1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-03779-01 Accionante: Jhon Edison Golu Messu Accionado: Tribunal Administrativo del Caquetá – Sala Tercera de Decisión Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Improcedencia / SUBSIDIARIEDAD - existencia de otro mecanismo idóneo y eficaz del cual no se hizo uso – no se acreditó perjuicio irremediable.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 4 de agosto de 2023, por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, mediante la cual se resolvió declarar improcedente la acción de tutela. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 11 de julio de 2023, el señor Jhon Edison Golu Messu interpuso demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Caquetá – Sala Tercera de Decisión, con el fin de que se deje sin efectos la sentencia del 15 de marzo de 20231, proferida por dicha autoridad judicial en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho2 que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 2.- Dicho proceso fue iniciado con el propósito de que se declarara la nulidad de la Resolución 03769 de 24 de agosto de 2015, a través del cual tal entidad retiró al accionante del servicio activo, conforme al fallo de segunda instancia proferido el 1 de julio de 2015 dentro del proceso disciplinario que se inició en su contra, y que culminó con la decisión de imponerle el correctivo de destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por 12 años. 1 Decisión que fue notificada el 22 de marzo de 2023. 2 Radicado: 18001-2333-002-2016-00258-00.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03779-01 Accionante: Jhon Edison Golu Messu Accionado: Tribunal Administrativo del Caquetá – Sala Tercera de Decisión Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 3.- El asunto le correspondió al Tribunal Administrativo del Caquetá, quien en sentencia de 15 de marzo de 2023 profirió sentencia inhibitoria.

Lo anterior, al advertir que tanto la solicitud de conciliación prejudicial como la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentaron con el fin de cuestionar un acto administrativo de ejecución, que no era susceptible de control de legalidad, sin que se hayan atacado los actos administrativos definitivos proferidos dentro del proceso disciplinario, situación que impedía realizar un pronunciamiento de fondo sobre el asunto porque hubo una proposición jurídica incompleta. 4.- En su escrito de tutela el accionante indicó que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo en condiciones dignas, vida y mínimo vital y móvil, al proferir dicho fallo inhibitorio, en tanto incurrió en un defecto procedimental y desconoció el precedente judicial. 5.- Sostuvo que, si bien en la demanda inicial no se enjuiciaron los fallos disciplinarios, el Tribunal debió inadmitir la demanda precisando tal yerro, dejando claridad de que el acto de ejecución no es un verdadero acto administrativo, para así poder subsanar los defectos anotados e impedir la decisión inhibitoria, pero por el contrario, avaló que se diera curso a una demanda que, se sabía, no tendría una decisión distinta a la inhibición. 6.- Así mismo, alegó que existió una falla en la defensa técnica, pero que el operador judicial en garantía de los derechos del demandante “pudo excepcionalmente ampliar su decisión respecto a cuestiones que no están expresadas en los recursos procesales usados dentro del medio, para situaciones frente a las cuales exista vulneración de garantías jurídicas de orden constitucional”, porque, a su juicio, aunque la jurisdicción contencioso administrativa es rogada o formal, no es menos cierto que debe primar la justicia material. 7.- Adujo que se debe tener en cuenta el precedente jurisprudencial decantado por la Sección Primera del Consejo de Estado en el fallo del 12 de mayo de 2022, proferido en el proceso con radicado 08001-23-31-000-2003-00523-01, en el que se mencionaron sentencias como la C-085 de 2014, C-929 de 2014 y C-248 de 2013, relacionado con las garantías que integran el derecho. 8.- Finalmente, señaló que en la actualidad se encuentra en una grave crisis económica, ya que no tiene empleo, y el único sustento con el que contaba su familia eran los ingresos que como miembro de la Policía Nacional devengaba, además, no posee rentas de capital, ni ingreso alguno con el que pueda sufragar sus alimentos, por lo que se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta, viviendo de la caridad de sus padres, familiares y amigos.

B. Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-03779-01 Accionante: Jhon Edison Golu Messu Accionado: Tribunal Administrativo del Caquetá – Sala Tercera de Decisión Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 9.- Mediante providencia del 4 de agosto de 20233, el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B declaró improcedente la solicitud de amparo, al considerar que no superaba el requisito general de subsidiariedad, por cuanto el actor no hizo uso del recurso de apelación para cuestionar el fallo de 15 de marzo de 2023 proferido por el Tribunal Administrativo del Caquetá. C. La impugnación 10.- En desacuerdo con lo anterior, la parte accionante interpuso impugnación en la cual reiteró lo indicado en la demanda.

Agregó que aunque tuvo una deficiente defensa técnica, esa carga no puede ser soportada en exclusiva por él, pues el tribunal accionado debió inadmitir la demanda para evitar la sentencia inhibitoria. Así las cosas, solicitó que se acceda a las súplicas de la demandada, dado que, si bien contaba con el recurso ordinario de apelación, las protuberantes fallas en la defensa técnica, sumado a la pasividad de la corporación accionada, hicieron que no pudiera acceder a la administración de justicia. II.

C O N S I D E R A C I O N E S D. Competencia 11.- La Sala es competente para conocer de la impugnación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. E. Análisis del caso concreto 12.- De entrada, la Sala advierte que confirmará la decisión de primera instancia, en tanto coincide con el A quo en que la solicitud de amparo se torna improcedente por no satisfacer el presupuesto de subsidiariedad, ante la omisión del accionante de ejercer el recurso ordinario idóneo y eficaz, que tenía a disposición para obtener la protección de los derechos invocados. 13.- La acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 3 Notificada el 22 de agosto de 2023.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03779-01 Accionante: Jhon Edison Golu Messu Accionado: Tribunal Administrativo del Caquetá – Sala Tercera de Decisión Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 14.- Lo anterior, de conformidad con el artículo 864 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 65 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. 15.- Según la jurisprudencia constitucional, la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por no satisfacer el requisito de subsidiariedad, puede configurarse, por ejemplo, en tres supuestos: (i) cuando el asunto se encuentra en trámite, (ii) en el evento en que no se han agotado los mecanismos de defensa judiciales ordinarios y extraordinarios y, (iii) cuando se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear las herramientas jurídicas previstas en el ordenamiento jurídico6. 16.- No obstante, en los casos en que concurran otros medios de defensa, la jurisprudencia constitucional ha establecido que existen dos excepciones que justifican la procedibilidad de la acción de tutela, previó a que aquéllos hayan sido agotados, a saber: <<(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio>>7. 17.- Ahora, la noción de perjuicio irremediable ha sido definida como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna manera de ser reparado, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley y, por tanto, que involucren un menoscabo de derechos fundamentales. 4 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 5 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)” 6 Corte Constitucional, Sentencia T-396 de 2014. 7 Sentencia T-375 de 2018. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03779-01 Accionante: Jhon Edison Golu Messu Accionado: Tribunal Administrativo del Caquetá – Sala Tercera de Decisión Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 18.- En el caso objeto de estudio, el accionante le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales a la autoridad accionada, con ocasión de la expedición de la decisión inhibitoria de 15 de marzo de 2023. 19.- De conformidad con lo expuesto, como se anticipó, se advierte que la solicitud de amparo es improcedente, toda vez que carece del requisito de subsidiariedad, en la medida en que el accionante no hizo uso del recurso ordinario, idóneo y eficaz que el ordenamiento jurídico le otorgaba para proteger sus derechos, concretamente del recurso de apelación establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, así: << ARTÍCULO 243.

Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia…>> (subrayado fuera del texto original). 20.- Los argumentos expuestos por el accionante tanto en su escrito de tutela como en la impugnación son insuficientes para acreditar la procedencia de la presente acción constitucional, pues la decisión cuestionada se le notificó en debida forma, según se advierte en el expediente digital allegado en préstamo, sin que presentara el recurso de apelación, en el cual podía poner de presente todos los desacuerdos traídos a colación en este mecanismo constitucional, para que el juez de segunda instancia se pronunciara al respecto. 21.- Aunado a ello, si bien el señor Golu Messu aduce que se presentó una indebida defensa técnica, se advierte que este tampoco es el escenario para presentar tal inconformidad, pues el profesional en derecho que designó para adelantar su proceso lo representaba, y en esa medida sus acciones y omisiones lo comprometen.

De manera tal, que no es posible que alegue a su favor las eventuales falencias de tal abogado. De existir inconformidades en cuanto al desempeño profesional de este, las mismas deben ser tramitadas en el escenario disciplinario respectivo. 22.- De este modo, el accionante pretende utilizar este mecanismo constitucional como un reemplazo de las vías judiciales ordinarias, en una clara invasión de la órbita de competencia del juez natural, cuando por su misma impericia se profirieron decisiones contrarias a sus intereses.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que: <<(…) nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta Política), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente Radicación: 11001-03-15-000-2023-03779-01 Accionante: Jhon Edison Golu Messu Accionado: Tribunal Administrativo del Caquetá – Sala Tercera de Decisión Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción (…)>>8.

(resaltado fuera del texto original) 23.- Por último, frente a la cita de la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, se advierte que carece por completo de carga argumentativa, pues el actor no hizo una explicación tendiente a exponer por qué la misma constituía precedente aplicable a su caso, es decir, precisar si los hechos, fundamentos de derecho, problemas jurídicos a resolver y ratio decidendi eran similares; sino que simplemente la citó sin explicación alguna. 24.- De igual manera, se observa que el accionante tampoco acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que habilite al juez constitucional a intervenir como mecanismo transitorio en asuntos que no son de su competencia, pues si bien indicó que no tenía trabajo ni otros ingresos, aquello no lo probó siquiera de manera sumaria.

Además, se advierte que el actor cuenta con todas las capacidades físicas y mentales para desarrollar cualquier trabajo, por ende, el no ser policía, no debe ser un motivo que lo imposibilite para obtener su sustento y el de su familia. 25.- Así las cosas, la Sala habrá de confirmar la decisión de primera instancia. 26.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 4 de agosto de 2023 por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE9 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 8 Corte Constitucional, sentencias C-543 de 1992, T-469 de 2000, T-018 de 2017, entre otras. 9 VF Radicación: 11001-03-15-000-2023-03779-01 Accionante: Jhon Edison Golu Messu Accionado: Tribunal Administrativo del Caquetá – Sala Tercera de Decisión Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.