CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 41001-23-33-000-2019-00345-02 (2219-2023) Demandante: David Sánchez Montealegre Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio;
Departamento del Huila. Tema: Cesantías anualizadas y sanción moratoria por incumplimiento en la consignación del auxilio (Docentes) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de enero de 2023 por el Tribunal Administrativo del Huila, que declaró probada la excepción de prescripción y negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor David Sánchez Montealegre en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado por el silencio del departamento del Huila, frente a la petición radicada por el suscrito el 31 de agosto de 2018 y del configurado por el silencio del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, frente a la misma solicitud.
Que a título de restablecimiento del derecho se condene a los demandados al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas y a la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la omisión en la consignación del auxilio de cesantías correspondiente a 1993, las cuales deberán ser liquidadas en forma anualizada desde el 15 de febrero del año siguiente a su causación y hasta la fecha en que se produzca la consignación de la prestación reclamada.
Que el cumplimiento de dicho fallo se ordene conforme lo establecido en el artículo 192 del CPACA, se reconozcan los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia y que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 41001-23-33-000-2019-00345-02 (2219-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el demandante, labora como docente perteneciente a la planta de personal del departamento del Huila, desde el 22 de diciembre de 1993.
Que las entidades demandadas no le consignaron en forma oportuna las cesantías del año 1993, es decir, hasta el 14 de febrero del siguiente año en que se causaron. Que el 31 de agosto de 2018 presentó reclamación administrativa ante el departamento del Huila y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a fin de que le reconocieran y pagaran las cesantías y la sanción moratoria por la no consignación oportuna de tal auxilio.
Que ninguna de las entidades demandadas emitió pronunciamiento frente a lo solicitado, configurándose el silencio administrativo negativo a partir del 2 de diciembre de 2018. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 14 de agosto de 2019 fue admitida la demanda y notificada a las demandadas. El Departamento del Huila, se opuso a las pretensiones, aduciendo que, el demandante, dentro del escrito de reclamación, no solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales ni definitivas del año 1993, por lo que era imposible reconocer dicha prestación. Que el auxilio de cesantías no puede ser entregado directamente al trabajador, sino que deben ser consignadas al fondo por él escogido, salvo la solicitud de cesantías parciales de conformidad con los supuestos establecidos por la ley.
Propuso como excepciones la inexistencia de causales de violación del acto administrativo, prescripción y la genérica o innominada. El Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, no ejerció su derecho de defensa y contradicción. Por medio de auto del 23 de octubre de 2020 se declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales, sin embargo, esta corporación mediante providencia del 3 de junio de 2021 revocó dicha decisión ordenando continuar con el proceso.
Mediante auto del 20 de octubre de 2022 el Tribunal se abstuvo de citar a audiencia inicial y en su lugar anunció su pronunciamiento por medio de sentencia anticipada. En igual providencia, se fijó el litigio y se corrió traslado para alegar de conclusión a las partes y al Ministerio Público. SENTENCIA APELADA 41001-23-33-000-2019-00345-02 (2219-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Se profirió sentencia el 24 de enero de 2023 en la cual se declaró probada la excepción de prescripción extintiva de las cesantías y de la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio correspondiente al año 1993 y se negaron las pretensiones.
Encontró acreditado el Tribunal que mediante Resolución No. 3405 del 21 de julio de 2014, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordenó el pago de las cesantías desde 1993. Que, si bien en los soportes de tales actos administrativos aparece que los periodos liquidados inician desde 1994, de acuerdo con la parte motiva del acto, debe concluirse que tal periodo sí quedó incluido y por tanto fue debidamente reconocido, liquidado y pagado.
Que aún habiéndose aceptado que tales actos no incluían la liquidación de las cesantías del año 1993, se debía igualmente negar lo pretendido, puesto que en dicho supuesto se configura la prescripción respecto de las cesantías y de la sanción moratoria invocadas. Que tales derechos se encuentran prescritos, teniendo en cuenta que para la anualidad perseguida, 1993, el derecho se hizo exigible el 15 de febrero de 1994 y fenecía el 15 de febrero de 1997, por lo que habían pasado más de 3 años desde que se hizo exigible el derecho sin que se presentara la correspondiente reclamación administrativa, pues esta última fue radicada solo hasta el 31 de agosto de 2018 ante las entidades demandadas, cuando ya había operado el fenómeno jurídico de la prescripción trienal.
RECURSO DE APELACIÓN El demandante manifestó su inconformidad considerando que el auxilio de cesantías es una prestación social de creación legal a cargo del empleador y en favor del trabajador que se encuentre cesante o durante la vigencia del vínculo laboral, siempre que se cumpla con ciertos requisitos para su reconocimiento, ya sea, por temas de educación, mejoramiento o compra de vivienda.
Estima que se trata de un derecho de orden público irrenunciable e imprescriptible y que constituye un ahorro para el trabajador. Que, en tal sentido, las cesantías deben ser reconocidas y pagadas por el empleador en las oportunidades que la ley consagra. Que adicionalmente, mientras exista un vínculo laboral vigente al momento de realizar las respectivas solicitudes, no debe operar la prescripción y, en consecuencia, los derechos laborales pueden ser reclamados en cualquier tiempo.
Que teniendo en cuenta que las entidades demandadas no consignaron el auxilio de cesantías en los plazos fijados legalmente para cada anualidad, se tiene que a partir del 15 de febrero del año siguiente al que debieron consignarse se causó el derecho 41001-23-33-000-2019-00345-02 (2219-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 al pago de la sanción moratoria regulada en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, aplicable a los empleados del régimen anualizado.
Por todo lo mencionado, solicita se revoque la sentencia objeto de alzada, se declare la nulidad del acto administrativo demandado y se acceda a las pretensiones de la demanda. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA En atención a lo dispuesto en el numeral 5. del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y conforme a la constancia secretarial del 26 de junio de 2023, no habiendo sido necesario el decreto de pruebas, se prescindió del traslado para alegar de conclusión. El Ministerio Público emitió concepto solicitando se confirme la sentencia de primera instancia, en consideración a que en las resoluciones en donde constan los retiros parciales del auxilio de cesantías, se advierte que para el año 1993, no existe reporte de faltantes o extractos de vigencias anteriores a 1994, y no se avizora prueba alguna de que la entidad territorial se las consignó al FPSM, por lo que la mora en la consignación resulta evidente.
No obstante, afirma que la sanción moratoria pretendida por el demandante está afectada por el fenómeno de la prescripción trienal, en virtud de que la reclamación administrativa se efectúo solo hasta 2018, por lo que trascurrieron más de tres años sin que se presentara alguna inconformidad. CONSIDERACIONES Los problemas jurídicos se resumen en determinar, si el demandante tiene derecho a percibir el auxilio de cesantías por el año 1993 y establecer la entidad responsable del respectivo pago.
Y sí operó el fenómeno jurídico de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, en relación con las cesantías causadas de 1993. Del marco jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías Las cesantías son consideradas un ahorro en cuenta individual del empleado que, salvo las excepciones de ley1, será retirado al momento en que quede cesante.
El ahorro así constituido, puede ser reclamado en el mismo instante de quedar cesante, pues precisamente esa es la causal principal para el retiro de las cesantías. En lo que respecta al personal docente, por Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales2 que se causaran a favor de los docentes nacionales y nacionalizados, a partir de la promulgación de esa ley. 1 Según las cuales se pueden hacer retiros parciales, con destino a compra o remodelación de vivienda, educación, entre otros. 2 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 41001-23-33-000-2019-00345-02 (2219-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 La aludida norma, en su artículo 1.º, numeral 3.º, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el parágrafo del artículo 2.º estipuló la manera como se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «[…] Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]» Sobre el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vincularan a partir del 1.º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, señaló: «[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]» De manera particular, sobre las cesantías, el numeral 3° de este mismo artículo reguló: «[…] 3.- Cesantías: A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido 41001-23-33-000-2019-00345-02 (2219-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. […]»3 A partir de lo anterior, se tiene que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y que a los docentes nacionales los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
En relación con esta prestación, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 25 de agosto de 20164, en la que sentó la línea de interpretación y aplicación jurisprudencial, entre otros, sobre la prescripción de las cesantías anualizadas y definitivas. La providencia de unificación citada concluyó que «respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.» La sanción moratoria respecto de las cesantías anualizadas correspondiente al año 1993 La Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial sobre la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, a través de la sentencia 3 Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer. 4 Expediente con radicado: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14). 41001-23-33-000-2019-00345-02 (2219-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 del 25 de agosto de 20165, aclarada en providencia, también de unificación, del 6 de agosto de 20206.
En dicha oportunidad, señaló que la penalidad en comento está sometida a la prescripción trienal, al tenor de los dispuesto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y que el momento a partir del cual procede la reclamación de la misma corresponde al día en que se configura la mora respecto de la obligación originaria, esto es, desde el 15 de febrero del año en que debió realizarse la consignación de las cesantías anualizadas.
De conformidad con la tesis de unificación, pese a no existir una norma expresa que contemple un término de prescripción para la penalidad ante la tardanza en el depósito de las cesantías anualizadas a que tiene derecho el trabajador, sobre las mismas opera el fenómeno de prescripción trienal, como se indica a continuación: «[…] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […].» (Negrillas del texto, subrayas propias). 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-2014). 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016). 41001-23-33-000-2019-00345-02 (2219-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3.º, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2020, sentó las siguientes reglas jurisprudenciales: «i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria del régimen anualizado de cesantías -Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías del régimen de Ley 50 de 1990, el término prescriptivo de la sanción deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción. […]» Resolución al caso concreto El demandante fue nombrado como docente para prestar sus servicios en el departamento del Huila, mediante Decreto 965 del 30 de noviembre de 1993 y tomó posesión del mismo a partir del 22 de diciembre de la misma anualidad7.
Obran las copias de las Resoluciones 3405 del 21 de julio de 2014 y 2602 del 26 de marzo de 2019 mediante las cuales, la Secretaría de Educación del departamento del Huila, reconoció a favor del demandante unas cesantías parciales para reparaciones locativas, correspondientes a los años 1994 a 2016 y 1994 a 2017, respectivamente, sin que se pueda concluir que en dichos actos administrativos estuviera incluido el periodo de 1993, ya que no se avizora dentro del expediente prueba alguna que permita presumir el reconocimiento del mencionado auxilio en el año solicitado.
En la sentencia de primera instancia se supone el reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a la vigencia de 1993 a partir del análisis de la Resolución 3405 del 21 de julio de 2014, antes mencionada. Al respecto dijo, que, si bien en los soportes de tales actos y en los actos mismos aparece que los periodos liquidados inician desde 1994, en la parte motiva se indica que el periodo de servicio va desde el 22 de diciembre de 1993, por lo que resulta pertinente concluir que tal anualidad fue debidamente reconocida y pagada quedando inmersa en los actos administrativos de reconocimiento de cesantías, aún cuando no se precisa si dicho lapso fue incluido en el período de 19948.
Para la Sala, no resulta acertado afirmar que a la apelante le hayan sido canceladas las cesantías anualizadas de 1993, pues en dicho acto administrativo solo se liquidaron las cesantías parciales a partir de 1994 y siguientes, quedando por fuera el pago correspondiente al año 1993. Así las cosas, no puede concluirse ni suponerse tal 7 Folios 49 a 54. 8 SAMAI.
Tribunal Administrativo del Huila, Dar clic en documentos. Archivo (17_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 72) 41001-23-33-000-2019-00345-02 (2219-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 reconocimiento, pues no se encuentra probado dentro proceso que dicho periodo haya sido efectivamente liquidado, requisito indispensable para garantizar el debido proceso y demás derechos invocados por el accionante.
Tampoco es de recibo lo manifestado en la sentencia, en el sentido de que el auxilio de cesantías, en su enfoque general, si bien no está afectado de caducidad, si puede estar sujeto a prescripción, si no se reclama dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad, ya que tal afirmación contraría lo expuesto por la jurisprudencia de esta subsección, como pasará a explicarse.
En efecto, contrario a lo expresado por el Tribunal, es una obligación legal a cargo del empleador y a favor del trabajador, que ostenta el carácter de imprescriptible. Así lo ha reconocido el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 agosto de 2016, reafirmado en sentencia aclaratoria, también de unificación, del 6 de agosto de 2020, al abordar la causación y eventual extinción de esta prestación social por prescripción. Así las cosas, como regla jurisprudencial, se concluye que respecto de las cesantías anualizadas de Ley 50 de 1990 no se aplica el fenómeno jurídico de prescripción, pues surge de pleno derecho para el empleador la obligación de consignación en una fecha determinada en el fondo administrador que corresponda, por lo que la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la vulneración de los derechos del empleado9.
Conforme lo expuesto, esta Sala procederá entonces a aplicar la regla jurisprudencial consagrada en las sentencias de unificación en cita, dejando claro que, tratándose de cesantías anualizadas no es procedente declarar la excepción de prescripción extintiva. Ahora, como consecuencia del reconocimiento del derecho a las cesantías del año 1993 a favor del señor David Sánchez Montealegre, resulta necesario determinar la entidad responsable del pago de dicha prestación y bajo este supuesto analizar y resolver de manera oficiosa la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento del Huila.
La entidad encargada del reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas de los docentes afiliados al FNPSM El artículo 115 de la Ley 115 de 1994, establece que los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15, numeral 3 de la Ley 91 de 1989 y determinó que corresponde al FNPSM liquidar y reconocer el auxilio de cesantías parciales o definitivas de los docentes oficiales afiliados.
Tal actividad, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016). 41001-23-33-000-2019-00345-02 (2219-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, se desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.
Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, como pasará a explicarse más adelante. En paralelo, correspondía a cada entidad territorial el reconocimiento de las cesantías del personal docente no afiliado al FNPSM, situación que en términos del artículo 7 del Decreto 196 de 1995, hacía responsables del pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales y municipales causadas antes de su incorporación al Fondo.
Más adelante, el Decreto 3752 de 2003 dispuso que los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma a partir de la cual el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas comenzó a concentrarse en esa entidad.
En este mismo sentido, El Consejo de Estado10 ha señalado que la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, el artículo 5.º de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989 indica: «[…] El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.
Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado […]» Por su parte, respecto al manejo de los recursos que integran el FNPSM, el artículo 3.º de la Ley 91 de 1989, reguló que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de ello.
Textualmente, señaló: « […] El Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional […]» Con posterioridad, por Decreto 1775 de 3 de agosto de 1990, artículos 5.º a 8.º, se reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la siguiente manera: «[…] Artículo 5º Recepción de solicitudes. Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Magisterio, serán radicadas en la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de febrero de 2013, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1048 de 2012. 41001-23-33-000-2019-00345-02 (2219-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 La documentación sólo será radicada si llena los requisitos establecidos en las normas reglamentarias.
Artículo 6º Estudio de solicitudes. Una vez radicada la solicitud, la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional, procederá a realizar el estudio de la documentación. Artículo 7º Liquidación. Realizado el estudio de la documentación, se procederá a efectuar la liquidación respectiva con el visto bueno de la entidad fiduciaria.
Artículo 8º Reconocimiento. Efectuada la liquidación, el delegado permanente del Ministerio ante el Fondo Educativo Regional, expedirá la resolución de reconocimiento […]» Es claro que en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho, promovidos ante esta jurisdicción contra el FNPSM, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales11.
Adicionalmente las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en las secretarías de educación de los entes certificados, radican única y exclusivamente en la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio12.
Conforme lo establecido en el inciso segundo del artículo 187 del CPACA, es procedente declarar de oficio la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento del Huila. Por otra parte, en lo atinente a la sanción moratoria solicitada, esta corporación en varios pronunciamientos13, atendiendo a las circunstancias de cada caso, ha declarado la excepción de prescripción, apartándose del estudio del derecho mismo.
Sin embargo, en tales supuestos, la jurisprudencia del Consejo de Estado no había unificado criterios frente a si le asistía o no el derecho a los docentes para reclamar la indemnización por mora consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, situación que vino a esclarecerse con la reciente sentencia de unificación del 11 de octubre de 202314.
En la mencionada providencia, se estableció como regla jurisprudencial que los docentes estatales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 11 Ver entre otras las siguientes providencias: auto del 26 de abril de 2018 radicado: 68-001-23-33-000-2015-00739- 01 (0743-2016). En las sentencias del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo (i) de la subsección A: del 2 de julio de 2015, Expediente: 25000-23-25-000-2012-00262-01(0836-13); del 12 de julio de 2017 Expediente: 08001-23-33-000-2012-00400-01(1874-14).
(ii) de la subsección B del 5 de diciembre de 2013 Expediente: 25000-23-25-000-2009-00467-01(2769-12) y expediente: 05001233100020050421801 (2713-2013), del 8 de septiembre de 2016 Expediente: 15001-23-33-000-2013-00082-01(1530-14) y expediente: 41001-23-33- 000-2015-00686-01(4155-16). 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 25000-23-42-000-2015-01243-01 (2620-2017). 13Ver entre otras la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sección Segunda.
Rad.: 41001-23-33-000-2019- 00343-02 (1969-2023). 14 Consejo de Estado, Sección Segunda. Rad.: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). 41001-23-33-000-2019-00345-02 (2219-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Magisterio, no tienen derecho a la sanción por la mora en la consignación de las cesantías prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la ley 50 de 1990, debido a la incompatibilidad con el sistema de administración de las cesantías consagrado en la Ley 91 de 1989, salvo aquel personal que no haya sido afiliado al Fondo, a quienes sí les sería aplicable dicha normativa.
Así las cosas, el criterio para acceder al pago de la indemnización por mora consagrada en la Ley 50, se encuentra supeditado a la afiliación del docente al Fondo, de tal manera que resulta innecesario en el caso concreto el análisis de la excepción de prescripción, toda vez que, para el periodo reclamado, el señor David Sánchez Montealegre se encontraba afiliado al FNPSM, por lo que no le asiste el derecho invocado.
En ese orden de ideas, esta Sala encuentra acreditados los elementos necesarios para acceder al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondientes al año 1993 y negar las demás pretensiones de la demanda. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, la Sala procederá a revocar la sentencia proferida en primera instancia el 24 de enero de 2023 por el Tribunal Administrativo del Huila, que declaró probada la excepción de prescripción de los derechos reclamados y negó las pretensiones.
En su lugar: Se declarará probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento del Huila Se declarará la nulidad del acto ficto negativo que se deriva de la reclamación elevada el 31 de agosto de 2018 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuanto negó el reconocimiento y pago de las cesantías; y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor del señor David Sánchez Montealegre, las cesantías anualizadas correspondiente al año 1993.
Las sumas resultantes a favor del demandante deberán actualizarse conforme al IPC en los términos del artículo 187 del CPACA, en aplicación de la siguiente formula: VA = VH IPC Final IPC Inicial Se negarán las demás pretensiones de la demanda. La entidad demandada, dará cumplimiento al presente fallo en el término de treinta (30) días contados desde la fecha de su comunicación (artículo 192 CPACA).
De no hacerse así, las sumas reconocidas en favor del demandante, devengarán intereses 41001-23-33-000-2019-00345-02 (2219-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 moratorios, los que serán reconocidos en la forma señalada en el inciso 3.º del artículo 192 en mención y el numeral 4.º del artículo 195 del CPACA.
De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el ar. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida en primera instancia el 24 de enero de 2023 por el Tribunal Administrativo del Huila, que declaró probada la excepción de prescripción de los derechos reclamados y negó las pretensiones.
En su lugar: Se declara probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento del Huila, por las razones expuestas en la parte motiva y, en consecuencia, se ordena la desvinculación de la entidad territorial del presente trámite judicial. Segundo: Se declara la nulidad del acto ficto negativo que se deriva de la reclamación elevada el 31 de agosto de 2018 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 41001-23-33-000-2019-00345-02 (2219-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Magisterio, en cuanto negó el reconocimiento y pago de las cesantías; y a título de restablecimiento del derecho, se condena al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a favor del señor David Sánchez Montealegre, las cesantías anualizadas correspondiente al año 1993.
Las sumas que se desprendan de la condena impuesta, deberán actualizarse conforme al IPC en los términos del artículo 187 del CPACA, y con la formula indicada en la parte motiva. Tercero: Negar las demás pretensiones de la demanda. Cuarto: La entidad territorial demandada, dará cumplimiento al presente fallo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.
Quinto: Sin condena en costas. Sexto: Ejecutoriado este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS