Radicado: 15001-33-33-015-2016-00081-01 (1415-2020) Demandante: Marina Rincón Avellaneda CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: SOLICITUD DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA Radicación: 15001-33-33-015-2016-00081-01 (1415-2020) Demandante: MARINA RINCÓN AVELLANEDA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Temas: No se avoca conocimiento para proferir sentencia de unificación. Sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 023 de 1957 como factor de liquidación de la pensión gracia de los docentes del departamento de Boyacá. AUTO ÚNICA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio O-002-2022 ASUNTO La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide la solicitud de unificación de jurisprudencia formulada de oficio por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

ANTECEDENTES La demanda1 La señora Marina Rincón Avellaneda, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social2.

Pretensiones3 1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1 Folios 2-12 del cuaderno 1. 2 En adelante UGPP. 3 Ff. 2 y 3 del cuaderno 1. Radicado: 15001-33-33-015-2016-00081-01 (1415-2020) Demandante: Marina Rincón Avellaneda - Resolución 02939 del 21 de febrero de 2007, por la cual Cajanal le reconoció la pensión gracia a la señora Marina Rincón Avellaneda, en cuanto se abstuvo de tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. - Resolución PAP 022837 del 28 de octubre de 2010, mediante la cual la entidad denegó la reliquidación de la pensión gracia. - Resolución PAP 043290 del 11 de marzo de 2011, que confirmó la decisión anterior, al resolver el recurso de reposición. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare que la demandante tiene derecho a que la UGPP reliquide su pensión gracia con inclusión de todos los factores salariales que devengó en el año anterior a la adquisición del estatus pensional; se actualice la mesada y se le pague la diferencia que se cause en su favor, desde que se consolidó el derecho prestacional. 3.

Que se ordene la indexación de las sumas adeudadas y el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 192 del CPACA. Los hechos4 1. Por medio de la Resolución No. 02939 del 21 de febrero de 2007, Cajanal le reconoció la pensión de jubilación gracia a la señora Marina Rincón Avellaneda. En la liquidación de la prestación no incluyó el factor salarial del 20% de sobresueldo. 2.

Dado que para la fecha en la que la demandante adquirió su estatus pensional (9 de abril de 2006), el factor salarial del 20% de sobresueldo mensual se encontraba suspendido por el departamento de Boyacá, la señora Marina Rincón Avellaneda instauró proceso ejecutivo con radicado 2007-0073 ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tunja, en el que reclamó el pago de dicho emolumento.

El Juzgado libró mandamiento ejecutivo a su favor el 28 de mayo de 2007, desde el 1 de enero de 2004. 3. El 9 de diciembre de 2009, la demandante solicitó a la entidad la reliquidación de la pensión gracia con inclusión del mencionado sobresueldo. 4. A través de la Resolución PAP 022837 del 28 de octubre de 2010, la UGPP denegó la inclusión del sobresueldo del 20% para el cálculo de la pensión gracia. La decisión fue confirmada por la Resolución PAP 043290 del 11 de marzo de 2011, al resolver el recurso de reposición interpuesto en contra del anterior acto.

Sentencia de primera instancia5 El Juzgado Quince Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja profirió sentencia de primera instancia en la audiencia llevada a cabo el 11 de agosto de 2017, por medio de la cual declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido e inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales, propuestas por la entidad demandada y denegó las pretensiones de la demanda.

Condenó en costas a la parte demandante. 4 Ff. 3 y 4 del cuaderno 1. 5 Ff. 192-205 del cuaderno 2. Radicado: 15001-33-33-015-2016-00081-01 (1415-2020) Demandante: Marina Rincón Avellaneda El juzgador de primera instancia tuvo en cuenta la tesis expuesta por el Consejo de Estado, en la sentencia del 3 de marzo de 20166. Con base en ello, sostuvo que, dado que la demandante se vinculó al magisterio a partir de 1978, su régimen salarial correspondía al de los servidores públicos del orden nacional.

Así las cosas, no podía ser beneficiaria de factores creados por los organismos del orden territorial, como el sobresueldo del 20%, por haber ingresado al servicio cuando se encontraba en vigor la Ley 43 de 1975. En su criterio, tal situación solamente sería admisible si hubiera consolidado el derecho a devengarlo con anterioridad a la vigencia del Acto Legislativo 1 de 1968, lo cual no ocurrió. El recurso de apelación7 Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante solicitó la revocación del fallo y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.

Argumentó que el motivo por el cual el juez de primera instancia las denegó es que el pago del 20% no le es aplicable a los docentes nacionalizados nombrados con posterioridad a la Ley 43 de 1975. No obstante, a su juicio, no se puede afirmar que el tipo de vinculación y la fecha de nombramiento sean óbice para incluir todos los factores salariales devengados por la docente en el último año laborado y en especial el factor del 20% reconocido por la Ordenanza 23 de 1959.

Añadió que, de acuerdo con la normatividad que regula la pensión gracia y la jurisprudencia relacionada, es posible concluir que esta prestación se causa únicamente para los docentes que cumplan 20 años de servicio en colegios de orden departamental, distrital o municipal, sin que sea posible acumular tiempos del orden nacional. La liquidación se realiza con base en el 75% del promedio de los salarios devengados por el docente durante el último año de servicio antes de adquirir el estatus, con la inclusión de todas las sumas percibidas en ese periodo, siempre y cuando se cumplan todos los requisitos para tal fin.

Afirmó que, dado su carácter de docente nacionalizada, tiene derecho al reconocimiento de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales. La solicitud de unificación8 Mediante providencia del 26 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Boyacá, de oficio, ordenó remitir el expediente al Consejo de Estado, con fundamento en el artículo 271 del CPACA.

Expuso que al interior de dicha Corporación existen posiciones divergentes en relación con la inclusión del sobresueldo del 20% en el ingreso base de liquidación de la pensión gracia de los docentes del departamento de Boyacá. Explicó que, por una parte, en la sentencia del 14 de junio de 20179 se interpretó que, en principio, era necesario verificar si el emolumento devengado estaba 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 3 de marzo de 2016, radicación: 15001 23 31 000 2004 03001 01 (1027-08), demandante: Graciela Mondragón Vaca. 7 Ff. 213-215 del cuaderno 2. 8 Folios 239-250 del cuaderno 2. 9 Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión n.° 5, sentencia del 14 de junio de 2017, radicación: 150013333015201500032 01.

Radicado: 15001-33-33-015-2016-00081-01 (1415-2020) Demandante: Marina Rincón Avellaneda soportado en ordenamiento jurídico aplicable. En caso negativo, no podía ser incluido como factor de liquidación de la pensión. Entonces, si el sobresueldo creado por la Ordenanza 53 de 1959 fue percibido por un docente nacionalizado, vinculado después de la expedición de la Ley 43 de 1975, durante el año anterior a la adquisición del estatus, no se le pueden incluir en la liquidación de la prestación. Ahora, si el educador se vinculó antes de la reforma constitucional de 1968, podía seguir disfrutando del régimen del que venía gozando o pasar al nuevo, en caso de que le fuera más favorable.

Luego de dicha reforma, tenían que sujetarse a las regulaciones señaladas por el Legislador en materia salarial. Seguidamente, puso de presente que el Consejo de Estado, al estudiar la demanda de nulidad de la Ordenanza 23 de 195910, circunscribió la controversia al análisis de la normativa que resulta aplicable a los docentes, tomando como referente la época y forma de vinculación. A su vez, en la sentencia del 8 de abril de 201011, sostuvo que no se configura un derecho adquirido si no se consolidó el derecho al sobresueldo en vigencia de la Ordenanza 23 de 1959.

Igualmente, destacó que subsiste otra tesis en el mismo tribunal, según la cual se debe incluir el sobresueldo creado por la Ordenanza 23 de 1959 en la base de liquidación de las pensiones de los docentes. Lo anterior, tiene sustento en el carácter salarial de dicho emolumento. En ese orden, la solicitud está referida a que, a través de una sentencia de unificación, se adopte una posición que defina lo relativo a la inclusión del sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959 para la liquidación de la pensión gracia, teniendo en cuenta que se presentan las siguientes tesis: «- Cuando se demanda la reliquidación de la pensión y se acredita la percepción del sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959, en el período que ha de atenderse para determinar la base de liquidación de la pensión, es procedente estudiar si el demandante tenía derecho al pago, para así determinar si el mismo debe ser incluido como factor de liquidación en la pensión. O si, por el contrario: - Cuando se demanda la reliquidación de la pensión y se acredita que el sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959, que tiene carácter salarial, ha sido devengado en el período que ha de atenderse para determinar la base de liquidación de la pensión, basta acreditar que ha ingresado al patrimonio del demandante para ordenar su inclusión como factor de liquidación en la pensión por ostentar carácter salarial.» Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado12 intervino para señalar que, para efectos de la liquidación de pensión de jubilación, solamente se deben incluir los factores sobre los cuales se realizó el respectivo aporte.

Para ello, citó la 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de junio de 2012, radicación: 150012331000200203227 01(2535-2007). 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 8 de abril de 2010, radicación: 150012331000200403115 01. 12 índices 3 y 5 páginas 168 a 182 Radicado: 15001-33-33-015-2016-00081-01 (1415-2020) Demandante: Marina Rincón Avellaneda sentencia de unificación del 25 de abril de 201913, por medio de la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado sostuvo que, tratándose de las pensiones del personal docente, no se deben computar emolumentos diferentes a aquellos sobre los cuales se efectuaron cotizaciones y que se encuentran previstos por la ley.

Igualmente, solicitó que se profiera sentencia anticipada en la que se denieguen las pretensiones, toda vez que no hay pruebas por practicar, en los términos del artículo 278 del CGP. CONSIDERACIONES Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta providencia se resume en la siguiente pregunta: ¿La Sección Segunda del Consejo de Estado debe asumir conocimiento del presente asunto con el fin de emitir una sentencia de unificación sobre la inclusión del sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959 de la Asamblea de Boyacá para la liquidación de la pensión gracia? Para el caso objeto de estudio, es preciso indicar que la Ley 1437 de 2011, en su artículo 27114, consagró la unificación de jurisprudencia, en los siguientes términos: «Artículo 271.

Decisiones por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria.

Dicho conocimiento podrá asumirse de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. En estos casos, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias y autos de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de sus secciones.

Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias y autos de unificación en esos mismos eventos, en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación, de los despachos de los magistrados que las integran, o de los tribunales, según el caso. Las decisiones que pretendan unificar o sentar jurisprudencia sobre aspectos procesales que sean transversales a todas las secciones del Consejo de Estado, solo podrán ser proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 13 SUJ-014-CE-S2-2019. 14 Modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021.

Radicado: 15001-33-33-015-2016-00081-01 (1415-2020) Demandante: Marina Rincón Avellaneda Para asumir el trámite a solicitud de parte o de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la petición deberá formularse hasta antes de que se registre ponencia de fallo. Si la petición proviene de un consejero de Estado, del tribunal administrativo, o del Ministerio Público, esta podrá formularse sin la limitación temporal anterior.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solo podrá solicitarlo cuando previamente haya intervenido o se haya hecho parte dentro del proceso. La petición contendrá una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica o trascendencia económica o social o la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia, o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. La petición que se formule para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del proceso no suspenderá su trámite, salvo que el Consejo de Estado adopte dicha decisión. La instancia competente decidirá si avoca o no el conocimiento del asunto, mediante auto no susceptible de recursos.

PARÁGRAFO. El Consejo de Estado implementará un mecanismo electrónico de fácil acceso que permita comunicar y alertar a sus integrantes y a la ciudadanía en general respecto de aquellas materias o temas que estén en trámite en la Corporación, y que por su importancia jurídica, trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación, puedan ser propuestos para ser asumidos de oficio por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, para los fines previstos en este artículo.

Este mecanismo también permitirá que los juzgados y tribunales del país informen sobre procesos en trámite en los respectivos distritos judiciales, que por tener circunstancias similares, puedan ser asumidos por el Consejo de Estado para los fines de este artículo. Así mismo, servirá para advertir las divergencias en la interpretación o aplicación de las sentencias y autos de unificación por parte del Consejo de Estado.» De acuerdo con lo anterior, el Consejo de Estado puede asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o decisión interlocutoria, de oficio o a solicitud de parte, por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales o a petición de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación. Igualmente, la norma dispone que, para asumir el trámite a solicitud de parte, la petición debe formularse con la exposición de las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones por las cuales se considera necesario que se emita una sentencia de unificación. Análisis del asunto concreto En atención a lo anterior y aplicada la referida normativa al sub lite, se tiene que el Tribunal Administrativo de Boyacá, de oficio, remitió el expediente de la referencia a esta Corporación, con fundamento en lo previsto en el artículo 271 del CPACA, para que se expidiera sentencia de unificación por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia. Para ello, puso de presente que existen varias tesis en torno a la inclusión del sobresueldo del Radicado: 15001-33-33-015-2016-00081-01 (1415-2020) Demandante: Marina Rincón Avellaneda 20%, creado por la Ordenanza 23 de 1959, para los docentes del departamento de Boyacá que alcanzaran 20 años de servicios, en el ingreso base de liquidación de la pensión gracia. Al respecto, se advierte que, mediante auto del 14 de octubre de 202115, la Sección Segunda de esta Corporación avocó conocimiento «con el fin de determinar si es imperativa o no la verificación ex ante, de la legalidad del pago percibido por concepto de sobresueldo del 20% para efecto de incluir este emolumento en la reliquidación de la pensión gracia, sin perjuicio de que se examinen otros temas que resulten necesarios y conexos».

Lo anterior en consideración a la divergencia interpretativa que se presenta al interior de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en relación con la liquidación de la pensión gracia y, particularmente, con la inclusión o no del sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959 en el departamento de Boyacá, en el ingreso base de liquidación. Se destaca que, de acuerdo con la mencionada providencia, en aquel expediente también se debate la inclusión del sobresueldo del 20% en el ingreso base de liquidación de la pensión gracia, de un docente que recibió dicho emolumento durante el año anterior al estatus pensional, como consecuencia de la orden impartida en un proceso ejecutivo laboral.

De esta manera, es plausible concluir que el problema jurídico cuyo análisis se pide será objeto de pronunciamiento a través de una sentencia de unificación. En esas condiciones, dado que el tema sometido a estudio por solicitud del Tribunal Administrativo de Boyacá ya fue avocado por la Sección Segunda para emitir sentencia de unificación de jurisprudencia, no se asumirá conocimiento en este caso.

Conclusión: comoquiera que el conocimiento del tema de la liquidación de la pensión gracia con inclusión del sobresueldo del 20% de los docentes del departamento de Boyacá ya fue asumido con el objeto de proferir sentencia de unificación por medio del auto del 14 de octubre de 202116, la Sección Segunda se abstendrá de avocar conocimiento del presente asunto.

En consecuencia, se ordenará la devolución del expediente al Tribunal de origen, así como de los memoriales allegados por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para lo de su cargo. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE Primero: No avocar el conocimiento del presente asunto con el objeto de proferir sentencia de unificación jurisprudencial. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 14 de octubre de 2021, radicación: 15001-33-33- 010-2014-00148-01 (0600-2020), demandante: Ana Graciela Naranjo Romero. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 14 de octubre de 2021, radicación: 15001-33-33- 010-2014-00148-01 (0600-2020), demandante: Ana Graciela Naranjo Romero.

Radicado: 15001-33-33-015-2016-00081-01 (1415-2020) Demandante: Marina Rincón Avellaneda Segundo: En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, así como de los memoriales allegados por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado que reposan en el sistema informático SAMAI, índices 3 y 5, para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Plena de la Sección Segunda, en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmada electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA Firmada electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmada electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa RAFAEL SUÁREZ VARGAS Firmada electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmada electrónicamente