidad de las prestaciones reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con otras pensiones o salario» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación interpuestos fueron concedidos mediante auto de 30 de agosto de 2022 y admitidos por esta Colegiatura a través de proveído de 21 de marzo de 2023, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem la parte actora presentó escrito para reiterar sus argumentos de demanda y alzada, en cuanto a que se debe ordenar que «[…] la pensión de jubilación [sea] efectiva a partir del 02 de julio de 2016 sin necesidad de demostrar el retiro definitivo de la docencia oficial», y pedir que se desestimen los del recurso de la accionada.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si a la accionante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en las Leyes 33 y 62 de 1985, como lo concluyó el a quo; o, por el contrario, carece de razón, pues su vinculación al magisterio oficial fue con posterioridad a la Ley 812 de 2003 y, en esa medida, le es aplicable el sistema integral de seguridad social; y, de comprobarse la primera hipótesis, (ii) si la efectividad de la aludida prestación se debe ordenar desde el momento en que la demandante adquirió el estatus, sin necesidad de demostrar el retiro del servicio. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…).

Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [ ] (resalta y subraya la Sala).

Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no tienen ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad.

Por su parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.

Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.

Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] De la norma trascrita se infiere que a los docentes vinculados a partir de 1º. de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que gozaban en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

A este respecto, el Consejo de Estado, en sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del consejero Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó: De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.

Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.

Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial. En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Sobre el particular esta Corporación considera que el docente, al ser pensionado bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985, se le debe tener en cuenta el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, los cuales se encuentran contemplados en el artículo 3º de la citada ley, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que en lo pertinente consagra: Artículo 1: Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: Asignación Básica, Gastos de Representación, Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, Dominicales y feriados, Horas extras, Bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. De acuerdo con el precepto trascrito, ciertamente en su inciso segundo se enuncian factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación, pero dicha enumeración no se ha de considerar taxativa, por cuanto el inciso tercero prevé la posibilidad de que dicha prestación sea liquidada sobre los factores que hayan servido de base para calcular aportes.

Por otro lado, se tiene que el Acto legislativo 1 de 2005, «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política», en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 2003, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […] (destaca la Sala). Respecto de las anteriores normas, la sección segunda, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: 37.

De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, en la mencionada providencia se dijo: 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En lo atañedero al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

Así las cosas, se concluye que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1985 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.

Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad y 20 de servicios, en cuantía del 75% de lo cotizado durante el último año de servicios, con inclusión de los factores previstos en el artículo 1º. de la Ley 62 del mismo año. Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 1994. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: Cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento de la actora, que dan cuenta de que nació el 28 de diciembre de 1960. b) Según certificación emanada del alcalde de Otanche (Boyacá) el 16 de febrero de 2005 y órdenes de prestación de servicios aportadas con la demanda, la accionante laboró como docente en ese ente territorial entre 1986 y 2003, con vinculación municipal y departamental, así: c) Con los antecedentes administrativos se remitió «FORMATO ÚNICO PARA LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL», emitido por la secretaría de educación de Boyacá el 25 de junio de 2017, que informa que la actora laboró para ese ente territorial a través de contratos de prestación de servicios, entre el 13 de marzo y el 16 de junio y el 19 de julio y el 12 de diciembre de 2001 y del 14 de febrero al 12 de diciembre de 2003, sin efectuar aportes a pensión. Respecto de estos tiempos trabajados mediante órdenes de prestación de servicios con el municipio de Otanche no existe prueba de que se efectuaron aportes a pensión. d) Actas de 4 de marzo de 2004 y 22 de noviembre de 2005, por medio de las cuales la actora tomó posesión del empleo de docente en provisionalidad y en período de prueba, en su orden, de la planta global del departamento de Boyacá; y Decreto 1406 de 31 de mayo de 2007, por el cual es nombrada en propiedad, a partir de esa fecha. e) «FORMATOS» únicos para la expedición de certificado de historia laboral y de salarios de 13 de mayo de 2019 y 26 de junio de 2020, respectivamente, de la secretaría de educación de Boyacá, en los que se evidencia que la demandante se vinculó como profesora departamental a partir del 5 de marzo de 2004 y en la actualidad continua activa, en propiedad, con un tiempo de servicios para la fecha de la primera certificación de 15 años, 2 meses y 6 días, y desde enero de 2007 hasta mayo de 2020 devengó asignación básica, bonificaciones mensual docente y primas de alimentación, navidad, servicios y vacaciones. f) Escrito de 14 de agosto de 2020, por el que la actora solicitó del Fomag la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, a partir del 13 de junio de 2018.

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la accionante nació el 28 de diciembre de 1960, labora como docente en Otanche (Boyacá), con vinculación municipal y departamental, a través de órdenes de prestación de servicios entre el 1° de febrero de 1986 y el 12 de diciembre de 2003 (8 años, 5 meses y 28 días), lapso durante el cual no acredita aportes a pensión; y nombramientos departamentales en provisionalidad desde el 5 de marzo de 2004, en período de prueba el 22 de noviembre de 2005 y en propiedad desde el 31 de mayo de 2007; y de enero de 2007 a mayo de 2020 devengó asignación básica, bonificaciones mensual docente y primas de alimentación, navidad, servicios y vacaciones.

Asimismo, se tiene que el 14 de agosto de 2020 la demandante solicitó del Fomag el reconocimiento de la pensión de jubilación, sin embargo, este guardó silencio. De acuerdo con lo anotado en el acápite precedente, aquellos docentes cuya vinculación sea anterior al 27 de junio de 2003 tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que tratan las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985.

Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003). Ahora bien, ha de recordarse que en el parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 60 de 1993 se dispuso un régimen transitorio de seis años con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos maestros vinculados mediante contrato de prestación de servicios, precepto que fue objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 1994 por infracción al artículo 13 superior, puesto que con ello se reafirmaba la vocación de permanencia de los «docentes-contratistas» y «[…] la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores».

Igual suerte corrió el parágrafo tercero del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, el cual establecía que «A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6º de la ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial».

La Corte Constitucional, en las consideraciones del citado fallo, sostuvo, además, que la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, de conformidad con «Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, puede […] servir de base para extender a ésta la protección de las normas laborales».

Igualmente, esta Corporación, en línea con la anterior posición, ha precisado que la labor del docente contratista es personal y subordinada a las exigencias del servicio público de la educación, por lo que los tiempos trabajados en esa condición pueden ser tenidos en cuenta para acceder a la pensión de jubilación. Sin embargo, se destaca que, en criterio de la sala mayoritaria, es improcedente el cómputo de los interregnos en que los profesores hayan prestado sus labores a través de contratos de prestación de servicios, cuanto más si no demuestran haber cotizado al sistema de seguridad social, dado que tales aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios tanto para el empleador como para el trabajador, así como para quienes han suscrito contratos con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. En consecuencia, en armonía con dicha postura, no es dable sumar los lapsos servidos como educador por medio de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación docente.

En conclusión, dado que la demandante se vinculó al servicio oficial docente por nombramiento con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (5 de marzo de 2004), en materia pensional le son aplicables las normas contenidas en la aludida Ley 100, junto con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, máxime cuando tampoco es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100, puesto que para el 1° de abril de 1994 contaba con 33 años de edad y no acreditó aportes a pensión. En atención a lo anterior, procede la Sala a verificar si la accionante satisface las condiciones preceptuadas en la Ley 797 de 2003 (modificatoria de la Ley 100 de 1993), para tener derecho a la pensión de vejez en ella contemplada, pues, además de que es la norma que rige su situación, al hallarse involucradas garantías de linaje constitucional fundamental (verbi gratia, a la seguridad social), ha de privilegiarse el principio de iura novit curia, en virtud del cual al juez le incumbe aplicar el derecho, pese a que este sea diferente al invocado por las partes, habida cuenta de que es su deber estudiar el asunto de conformidad con los hechos y la normativa vigente, por lo que el fallador ha de pronunciarse del asunto pensional con la normativa que realmente resulta aplicable al caso concreto.

Al respecto, se tiene que el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, en cuanto a los requisitos para obtener la pensión de vejez, prevé: Artículo 33. Requisitos para obtener la pensión de vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1.

Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1º. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1º. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. […].

Luego, para acceder a la pensión de vejez del régimen de la Ley 100 de 1993 se debe acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del 1°. de enero de 2014 serán 57 para la mujer y 62 para el hombre, que en el caso de los docentes oficiales, por mandato de la Ley 812 de 2003, se exige 57 años de edad para ambos géneros. b) 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, las cuales aumentan a partir de 2005, así: Corolario de lo anterior, se tiene que la demandante cumplió 57 años el 28 de diciembre de 2017, no obstante, para el 26 de junio de 2020, última fecha de la que se tiene conocimiento que se encontraba activa en el servicio, no colmaba el requisito de las 1300 semanas de cotización, exigido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para obtener la pensión de vejez (tenía 835); por consiguiente, a pesar de satisfacer la edad, no alcanza el tiempo de servicio, razón por la que en el caso sub judice no resulta procedente conceder derecho pensional alguno, sin perjuicio de que en la actualidad lo tenga consolidado, evento en el cual deberá deprecarlo en sede administrativa.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda; en su lugar, se negarán. Por otro lado, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, mas no con el único fundamento de que la norma en mención preceptúa de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Revócase la sentencia de 14 de julio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Doris Betty Martínez Cortés contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag); en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a lo consignado en la parte motiva. 2°.

Sin condena en costas. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente