Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala segunda de decisión), que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. El señor Alexander Restrepo Moncada, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de la Resolución 0335 del 6 de agosto de 2020, expedida por la secretaría de educación del departamento de Risaralda, mediante la cual negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la demandada a: (i) reconocer y pagar la pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios devengados «anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionados (a), es decir a partir de 17 de noviembre de 2015»;

(ii) dar cumplimiento al fallo en los términos indicados en los artículos 192 y 195 del CPACA; (iii) cancelar los ajustes a que haya lugar, por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, conforme al artículo 192 ibidem; (iv) reconocer y pagar intereses moratorios desde la ejecución de la sentencia y en adelante hasta el pago de los valores adeudados;

(v) ingresarlo a nómina de pensionados con los respectivos pagos de las mesadas atrasadas, «desde la consolidación del derecho»; y (vi) condenar en costas. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Dice que nació el 17 de noviembre de 1960, se desempeñó como «Director de banda» en el departamento de Caldas, entre el 12 de mayo de 1983 y el 24 de diciembre de 2001, posteriormente se vinculó a la secretaría de educación del municipio de Pereira como docente desde el 17 de julio de 2008 hasta la actualidad y mediante el Decreto 498 del 12 de marzo de 2018 fue nombrado como directivo docente en el departamento de Risaralda.

Afirma que, al cumplir los requisitos de edad y tiempos de servicio, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 17 de noviembre de 2015, fecha en la que completó estatus jurídico, no obstante, le fue negada a través de la Resolución 0335 del 6 de agosto de 2020, por aplicación de la Ley 812 de 2003. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. Las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989, 60 de 1993, 115 de 1993, 100 de 1993 y 812 de 2003.

Decreto 3752 de 2003. Arguye que al prestar servicio como docente oficial era obligatorio la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que ahora pueda decirse que no se encontraba afiliado, «cuando lo que debe de hacerse eventualmente la entidad, es cobrar las cuotas partes a la entidad» a la entidad a la que estaba afiliado, sin que ello sea justificación para proceder a negársele la pensión. Que se vinculó como docente con anterioridad al 23 de junio de 2003, fecha en la cual entró a regir la Ley 812 de 2003 que trajo consigo un régimen de transición para aquellas personas que tuvieran cierta edad y experiencia, es decir, la Ley 33 de 1985, situación que ha sido desconocida en el acto administrativo enjuiciado. 2.

Contestación de la demanda. La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. Como argumentos de su defensa, señala que la Ley 100 de 1993 exceptuó del Sistema General de Seguridad Social a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a los cuales los gobierna las disposiciones de la Ley 91 de 1989, así las cosas asevera que el actor no cumple con exigencias como el número de semanas cotizadas (1.300) y «no es posible reconocer estatus de empleado público […] en tiempos trabajados bajo la modalidad de OPS» para que le sea reconocida una pensión de jubilación a cargo de ella.

Agrega que «[…] el docente ingreso al servicio oficial docente el 11 de julio de 2006, no cumple con el requisito de la vinculación al servicio oficial docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 para ser beneficiaria de la transición docente que consiste en la aplicación de la Ley 33 de 1985, resultando entonces que a la demandante le resulta aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003» (sic).

Como excepciones, propuso las de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de integración de litisconsorcio-necesario (secretaría de educación del departamento de Caldas), ineptitud sustancial de la demanda por no agotamiento de la vía administrativa, legalidad de los actos atacados, inaplicabilidad de intereses de mora y prescripción. 3.

La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Risaralda (sala segunda de decisión), mediante sentencia proferida el 23 de marzo de 2023 negó las pretensiones de la demandada, al considerar que de acuerdo con la teoría de la carga dinámica de la prueba establecida en el artículo 167 del Código General del Proceso, le correspondía al actor allegar la documentación suficiente para comprobar los hechos expuestos en la demanda y en relación a ello tener derecho al restablecimiento solicitado, por ende, al no encontrarse elemento que acreditara que su vinculación fue con anterioridad al 26 de junio de 2003, estimó que el régimen pensional que le aplica «[…] no es otro que el de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en tanto no estuvo incorporado al servicio educativo oficial antes de la vigencia de la multicitada Ley 812 de 2003, y en ese sentido no le es aplicable la normatividad anterior a la vigencia de la misma, dado que el inciso 2° del referido artículo 81 de la Ley 812 es claro al disponer que los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de esa ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres».

A su vez, resaltó que, si bien no le es dado las prerrogativas de la Ley 33 de 1985 que es la finalidad de la demanda, si esta en condiciones para solicitar la pensión de jubilación conforme al régimen adecuado a su situación. 4. El recurso de apelación. La parte demandante, por conducto de su apoderado judicial, solicitó revocar la decisión adoptada y en tal virtud, acceder a las pretensiones del libelo demandatorio.

Al respecto, expresa que laboró por más de 20 años como director de banda y docente oficial en el departamento de Caldas y el municipio de Pereira, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), lo que lo hace merecedor del régimen de transición del artículo 81, esto es, que su prestación sea otorgada en común con lo consagrado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que exige para tales efectos 55 años de edad y 20 de servicios, «fundamentos que no tuvo en cuenta el Tribunal de primera instancia, sin el estudio pormenorizado de cada una de las etapas en la historia laboral», al examinar su caso con posterioridad a la aludida Ley 812.

Asegura que, dada su vinculación al sector oficial, cumpliendo las exigencias antes referidas, como los 20 años continuos o discontinuos, sus aportes fueron realizados a Colpensiones, «como en el FOMAG». 5. Alegatos de conclusión. Mediante auto del 25 de abril de 2023, fue concedido el recurso de apelación por parte del Tribunal y con providencia de 21 de noviembre siguiente, el despacho sustanciador lo admitió conforme al artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

Oportunidad desaprovechada por las partes para presentar sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público para rendir concepto, según constancia secretarial de 24 de enero de 2024. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda (sala segunda de decisión), que negó las pretensiones.

Para el efecto se analizará si al accionante le asiste razón para el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989; o, por el contrario, carece de razón, pues su vinculación a la docencia oficial ocurrió con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que le es aplicable el sistema integral de seguridad social, como lo concluyó el a quo.

Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial; 2.2. Hechos probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…).

Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [ ] (resalta y subraya la Sala).

Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no tienen ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad.

Por su parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.

Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.

Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] De la norma trascrita se infiere que a los docentes vinculados a partir de 1º. de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que gozaban en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

A este respecto, el Consejo de Estado, en sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del consejero Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó: De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.

Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.

Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial. En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Sobre el particular esta Corporación considera que el docente, al ser pensionado bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985, se le debe tener en cuenta el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, los cuales se encuentran contemplados en el artículo 3º de la citada ley, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que en lo pertinente consagra: Artículo 1: Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: Asignación Básica, Gastos de Representación, Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, Dominicales y feriados, Horas extras, Bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. De acuerdo con el precepto trascrito, ciertamente en su inciso segundo se enuncian factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación, pero dicha enumeración no se ha de considerar taxativa, por cuanto el inciso tercero prevé la posibilidad de que dicha prestación sea liquidada sobre los factores que hayan servido de base para calcular aportes.

Por otro lado, se tiene que el Acto legislativo 1 de 2005, «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política», en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 2003, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […] (destaca la Sala). Respecto de las anteriores normas, la sección segunda, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: 37.

De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, en la mencionada providencia se dijo: 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En lo atañedero al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

Así las cosas, se concluye que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1985 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.

Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad y 20 de servicios, en cuantía del 75% de lo cotizado durante el último año de servicios, con inclusión de los factores previstos en el artículo 1º. de la Ley 62 del mismo año. Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 1994. 2.2 Hechos probados.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: Según registro civil y cédula de ciudadanía, el accionante nació el 17 de noviembre de 1960.

Formato N° 1 de «CERTIFICADO DE INFORMACION LABORAL» del 14 de junio de 2019, del departamento de Caldas, que da cuenta la vinculación del actor como director de banda desde el 12 de mayo de 1983 hasta el 21 de diciembre de 2001. Formato de certificado salarial del 14 de junio de 2019, a través del cual el departamento de Caldas señala que al actor se le pagó como contraprestación a sus servicios una asignación básica mensual entre mayo de 1983 y junio de 1995.

Certificado 345 de 28 de junio de 2019, de la jefatura de gestión y talento humano emanado del departamento de Caldas, en el que se enuncian los tiempos de servicios prestados por el señor Restrepo Moncada al departamento, distinguiéndose: Músico de banda en el Colegio de Cristo del municipio de Belalcázar, entre el 12 de mayo de 1983 y el 17 de septiembre de 1984.

Director de banda I de recurso técnicos en el municipio de Risaralda, desde el 18 de septiembre de 1984 hasta el 31 de marzo de 1990. Director de banda I de recurso técnicos del municipio de Neira, del 1° de abril de 1990 al 13 de julio de 1998. Director de banda V en el Colegio San Francisco del municipio de Chinchiná, desde el 14 de julio de 1998 hasta el 27 de mayo de 1999.

Director de banda en Chinchiná, del 28 de mayo de 1999 al 3 de julio de 2001. Director de banda en el municipio de Victoria, entre el 4 de julio y el 24 de diciembre de 2001. Que recibió como pago sueldo básico y sin especificar más detalles sobre el trabajo desempeñado. En uno de los apartes del documento, se dice que, del período laborado del 12 de mayo de 1983 a 30 de junio de 1995, responde el departamento de Caldas.

Reporte de semanas cotizadas, actualizado a 2 de agosto de 2019, donde se registran aportes a Colpensiones desde el 1° de septiembre de 1985 hasta el 31 de diciembre de 2001. Copias del «FORMATO UNICO PARA LA EXPEDICION DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL» de 13 de agosto de 2019 del Fomag, con el cual se precisa que el accionante laboró como docente nacional en la sede principal de la Institución Educativa Luis Carlos González de Pereira, con fecha de posesión el 17 de julio de 2008 mediante el Decreto de nombramiento 535 de 15 de julio de ese año con vinculación continúa a través de las siguientes resoluciones, con novedad de ascenso: Así mismo, que presta sus servicios en el instituto «SP» Colegio Juan Hurtado de Umbría nombrado desde el 16 de abril de 2018 como directivo docente con Decreto 498 de 12 de marzo de ese año y Resolución 148 de 8 de enero de 2019, tipo de novedad: «Incripción-prom propiedad», estado: activo.

Que los aportes pensionales se realizaron a ese fondo del magisterio desde el 17 de julio de 2008. Formato salarial del Fomag, con el que se resalta que al accionante del 1° de enero de 2014 al 30 de diciembre de 2015 y entre el 16 de abril de 2018 y el 31 de julio de 2019, recibió como remuneración asignación básica, asignación adicional coordinador 20%, vacaciones, bonificaciones mensuales y pedagógica y primas de navidad, vacaciones y servicios.

Decreto 535 de 15 de julio de 2008 de la secretaría de educación del municipio de Pereira (Risaralda), en el que nombran a unos docentes en período de prueba durante el año escolar 2008, entre esos al actor como maestro en educación artística y música, posesionado con acta 498 del 17 de julio de 2008. Resolución 3461 de 5 de agosto de 2008 de la secretaría de educación de Pereira, «Por la cual se traslada a un Educador dentro del Municipio de Pereira».

Decreto 410 de 4 de junio de 2009, con el que la secretaría de educación del municipio de Pereira nombra en propiedad al demandante como docente en la Institución Educativa Luis Carlos González de Pereira, con inscripción al escalafón docente. Resolución 3025 de 6 de abril de 2018, mediante la cual se declara vacante el cargo docente desempeñado por el actor en el Colegio Luis Carlos González, a partir del 16 de abril de 2018, para desempeñarse en período de prueba como directivo docente en el IE Juan Hurtado del municipio de Belén de Umbría. Decreto 0498 de 12 de marzo de 2018 de la secretaria de educación del departamento de Risaralda, mediante el cual nombra en período de prueba al señor Restrepo en el cargo de directivo docente coordinador, en el IE Juan Hurtado del municipio de Belén de Umbría. Resolución 0148 de 8 de enero de 2019, con la que se inscribe en el escalafón nacional docente al accionante por parte de la secretaría de educación del departamento de Risaralda.

Certificación de no pensión de 2 de agosto de 2019 de Colpensiones, en el que se indica que el actor no percibe prestación relacionada. Constancia de 2 de agosto de 2019, emitida por el departamento de Risaralda que da cuenta que el accionante no es pensionado de ese departamento. Reclamación administrativa con sello de «05 SEP 2019», mediante la cual el actor solicitó al Fomag y al departamento de Risaralda el reconocimiento de su pensión de jubilación a partir del 17 de noviembre de 2015, con fundamento en la Ley 812 de 2003 y Ley 91 de 1989, es decir, que le sea otorgada conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Resolución 0335 de 6 de agosto de 2020, por medio de la cual la secretaría de educación del departamento de Risaralda dio respuesta a la petición calendada 8 de abril de esa misma anualidad, presentada por el accionante con la finalidad de obtener una pensión de jubilación por aportes, en el sentido de negarla al considerar que se le aplica lo previsto en la Ley 812 de 2003, pues una pensión de vejez en los términos de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Resolución 0605 del 6 de septiembre de 2021 con la que el departamento de Risaralda niega una solicitud pensional de 13 de agosto de 2020. 2.3 Caso concreto. De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el demandante nació el 17 de noviembre de 1960 y prestó sus servicios de la siguiente manera: De igual manera, se acredita que, mediante escrito con sello de «05 SEP 2019», el actor solicitó la pensión de jubilación con fundamento en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, esto es, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, la cual le fue negada por la secretaría de educación del departamento de Risaralda mediante la Resolución 0335 de 6 de agosto de 2020.

De acuerdo con lo anotado en el acápite precedente, aquellos docentes cuya vinculación sea anterior al 27 de junio de 2003 tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que tratan las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003).

Así las cosas, no se logra concluir que el accionante en efecto haya sostenido una vinculación en calidad de maestro con el departamento de Caldas o el magisterio en el interregno del 12 de mayo de 1983 y el 24 de diciembre de 2001, pues de los cargos obtenidos en ese período se destacan los de músico de banda y director de banda y, para acreditar la condición de los mismos era indispensable prueba sumaria alguna que llevara al convencimiento de que comportaban un servicio oficial docente, puesto que no es suficiente con afirmarlo como quedó consignado en el libelo y en el recurso de apelación, por lo que tiene razón el a quo cuando precisa sobre la carga dinámica de la prueba constituida en el artículo 167 del Código General del Proceso, lo cual si sucede con el Decreto 535 del 15 de julio de 2008 expedido por la secretaría de educación del municipio de Pereira (Risaralda) en el que se constata que fue nombrado como docente en período de prueba y posesionado mediante el acta 498 del 17 de los mismos mes y año. En este orden de ideas, dado que el actor se vinculó al servicio oficial docente luego de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), le son aplicables las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, junto con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, salvo respecto de la edad para adquirir el estatus pensional, la cual, según el artículo 81 de la mencionada Ley 812 de 2003, es de 57 años para hombres y mujeres, como lo determinó el a quo. 2.4 Condena en costas.

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala segunda decisión), que negó las súplicas de la demanda promovida por el señor Alexander Restrepo Moncada en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS