47001233300020180024501 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 470012333000201800245 01 No. interno: 3370 – 2020 Demandante: ETILVIA ISABEL PERTUZ DE CANTILLO Demandado: E.S.E. Hospital Santander Herrera de Pivijay (Magdalena) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Sanción moratoria Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Por haberse derrotado la ponencia presentada por el doctor Juan Enrique Bedoya Escobar dentro del proceso de la referencia, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por la señora Etilvia Isabel Pertuz de Cantillo en contra de la E.S.E. Hospital Santander Herrera de Pivijay (Magdalena).

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones Etilvia Isabel Pertuz de Cantillo, mediante apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración en respuesta a la petición realizada el 14 de noviembre de 2017 a la gerente de la Empresa Social del Estado E.S.E – Hospital Santander Herrera de Pivijay (Magdalena), por medio del cual se reclamó la sanción moratoria debido a la omisión del pago oportuno de las cesantías definitivas, reconocidas a través de la Resolución 488 del 18 de septiembre de 2014.

A título de restablecimiento del derecho la parte demandante pidió que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar la sanción moratoria a partir del 25 de noviembre de 2014, fecha en que debieron ser canceladas oportunamente las cesantías reconocidas mediante acto administrativo, hasta cuando quede en firme la sentencia definitiva.

Peticionó que al correspondiente pago se le apliquen los ajustes de valor (indexación), tomando como base para la liquidación, la variación del índice de precios al consumidor, desde que se hizo exigible la obligación y hasta que esté vigente para la fecha de ejecutoria de la providencia que le ponga fin al proceso. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes (ff. 1 – 13): La señora Etilvia Isabel Pertuz de Cantillo laboró para la ESE Hospital Santander Herrera de Pivijay (Magdalena) como auxiliar de enfermería desde el 20 de enero de 1974 hasta el 1 de abril de 2013.

Como consecuencia de su desvinculación se expidió la Resolución 488 del 18 de septiembre de 2014 a través de la cual se le reconoció el valor de las cesantías a las que tenía derecho, equivalente a $37.889.471. Alegó que la entidad demandada en aplicación a las disposiciones contenidas en la Ley 244 de 1995, tenía 45 días para el pago de dicha prestación, por lo que, a partir del 25 de noviembre de 2014, se vienen causando la sanción ante la mora en el pago de las cesantías a las cuales tenía derecho.

Sostuvo que la cuantía total de la sanción moratoria comprende desde el 25 de noviembre de 2014, fecha en que debieron ser canceladas oportunamente las cesantías hasta cuando quede en firme la sentencia definitiva, teniendo en cuenta que aún no han sido pagadas, ante la renuencia de la entidad en el pago oportuno. Sostuvo que la entidad demandada no pagó oportunamente las cesantías reconocidas a través de la Resolución 488 del 18 de septiembre de 2014, lo que conlleva a que se invierta la carga de la prueba, y sea la entidad la obligada a aportar al expediente la prueba que permita llegar a la convicción de que se ha efectuado el pago de las cesantías.

Refirió que la crisis financiera de las entidades estatales no puede ser excusa para el no reconocimiento y pago oportuno de las acreencias laborales de los servidores vinculados laboralmente a ellas, incluyéndose la sanción moratoria. Mencionó que ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Pivijay (Magdalena), la demandante presentó demanda ejecutiva laboral en contra de la ESE Hospital Santander Herrera de Pivijay, para que se librara mandamiento de pago por la falta de cumplimiento de la Resolución 488 del 18 de septiembre de 2014.

Manifestó que la obligación para el pago de las cesantías contenidas en el acto mencionado es diferente a la obligación del pago de la sanción moratoria, ante el no pago oportuno de las cesantías. La parte demandante mediante petición presentada en la entidad, con fecha 14 de noviembre de 2017, reclamó el reconocimiento de la sanción moratoria, por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas, cuyo valor estimó en la suma de $104.095.627.

Al respecto, la entidad demandada guardó silencio. 1.2 Normas violadas En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Los artículos 1, 2, 4, 13, 23, 48, 53, 83, 93, 94 y 209 de la Constitución Política; 2 de la Ley 244 de 1995, subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. 2. Contestación de la demanda Mediante apoderado judicial, la ESE Hospital Santander Herrera de Pivijay (Magdalena) contestó la demanda en escrito visible a folios 59 a 67 del expediente.

Sin embargo, mediante auto del 8 de febrero de 2019, el a quo determinó que la misma fue presentada en forma extemporánea, motivo por el cual, no tuvo en cuenta esta actuación. 3. Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 7 de marzo de 2019 (ff. 250 a 255), en la cual se fijó el litigio, en los siguientes términos: “Conforme a los argumentos expuestos por las partes del proceso, concluye el Despacho que los problemas jurídicos se centran en establecer: Si se configuró el acto administrativo ficto o presunto derivado de la petición de fecha 14 de noviembre de 2017.

Si tiene derecho la señora ETILVIA PERTUZ DE CANTILLO al pago de la sanción moratoria por el incumplimiento al pago de las cesantías definitivas reconocidas mediante Resolución No. 488 del 18 de septiembre de 2014 de la ESE Hospital Santander Herrera. Si la señora ETILVIA PERTUZ DE CANTILLO se le cancelaron sus cesantías dentro del proceso de concurrencia suscrito entre el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, la ESE y el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA.

En caso afirmativo, determinar si se configuró la prescripción extintiva del derecho al pago de la sanción moratoria de la señora ETILVIA PERTUZ DE CANTILLO.” 4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia proferida el 16 de octubre de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, le ordenó a la ESE Hospital Santander Herrera de Pivijay (Magdalena) a realizar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995 a favor de la demandante, por la mora en el pago de las cesantías definitivas retroactivas, tomando como fecha de causación el 11 de diciembre de 2014 hasta que se efectué la materialización del pago del valor contenido en la Resolución 488 del 18 de septiembre de 2014, referente al excedente adeudado a título de cesantías definitivas retroactivas.

Señaló que para la liquidación de la sanción moratoria se deberá tomar para la liquidación, el salario básico devengado por la demandante para el año 2013, al desempeñarse como auxiliar de enfermería. De la misma forma, estableció que, en caso de haberse realizado pagos a título de interés moratorio, o indexación sobre los valores reconocidos en el acto mencionado, se deberá realizar el descuento del valor de la liquidación que arroje el reconocimiento de la sanción moratoria ordenada, por ser improcedente el pago concomitante de las mismas.

Finalmente, negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Analizó el sistema de liquidación de cesantías aplicable a la demandante en su condición de servidora pública del nivel territorial del sector salud y teniendo en cuenta el material probatorio allegado al expediente, estableció que se desempeñó como auxiliar de enfermería desde 20 de enero de 1975 hasta el 1 de abril de 2013, en la ESE Hospital Santander Herrera de Pivijay (Magdalena).

Así mismo, que durante su vinculación como empleada del orden territorial del sector salud, se encontraba cobijada por el régimen de cesantías definitivas retroactivas conforme a la Ley 6 de 1945 y se encontraba vinculada al Fondo Nacional del Ahorro. Mencionó que desde 1974 hasta 1993, la carga prestacional del personal de la ESE Hospital Santander Herrera de Pivijay (Magdalena) estuvo a cargo de la Nación, hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, donde fueron creadas las entidades descentralizadas con recursos propios y autónomos, realizándose el censo al personal de la ESE, del régimen de cesantías retroactivas tomando el salario promedio a 31 de diciembre de 1993, para el pago de tal prestación laboral.

Sostuvo que como la ESE Hospital Santander Herrera de Pivijay (Magdalena) no contaba con los recursos para asumir la carga prestacional, debió celebrar contrato de concurrencia No. 001 de 2010, para el pago del pasivo prestacional aludido, en donde el Gobierno Nacional se comprometió a pagarles a los trabajadores de la ESE desde la fecha de ingreso de cada empleado, con base al salario promediado a 31 de diciembre de 1993, pagándose indexadamente y con retroactividad este período en el año 2010, consignado el dinero a una cuenta individual a nombre del trabajador.

Advirtió que la demandante fue incluida como parte del personal activo de la ESE Hospital Santander Herrera de Pivijay (Magdalena) para ser beneficiaria del pasivo prestacional del sector salud, de los recursos de la concurrencia señalada en la Ley 60 de 1993, correspondiendo a la cesantía causado a 31 de diciembre de 1993. Consideró que “no hay lugar a concluir, como lo afirmó la ESE Hospital Santander Herrera, en la defensa planteada dentro del proceso ejecutivo traído a la actuación como elemento probatorio, que una vez consignado en el Fondo Nacional del Ahorro el valor de las cesantías en cabeza de la accionante hasta el año 1993 por el convenio de concurrencia, y contando su afiliación a partir del año 1994 al mismo fondo, dichos pagos a partir de tal calenda son sobre el valor de las cesantías de manera anual, con el fin de crear un fondo de pasivo prestacional, que ganara un valor adicional con los años, para proteger dicho auxilio de la depreciación monetaria, previendo, para el efecto, el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor de la trabajadora, pues ello es propio del régimen anualizado de cesantías, liquidado y pagado conforme el Decreto 3118 de 1968, el cual no le es aplicable a la señora PERTUZ, en tanto si bien se le consignó por su empleador el valor prestacional aducido en dicha forma, ello no le genera la pérdida del derecho adquirido de liquidación y pago de las cesantías retroactivas, pues no consta documento a nivel probatorio dentro del proceso que dé cuenta de la renuncia al régimen retroactivo de cesantías, y el cambio al modelo anualizado.” El a quo encontró que en el período comprendido entre el 20 de enero de 1974 a 31 de diciembre de 1993, se le liquidó las cesantías a la demandante a través del régimen retroactivo de cesantías conforme a lo establecido en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, que previeron el derecho al auxilio de cesantías para los servidores del sector territorial, en razón de un mes de sueldo por cada año de trabajo continuo o discontinuo y proporcional por las facciones de año, pagado por la Nación a través del contrato de concurrencia debidamente indexado al valor presente del pago (2010).

Luego, el período comprendido entre el 1 de enero de 1994 a 1 de abril de 2013, el Hospital Santander Herrera liquidado y pagado por el empleador (Hospital Territorial) bajo el sistema anualizado de cesantías y conforme al Decreto 3118 de 1968, liquidación anualizada, administrado por el Fondo Nacional del Ahorro con protección de depreciación monetaria bajo el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del trabajador, sumas que fueron consignadas anualmente en valores discriminados en el extracto.

Consideró que “si bien es cierto que la demandante se vinculó a la ESE Hospital Santander Herrera de Pivijay – Magdalena con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 10 de 1990, y ley 100 de 1993, que prohibió pactar retroactividad en el régimen de cesantías de los empleados del sector salud, y que aquella desde su vinculación estuvo afiliada al sistema de las cesantías desarrollado en el Decreto 3118 de 1968 que regula lo referente al Fondo Nacional del Ahorro, la misma conservaba aun derecho a mantenerse en el régimen retroactivo de cesantías por su vinculación laboral, anterior a la entrada en vigencia de las aludidas leyes, sin embargo a partir del año 1994 le fue dado el trato de la liquidación, consignación y pago de cesantías anualizada.” La anterior situación es corroborada con los extractos expedidos por el Fondo Nacional del Ahorro en los cuales se reportaron cesantías anualmente desde 1994 mientras se mantenía la relación laboral en el sector de la salud, y en esa medida no fue objeto de tratamiento por el Fondo Nacional del Ahorro como beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías de la Ley 6ª de 1945.

También señaló que, en el expediente no obra manifestación expresa de su voluntad de acogerse a ese sistema anualizado, y el hecho de que realizara retiros parciales directamente en el Fondo Nacional del Ahorro, permite inferir que la demandante conocía de su vinculación al aludido fondo, acogiéndose a las reglas que lo regulan, sin renunciar a los derechos adquiridos sobre sus cesantías retroactivas y el sistema de liquidación y pago prevista para ese régimen que así lo permitía, dado el año de vinculación laboral con el ente de salud territorial.

Y con relación al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas, estableció que el sistema que cobija a la demandante es el retroactivo, es decir, se liquidan con base en el último salario devengado, sin lugar a intereses, aplicable a servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996, y esta clase de régimen por el no pago oportuno de cesantías le es aplicable la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995, como la indemnización por el no pago en tiempo de las cesantías.

Por lo anterior, estableció que el término para el pago de las cesantías de la demandante ocurrió el 10 de diciembre de 2014, y teniendo en cuenta que, para la fecha de expedición de la sentencia de primera instancia, aun no se ha acreditado el pago efectivo de las cesantías definitivas, motivo por el cual, hay lugar al derecho al pago de la sanción moratoria solicitada, conforme a lo establecido en la Ley 244 de 1995. 5.

Recurso de apelación El apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, en el cual solicitó se revoque y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda (ff. 294 – 298). Alegó que, según lo sostenido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 26 de abril de 2018, antes de la expedición de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, el personal vinculado al servicio de salud en el Magdalena “pertenecía al orden nacional”, pues la seccional de salud de dicho departamento era una dependencia del entonces Ministerio de Salud.

En consecuencia, el régimen aplicable a dichos servidores era el contenido en el Decreto 3118 de 1968, modificado por los artículos 11 y 12 de la Ley 432 de 1998, porque eran afiliados “forzosos” al Fondo Nacional del Ahorro. Afirmó que para el cambio de régimen de cesantías del retroactivo al anualizado debe existir la manifestación por escrito que acredite la renuncia al régimen, documento que en este caso no reposa en la hoja de vida de la demandante.

Sin embargo, la peticionaria, consciente de la consignación anual de las cesantías solicitó autorización para su retiro parcial, cuando en el régimen retroactivo solo podía hacer uso de esa posibilidad al retiro definitivo del servicio. De la misma forma, alegó que la sanción moratoria está afectada por el fenómeno de la prescripción, en cuanto la demandante tenía un término de 3 años para presentar la reclamación, esto es, a partir del 1 de abril de 2013, fecha de retiro del servicio, lapso que se cumplió el 5 de julio de 2016, teniendo en cuenta que la entidad tenía 65 días hábiles para realizar el pago del auxilio de cesantías.

Sin embargo, la petición se radicó 4 años y 4 meses después del retiro de la accionante, en noviembre de 2017, es decir, el derecho se extinguió por el trascurso del tiempo, según lo regulado por los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. 6. Alegatos de conclusión 6.1. Por la parte demandante Mediante apoderado judicial, la demandante presentó alegatos de conclusión en el índice 13 adjuntado a SAMAI, en el que insistió de los argumentos presentados en la demanda, y solicitó de esta forma, que se confirme la decisión de primera instancia, al no existir prueba del pago de las cesantías ni de la correspondiente sanción moratoria.

Señaló que, la entidad demandada le adeuda la sanción moratoria por no haberse pagado las cesantías definitivas reconocidas mediante la Resolución 488 del 18 de septiembre de 2014 dentro de la oportunidad legal, conforme a lo establecido en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, causadas hasta el 31 de octubre de 2017, y los que se causen hasta cuando se paguen las cesantías contenidas en la citada resolución, toda vez que no existe prueba de su cancelación, como tampoco la fecha de su pago.

Sostuvo que la sanción moratoria se adeuda a partir del 25 de noviembre de 2014, fecha en la cual debieron ser canceladas oportunamente las cesantías reconocidas mediante la Resolución 488 del 18 de septiembre de 2014, y las que se causen desde la mencionada fecha. Afirmó que conforme a los documentos que se anexaron, con el escrito de adición a los alegatos de conclusión en primera instancia, será hasta el día del pago de lo conciliado y transado, cuya constancia le corresponde aportarla como prueba a la entidad demandada, debido al incumplimiento del pago de las cesantías definitivas.

Mencionó que se presenta un enriquecimiento ilícito por parte de la entidad, al negarse al pago de una obligación clara, expresa y exigible contenida en la Resolución 488 de 2014 y la consecuente sanción moratoria. 6.2. Por la entidad demandada La ESE Hospital Santander Herrera de Pivijay (Magdalena) mediante escrito adjuntado en el índice 14 de SAMAI, presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en el cual solicita que se revoque la sentencia apelada, en atención a que la sanción moratoria no se aplica para los servidores que se encuentran afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, como es el caso de la demandante, sino lo procedente son los intereses moratorios por la demora en el pago de esa prestación social, en cuanto no es dable obligar a la demandada a pagar una obligación dineraria a título de sanción moratoria, por encontrarse afiliada al Fondo Nacional del Ahorro.

Reiteró que la sanción moratoria no aplica para aquellos servidores o empleados públicos que se encuentran afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, razón por el cual, deberá revocarse en todas sus partes y absolver a la entidad de las pretensiones de la demanda. El Agente del Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, es procedente revocar la decisión de primera instancia, y en su lugar negar el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria pretendida por el no pago oportuno de las cesantías a la demandante.

El Tribunal Administrativo del Magdalena, a través de la sentencia proferida el 16 de octubre de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda, ordenó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, desde el 10 de diciembre de 2014 hasta la fecha en que se materialice el pago efectivo teniendo como salario de liquidación el devengado para el año 2013, sin que en este caso se presente el fenómeno de la prescripción. 3.

Análisis de la Sala Acorde con la sentencia del 12 de octubre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado “El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda”.

Ahora bien, en cuanto al régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales en providencia del 17 de noviembre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, señaló: “La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 1942.

Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1.° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías. Y en el artículo 6.° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio.

Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1.° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías.

Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las Entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

(…) Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”.

Igualmente, ha precisado esta Corporación que existen tres sistemas diferentes de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, así: “( ) Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996;

De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último el Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”.

Conforme con lo anterior, y por ser aplicable al presente caso, es necesario hacer referencia al sistema de liquidación de las cesantías del Fondo Nacional del Ahorro. Este ente fue creado como establecimiento público mediante el Decreto Ley 3118 de 1968, y mediante la Ley 432 de 1998 se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizado como establecimiento de crédito de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente.

La Ley 432 de 1998 reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro y estableció en el artículo 5 que los empleados del nivel territorial también podían afiliarse, este artículo fue reglamentado por el Decreto 1582 de 1998 reglamentario también de la Ley 344 de 1996 que señaló: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. (Texto resaltado por la Sala). El artículo 6 de la Ley 432 de 1998 disponía que “las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados”, y que “[e]l incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora”.

Esta norma fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012, así: “ARTICULO 193. TRANSFERENCIA DE CESANTIAS. El artículo 6 de Ley 432 de 1998, quedará así: "Artículo 6. Transferencia de cesantías. Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago.

Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente.

En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente. Parágrafo. Las fechas estipuladas en este artículo para el cumplimiento de la obligación de transferencia no serán aplicables a las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan”.

A partir de las normas anteriores, esta Sala en sentencia del 27 de abril de 2017, explicó las diferencias entre el régimen de cesantía del Fondo Nacional del Ahorro y el anualizado que administran los fondos privados creados por la Ley 50 de 1990, exponiendo para el efecto el siguiente cuadro: En cuanto a los intereses sobre las cesantías el artículo 12 de la Ley 432 de 1998 dispone: “…ARTICULO

12. INTERESES SOBRE CESANTIAS. A partir del 1o. de enero de 1998 el Fondo Nacional de Ahorro reconocerá y abonará en la cuenta de cesantías de cada servidor público afiliado, un interés equivalente al sesenta por ciento (60%) de la variación anual del índice de Precios al Consumidor, IPC, sobre las cesantías liquidadas por la entidad nominadora correspondientes al año inmediatamente anterior o proporcional por la fracción de año que se liquide definitivamente.

Para efectos de la presente ley, la variación anual del índice de Precios al Consumidor, IPC, será la última certificada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, para los meses de noviembre-noviembre, para empleados medios ” Esta norma fue reglamentada por el Decreto 1453 de 1998, que en su artículo 29, señala: “ARTÍCULO. 29.

Intereses sobre cesantías. Para el cumplimiento del artículo 12 de la Ley 432 de 1998, el Fondo Nacional de Ahorro deberá reconocer y abonar a partir del primero de enero de 1998 en la cuenta de cesantías de cada afiliado del sector público un interés equivalente al sesenta por ciento (60%) de la variación anual del índice de precios al consumidor, IPC, sobre las cesantías liquidadas por la entidad nominadora, correspondientes al año inmediatamente anterior.

También se pagarán de manera proporcional por la fracción de año que se liquide definitivamente, tomando dicha proporcionalidad por mes cumplido y en tal caso el abono se efectuará al momento de la liquidación definitiva o al cargue del reporte anual de cesantías que efectúen las entidades públicas empleadoras, según corresponda…” Por último, con relación a la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas, la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, así: “Artículo 1°. [Subrogado por el artículo 4°. de la Ley 1071 de 2006].

Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” Por su parte, el artículo 2 ibidem reguló el término máximo que tiene la entidad para el reconocimiento de las cesantías, y en el parágrafo consagró la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo, en los siguientes términos: “Artículo 2°.

(Subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida norma fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, la fecha hasta la cual corre el término de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas es en principio, hasta que se hace efectivo el pago; sin embargo, cuando se produce el retiro del servicio, dicha obligación cesa en ese momento, es decir, que el límite de esta sanción va hasta el pago o, si este no ha ocurrido, hasta que el trabajador se desvincule laboralmente de la entidad.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación, en la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016 indicó: “(…) al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagar las cesantías definitivas, por ende, hasta esa fecha podría correr la sanción producto de la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, pues a partir de ese momento empiezan a correr nuevos términos, del lado del trabajador, para reclamar sus prestaciones definitivas, y del lado del empleador, para cumplir los plazos y términos concedidos por la ley para pagar la integridad de las prestaciones definitivas debidas, dentro de las cuales se encuentras las cesantías.

Y como no puede haber simultaneidad o concurrencia de una y otra de las indemnizaciones moratorias, es decir, las que se producen a causa de la mora en la consignación de las cesantías anualizadas y las que surgen de la mora en el pago de las definitivas, deberá tomarse como límite final la fecha de la desvinculación del servicio, para efecto de la causación de la mora en el pago de cesantía definitivas […].

Tesis que además ha sido sostenida y es la que se aplica en la jurisdicción ordinaria, tal como se desprende de la sentencia cuyo aparte se trascribe a continuación: “…cuando finaliza el contrato de trabajo y no ha habido consignación oportuna de saldos de cesantía por uno o varios años anteriores, la indemnización moratoria ocasionada por ello, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, será pagadera sólo hasta el momento en que se termina la relación laboral, pues a partir de este instante la obligación que se origina no es la de consignar la cesantía en un fondo, sino la de entregarla al trabajador junto con las demás prestaciones y salarios, porque en caso de incumplimiento en este último evento la que opera es la moratoria contenida en el artículo 65 ya citado.” (Se resalta) Por otro lado, la Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.

La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es, que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse. Por ende, se indicó que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “(…) 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Se preciso que, el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste[4].

En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado.

En la referida sentencia de unificación, se explicó también que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley.

Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social. El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS.

Ahora bien, a juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad.

Es así como el artículo 1 de la Ley 244 de 1995, regula el procedimiento para determinar si ocurrió el pago tardío de la prestación social, en los siguientes términos: “Artículo 1. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Una vez presentada la solicitud de pago de las cesantías definitivas, la entidad cuenta con un término de 15 días para expedir el acto de reconocimiento. Y, en el evento de que la solicitud esté incompleta el empleador debe informarle al peticionario dentro de los 10 días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.

Por su parte, el artículo 2 ibidem, señala que el plazo con el que cuenta la entidad pagadora para el pago de las cesantías definitivas comienza a computarse desde la firmeza del acto administrativo que lo dispuso. Desde ese instante, la administración cuenta con el término de 45 días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo de la norma referida.

Establece la mencionada norma: “Artículo 2 <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Resalta la Sala). Con fundamento en lo anterior, si la entidad no cancela las cesantías definitivas dentro de los 45 días hábiles siguientes a la firmeza del acto administrativo, deberá pagar, a modo de sanción, el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

La Sala Plena de esta Corporación estableció, que la administración cuenta con un total de 70 días para el pago de la prestación social, dado que se computan los 15 días para contestar la petición, los 10 días en los que adquiere firmeza el acto administrativo y los 45 días posteriores establecidos para el pago, así: “Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria […].

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria.

(Resalta la Sala). 4. Hechos relevantes probados En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: Se estableció que la demandante prestó sus servicios a la ESE Hospital Santander Herrera de Pivijay (Magdalena) desde el 20 de enero de 1974, como Auxiliar Área de la Salud (auxiliar de enfermería) hasta el 1 de abril de 2013.

A través de la Resolución 488 del 18 de septiembre de 2014, el Gerente de la ESE Hospital Santander Herrera de Pivijay (Magdalena) le reconoció el valor de las cesantías por el tiempo laborado en dicha entidad, equivalente a $37.889.471, acto administrativo notificado a la demandante el 18 de septiembre de 2014 (ver folio 26). A folios 74 a 77 del expediente, aparece copia del Contrato de Concurrencia No. 001 de 2010, entre la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento del Magdalena y la ESE Hospital Santander Herrera de Pivijay (Magdalena), el que tenía por objeto “establecer el valor, los términos y mecanismos de pago de la concurrencia a cargo de la NACIÓN, el DEPARTAMENTO y el HOSPITAL, en la financiación del pasivo prestacional por concepto de cesantías causado a 31 de diciembre de 1993, de los trabajadores y extrabajadores de la ESE Hospital Santander Herrera de Pivijay, reconocidos como beneficiarios mediante Resolución N° 3099 de 2010 y en los porcentajes establecidos en la misma Resolución expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.” Por medio de la Resolución 2366 del 13 de agosto de 2012, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público reconoció la calidad de beneficiario del pasivo prestacional del sector salud a la Secretaría de Salud del Departamento del Magdalena y a los funcionarios y exfuncionarios de la misma entidad, se determina el monto del pasivo por concepto de cesantías causado a 31 de diciembre de 1993 y se fijan las obligaciones financieras a cargo de la Nación y del Departamento del Magdalena (ff. 81 – 83).

A folios 84 a 90 del expediente, aparece certificado de calidad de beneficiarios del Hospital Santander Herrera de Pivijay (Magdalena) del pasivo por concepto de cesantías causado a 31 de diciembre de 1993, entre quienes se registra a la demandante. Aparece a folio 200 del expediente, oficio suscrito por la jefe de Talento Humano de la ESE Hospital Santander Herrera de Pivijay (Magdalena), dirigido al Fondo Nacional del Ahorro, con fecha 25 de julio de 2016, en el cual autoriza el retiro de las cesantías definitivas de la demandante.

La ESE Hospital Santander Herrera de Pivijay (Magdalena), mediante certificaciones con fecha 21 de marzo de 2019, obrantes a folios 274 y 275 del expediente, hace constar que en la base de datos de la Empresa Social del Estado Hospital Santander Herrera no hay comprobante de egresos alguno donde se evidencie pagos de la demandante con ocasión de la Resolución 488 del 18 de septiembre de 2014, como tampoco pago de cesantías retroactivas.

La subdirectora Técnica de Pensiones de la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en respuesta al requerimiento realizado en el curso de la primera instancia, con fecha 29 de marzo de 2019, manifestó: “(…) Revisada la documentación que contiene la información del Pasivo Prestacional del Sector Salud del departamento del Magdalena, se pudo establecer que la señora ETILVIA PERTUZ DE CANTILLO, quedó inscrita en calidad de beneficiaria ACTIVO, en la Certificación de Beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, por parte de la ESE HOSPITAL SANTANDER HERREA del municipio de Pivijay, departamento del Magdalena.

Igualmente, se le informa que la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cumplimiento a las obligaciones legales y las derivadas del Contrato de Concurrencia 01 de 2010 celebrado, ha girado los recursos de acuerdo con los parámetros establecidos, para colaborar en la financiación del Pasivo Prestacional por concepto de Cesantías, causadas al 31 de diciembre de 1993, que le corresponde, de quienes quedaron registrados como ACTIVOS en el Certificado de Calidad de Beneficiarios correspondiente.

(…) De conformidad con el Acta de liquidación del Contrato 01 de 2010, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público giró los recursos a que se había comprometido, tal a la ESE Hospital Santander Herrera de Pivijay, como al Fondo Nacional del Ahorro, de forma tal que, en los términos del Contrato de Concurrencia celebrado, la Nación ha girado los recursos que le correspondía y, por lo tanto, por los beneficiarios Activos de la ESE Hospital Santander Herrera de Pivijay, no hay pasivo prestacional al 31 de diciembre de 1993, por concepto de Cesantías.

Por su parte y, de conformidad con la información disponible, el FONDO NACIONAL DE AHORRO, a su vez, pagó a la Accionante, el valor del Auxilio de Cesantías adeudado debidamente indexado, tal quedó dispuesto en el reglón 162 de la matriz correspondiente, donde se ubica a la hoy Accionante, a quien, de conformidad con la misma, le fue pagada la suma de $22´758.372, mediante giro que dicha entidad efectúo, a la cuenta personal de aquella, valor que fue debidamente actualizado, habida cuenta que, al 31 de diciembre de 1993, su valor era $4´645.839.

(…).” El jefe de Talento Humano de la ESE Hospital Santander Herrera de Pivijay (Magdalena), mediante certificación calendada 28 de marzo de 2019 (ff. 283 – 294), hizo constar: “(…) Que la señora ETILVIA PERTUZ DE CANTILLO, durante su vinculación con el HOSPITAL SANTANDER HERRERA, de Pivijay magdalena (sic) estuvo afiliada al fondo nacional del ahorro.

Que prestó sus servicios en esta empresa durante el período comprendido entre, 20 de Enero de 1975 hasta el 1 de Febrero de 2013 en el cargo de auxiliar de Enfermería. Que al momento de su relación laboral con la entidad le fue expedido el acto administrativo de retiro, con el cual la afiliada puede realizar el retiro definitivo de sus cesantías ante el fondo nacional del ahorro, la cual es la entidad encargada de hacerlo en su caso particular.

(…).” En respuesta al requerimiento realizado al Fondo Nacional del Ahorro, con relación a la vinculación de la demandante a dicho ente, el Coordinador Grupo de Atención y Respuesta al Consumidor Financiero / Comercial, visible a folios 335 a 351 del expediente, manifestó: “(…) La señora ETILVIS ISABEL PERTUZ DE CANTILLO identificada con C.C. 26.824.957 estuvo vinculada a esta Entidad por el producto de cesantías.

La fecha de vinculación fue a partir del 01 de Enero de 1.994. La entidad que le reportó las cesantías fue el HOSPITAL SANTANDER HERRERA. La fecha en que se consignaron las cesantías, la vigencia y el valor cancelado fueron las siguientes Vigencia de 1994 a 1998 Anexamos extracto interno de cesantías Cobol de HOSPITAL SANTANDER HERRERA entidad que aportó y reportó cesantías, correspondientes a las vigencias fiscales de 1994 a 1998, en las cuantías y fechas señaladas en el mismo, para un monto total de reportes de $3.100.198, dinero sobre el cual el Fondo Nacional del Ahorro le reconoció y abonó en cuenta por concepto de intereses en vigencia del Decreto 3118 de 1968 la suma de $134.483, intereses ley 432 $168.313 pago de factor protección por valor de $290.182, total de retiros por $1.532.750 Evidenciándose saldo al 31/30/1999 de $2.160.426, pesos mcte.

(…) En cuanto a los giros de cesantías, nos permitimos describirlas a continuación: Retiro parcial de cesantías elaborado mediante orden de pago No. 63083 y girado el día 19 de Enero de 2000, a la cuenta y banco aportado por la afiliada en la solicitud por el valor descrito en la misma. Retiro parcial de cesantías elaborado mediante orden de pago No. 334722 y girado el día 10 de Octubre de 2003, a la cuenta y banco aportado por la afiliada en la solicitud por el valor descrito en la misma.

Retiro parcial de cesantías elaborado mediante orden de pago No. 421549 y girado el día 26 de Noviembre de 2004, a la cuenta y banco aportado por la afiliada en la solicitud por el valor descrito en la misma. Retiro parcial de cesantías elaborado mediante orden de pago No. 503734 y girado el día 30 de Septiembre de 2005, a la cuenta y banco aportado por la afiliada en la solicitud por el valor descrito en la misma.

Retiro parcial de cesantías elaborado mediante orden de pago No. 720138 y girado el día 31 de Agosto de 2007, a la cuenta y banco aportado por la afiliada en la solicitud por el valor descrito en la misma. Retiro parcial de cesantías elaborado mediante orden de pago No. 1950358 y girado el día 02 de Agosto de 2011, a la cuenta y banco aportado por la afiliada en la solicitud por el valor descrito en la misma.

Retiro parcial de cesantías elaborado mediante orden de pago No. 2817174 y girado el día 11 de Junio de 2013, a la cuenta y banco aportado por la afiliada en la solicitud por el valor descrito en la misma. (…).” Mediante petición radicada ante la entidad demandada con fecha 14 de noviembre de 2017, la demandante solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías, conforme a lo establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 (ff. 15 - 17).

La entidad demandada omitió en dar respuesta a la solicitud elevada por la demandante. 5. Solución al caso concreto Conforme a la fijación del litigio realizada, en este caso se pretende establecer si la demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas. La demandante mediante petición radicada ante la ESE Hospital Santander Herrera de Pivijay (Magdalena), con fecha 17 de noviembre de 2017, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante el no pago de las cesantías definitivas reconocidas mediante la Resolución 488 del 18 de septiembre de 2014 proferida por la entidad demandada, por haber prestado sus servicios entre el 20 de enero de 1974 al 1 de abril de 2013.

Dicha petición no fue decidida por la entidad, motivo por el cual se produjo el acto ficto o presunto que surgió ante el silencio de la administración. Revisado el material probatorio allegado al expediente, se estableció que, si bien no obra en el plenario la solicitud de reconocimiento de las cesantías, a través de la Resolución 488 del 18 de septiembre de 2014 (ff. 25) el gerente de la ESE Hospital Santander Herrera de Pivijay (Magdalena), le reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas a la demandante, equivalente a la suma de $37.889.471, liquidadas por el período correspondiente entre el 20 de enero de 1974 al 1 de abril de 2013, acto administrativo notificado a la demandante en la misma fecha (18 de septiembre de 2014).

Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que a partir del 19 de septiembre de 2014 empezaron a correr los diez (10) días para que quedara ejecutoriado el acto administrativo, vencidos los cuales se inicia a contabilizar los 45 días en que la entidad, debía pagar la prestación reclamada, los que se cumplieron el 10 de diciembre de 2014, sin que exista prueba que la entidad haya cancelado lo correspondiente a las cesantías definitivas ni que hayan sido consignadas en el fondo en el cual se encontraba afiliada.

Lo anterior, se encuentra respaldado por las certificaciones expedidas por la ESE Hospital Santander Herrera de Pivijay (Magdalena), con fecha 21 de marzo de 2019, en las cuales se hace constar que revisada la base de datos de la entidad no existe comprobante de egresos alguno donde se evidencie pagos a la demandante en virtud de la Resolución 488 del 18 de septiembre de 2014 (acto administrativo que le reconoce las cesantías).

No obstante lo anterior, como lo pretendido con la demanda es el reconocimiento de la sanción moratoria, por la no consignación oportuna de las cesantías causadas por la demandante, la Sala estudiará si dicha pretensión, se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción, conforme así lo alegó la entidad demandada en el recurso de apelación, comoquiera que la misma se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento por parte de la entidad, esto es, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago, y si la demandante dejó transcurrir más de los 3 años, sin realizar reclamación administrativa en el mismo sentido.

Conforme a las sentencias de unificación proferidas por esta Corporación, en las cuales se estableció que la sanción moratoria es un derecho prescriptible y se causa en forma autónoma, por lo cual la reclamación se debe realizar dentro de los 3 años siguientes, a aquel en que se hizo exigible la obligación, so pena de que se configure el fenómeno de la prescripción. Así lo ha considerado esta Subsección, al manifestar: “(…) De conformidad con la disposición transcrita, se establece que el término de prescripción de tres (3) años, se debe contar a partir de la fecha en que la obligación se hace exigible y la interrupción del término pero solo por un lapso igual, tiene lugar con el simple reclamo escrito del interesado, que para el caso de los empleados públicos deberá presentarse ante la autoridad competente acerca del derecho o la prestación pretendida.

(…).” Así las cosas, la señora Etilvia Isabel Pertuz de Cantillo, tenía como término para reclamar la sanción moratoria ante la inoportuna consignación de las cesantías, a partir del 11 de diciembre de 2014, día siguiente en que se vencía el término de los 45 días para que la entidad realizara el pago, y como la reclamación administrativa se efectuó el 14 de noviembre de 2017 (ff. 15 – 17); el derecho no se encuentra prescrito, por haberse realizado dentro del plazo que la norma consagra, por lo tanto, la reclamación de la sanción moratoria se hizo exigible y a fecha en que se radicó la solicitud de reconocimiento, no transcurrieron más de los 3 años, para que se hubiera extinguido el derecho, tal y como así lo estableció la decisión de primera instancia. Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN En atención a estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que la demandante tiene derecho a la indemnización moratoria ante la inoportuna cancelación de las cesantías.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia proferida el dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, promovida por la señora ETILVIA ISABEL PERTUZ DE CANTILLO contra la ESE HOSPITAL SANTANDER HERRERA DE PIVIJAY (Magdalena), a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, conforme a los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Se reconoce personería jurídica al doctor Iván Darío Better Simons, abogado con T.P. 161.275 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado de la ESE Hospital Santander Herrera de Pivijay Magdalena, de conformidad con el poder allegado en el índice 14 de SAMAI.

CUARTO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Con aclaración de voto (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA