15001233300020210033501 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Temas: Reconocimiento de pensión de jubilación. Régimen docente.

Vinculación a través de contratos de prestación de servicios SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 5 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 5, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Claudia Matilde Neira Pineda presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad del acto ficto presunto negativo producto del silencio de la administración en torno a la petición presentada el 18 de noviembre de 2020 por medio del cual solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación. 1 En adelante Fomag. 2 En lo que sigue CPACA. 2 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reconocimiento de la pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional, es decir a partir del 30 de enero de 2018; ii) el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA; iii) el pago de los intereses de mora sobre las sumas adeudadas; iv) los ajustes de valor sobre las mesadas debidas; y v) la condena en costas a la demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Claudia Matilde Neira Pineda nació el 6 de marzo de 1961, y se vinculó como docente en la Secretaría de Educación de Boyacá mediante órdenes de prestación de servicios, entre el 15 de julio de 1996 y el 12 de diciembre de 2003. Nuevamente ingresó al servicio educativo oficial el 8 de marzo de 2004 y allí permaneció hasta el 15 de enero de 2007.

Finalmente, una vez surtidos todos los trámites para el nombramiento en propiedad, se vinculó a la docencia el 31 de mayo de 2007 hasta la fecha de presentación de la demanda, en el municipio de Pajarito (Boyacá) en la Institución Educativa Agropecuaria. 3.2. Solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación al Fomag; sin embargo, la entidad negó su petición «expresando que no le asistía derecho a la pensión, por aplicación del Decreto 812 de 2003»3. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 1, inciso 2 de la Ley 33 de 1985; 15, numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 5.

En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente4: 5.1. A los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se les aplican las normas anteriores a ella, es decir la Ley 33 de 1985 3 Luego de revisado el expediente en su integridad, esta Sala pudo determinar que la entidad demandada no expidió acto administrativo alguno tendiente a resolver la petición presentada por Claudia Matilde Neira Pineda 4 Índice 1 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf «2», páginas 2 a 20. 3 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda como servidores públicos regulares, y si se trata de docentes con aportes al sector privado la Ley 71 de 1988; de manera que el régimen pensional de los afiliados al Fomag se determina de acuerdo con la fecha de vinculación al servicio educativo estatal. 5.2.

Los docentes provisionales, debían afiliarse al Fomag por disposición de la ley, sin que ahora pueda negarse la pensión con fundamento en que no se encontraba vinculado a esta entidad, en cuyo caso, lo que corresponde es cobrar las cuotas partes a la entidad en la que se encontraba afiliado o a la entidad territorial, sin que tenga que trasladarse esta situación al trabajador. 5.3.

La demandante se encontraba vinculada antes del 23 de junio de 2003, por lo que no es admisible que la administración le niegue el derecho a la pensión de jubilación, pues la Ley 812 de 2003 estableció un régimen de transición para aquellos que tenían alguna experiencia laboral docente al momento de su entrada en vigencia. Además, en sentencia del 16 de marzo de 20175, el Consejo de Estado concluyó que la norma no exige que sea necesario acreditar que al 23 de junio de 2003 el docente se encontrara laborando, sino únicamente haber tenido una vinculación con el servicio oficial y tal criterio fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005. 5.4.

El tiempo trabajado a través de contratos de prestación de servicios debe ser tenido en cuenta, pues son computables y útiles para el reconocimiento de la pensión, en la medida en que fue una figura que utilizaron las entidades territoriales para cumplir con el servicio de educación, pues de acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado, «lo importante de la prueba del tiempo de servicios y de la vinculación, no es la denominación que se le dé, ni la forma que adopte, sino el contenido de los datos puntuales que ofrezca alrededor del tipo de nombramiento, la autoridad que lo hace, la institución educativa a la que prestará los servicios, su naturaleza, y por supuesto los extremos temporales; a efecto de esclarecer el cumplimiento de los requisitos especiales de que trata la Ley 114 de 1913 en los términos analizados»6. 5 Al efecto citó la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 16 de marzo de 2017, radicado 25000-23-42-000-2012-00275-01 (1078-2014), MP.

William Hernández Gómez. 6 Al efecto citó la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 19 de febrero de 2018, radicado 76001-23-33-000-2013-01033-01 (3864-15) M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 4 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda 1.2.

Contestación de la demanda 6. El Fomag no contestó la demanda7: 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 5, profirió sentencia el 5 de octubre de 2022, por la cual declaró «la ocurrencia del silencio administrativo negativo y, en consecuencia, la existencia del acto administrativo ficto o presunto negativo frente a la petición elevada por la señora Claudia Matilde Neira Pineda el 18 de noviembre de 2020, mediante el cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación», y negó las pretensiones de la demanda. 8.

Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos8: 8.1. Claudia Matilde Neira Pineda se vinculó por primera vez como docente por medio de órdenes de prestación de servicios suscritas con la Secretaría de Educación de Boyacá entre el 15 de julio de 1996 y 12 de diciembre de 2003. Sin embargo, no se acreditó que durante este lapso realizara aportes y/o cotizaciones a pensión. Además, aun cuando se ofició a la Oficina de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Boyacá para que informara si en los periodos en que tuvo una relación contractual se efectuaron cotizaciones a pensión, la entidad no dio respuesta alguna. 8.2.

De acuerdo con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011, la actora debió acreditar que realizó aportes durante el tiempo que estuvo vinculada bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicio. Al respecto, el Consejo de Estado consideró que los tiempos laborados mediante CPS docentes no son computables para efectos pensionales cuando no obra prueba alguna en la que se advierta que el contratista realizó las respectivas cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual toda vez que estos «tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación»9. 7 Así se indicó en el auto proferido el 22 de octubre de 2021, en el que se advirtió que la entidad no contestó la demanda y por tanto no hay excepciones pendientes de decisión. Índice 17 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf 8 Índice 43 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf. 9 Citó lo siguiente: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencias del 2 de junio de 2022, radicado 54001-2333-000-2012-00182-02; así como los procesos con radicado 54001-23- 33-000-2012-00182-02 (4134-2016), 0681-14, 4169-14, 1038-17 y 3639-15.

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 5 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda 8.3. Además, de acuerdo con la sentencia C-110 de 2019 la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa «con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.

(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador». 8.4. En consecuencia, comoquiera que Claudia Matilde Neira Pineda no acreditó cotizaciones entre el 15 de julio de 1996 y 12 de diciembre de 2003 «el tiempo laborado bajo dicha modalidad no puede ser tenido en cuenta para efectos pensionales» y, toda vez que se vinculó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 [el 8 de marzo de 2004], no tiene derecho al régimen pensional docente. 8.5.

Tampoco es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que no acreditó 15 años o más de servicio al momento de la entrada en vigencia de dicha norma (1 de abril de 1994), ni contaba con más de 35 años de edad, por lo que no le es aplicable régimen pensional anterior. 8.6. La docente solo acreditó 16 años, 8 meses y 10 días, esto es aproximadamente 866 semanas de cotización, tal y como consta en el certificado de la historia laboral del 17 de octubre de 2020; de manera que no cumplió con los requisitos para la consolidación de su derecho de acuerdo con los preceptos de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en tanto, no acreditó 1300 semanas de cotización. 8.7.

Si se tuviese en cuenta el tiempo de servicio hasta la fecha de radicación de la demanda (21 de abril de 2021), toda vez que la actora indicó que a esa data se encontraba vinculada como docente, sumaría 25.8 semanas de cotización adicionales, para un total aproximado de 892 semanas, con las que tampoco se logró acreditar el tiempo de servicio exigido para el reconocimiento pensional. 1.4.

El recurso de apelación 9. Claudia Matilde Neira Pineda presentó recurso de apelación con fundamento en lo siguiente10: 9.1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados con anterioridad al 26 10 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo en formato pdf «22RecursoApelacion». 6 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda de junio de 2003 [fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003], pueden beneficiarse del régimen pensional previsto en las normas que hacían parte del ordenamiento jurídico para ese momento.

De acuerdo con la norma, el docente debía estar vinculado, situación que fue probada dentro del proceso, sin que deba exigírsele más requisitos al ser una carga desproporcionada, «teniendo en cuenta que este tiempo laborado por la demandante, […] fue realizado por nombramiento para cubrir licencia de maternidad y comisiones como docente oficial, estando en cabeza de la entidad territorial realizar la respectiva afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, o de lo contrario el pago de las acreencias laborales a la docente, incluyendo el pago de los aportes pensionales». 9.2.

Los aportes a pensión son derechos ciertos, indiscutibles e imprescriptibles, e imponerle la acreditación de más requisitos a los exigidos en la norma vulnera sus derechos fundamentales. En igual sentido lo consideró la Corte Constitucional en sentencia T-234 de 2018, en la que indicó que los aportes son obligaciones expresamente señaladas en la ley y, en tal medida, «no es posible que los empleadores se amparen en su propia culpa para evadir su cumplimiento y exonerarse de las consecuencias que puede acarrear su omisión. Por tanto, si los empleadores no realizan los aportes a pensión respectivos, ya sea porque nunca afiliaron al trabajador, o de haberlo hecho, nunca pagó los aportes, no puede quedar desamparado el trabajador frente a su expectativa a obtener un derecho pensional.

Así, dicha omisión no puede ser imputada al trabajador, ni mucho menos este deberá soportar el peso de las consecuencias adversas de la conducta de su empleador, como la imposibilidad de acceder a una pensión que garantice las condiciones mínimas de una subsistencia digna, pues se pondrían en riesgo derechos fundamentales como el mínimo vital, la dignidad humana y la seguridad social del empleado». 9.3.

El ejercicio de la docencia oficial está excluido de la prohibición de devengar salario y percibir pensión, pues así lo dispuso el artículo 5 de la Ley 224 de 1972. 1.5. Pronunciamiento en segunda instancia 10. De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar11. 11.

Sin embargo, Claudia Matilde Neira Pineda presentó alegatos de conclusión en esta instancia, en los que indicó que la decisión apelada obligaría a que a sus 62 años adelante un trámite a efectos de la declaratoria de una relación laboral encubierta por el periodo en que prestó sus servicios a través de OPS lo que le impone una carga desproporcionada a la parte débil de la relación; sumado a que 11 Tal y como se indicó en el auto del 10 de noviembre de 2023.

Índice 5 de Samai. 7 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda de acuerdo con los pronunciamientos de la Corte Constitucional, la omisión de efectuar aportes no puede dejar en situación de desamparo al trabajador12. 1.6. El Ministerio Público 12.

El procurador delegado no se pronunció13. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 13. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, lo que delimita la competencia del juez en segunda instancia14, se circunscriben a establecer lo siguiente: ¿si Claudia Matilde Neira Pineda cumplió con los requisitos legales para ser beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003? Y si ello es así ¿si tiene derecho a disfrutar del salario y de la pensión reconocida como beneficiaria de las leyes 33 y 62 de 1985, y 812 de 2003? 2.2.

Marco normativo 2.3.1. Sobre el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y el régimen exceptuado de los docentes afiliados al Fomag 14. La Constitución Política previó la seguridad social en su artículo 48 como «un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado».

Tiene esta connotación porque su finalidad es satisfacer, de forma continua, una necesidad de carácter general consistente en amparar las 12 Índice 9 de Samai. 13 Así se desprende del informe secretarial del 31 de enero de 2024. Índice 10 de Samai. 14 Pues así lo dispone el artículo 328 del CGP, que señala: «Artículo 328. Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 8 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda contingencias que se presenten para las personas derivadas de la vejez, la invalidez, la enfermedad o la muerte15.

La norma le otorgó en su inciso segundo la calidad de «derecho irrenunciable», por lo que es considerado un derecho fundamental al repercutir directamente en la vida y dignidad de las personas16. 15. En virtud de lo anterior, el Estado asumió la obligación de diseñar e implementar el sistema de seguridad social que conlleva la integración de normas que, de manera conjunta y coordinada, sirvan para regular la prestación de ese servicio público y lograr su satisfacción17.

Este mandato lo cumplió con la expedición de la Ley 100 de 1993 que creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social»18. El sistema quedó conformado por 4 componentes o subsistemas: el Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Salud, el Sistema General de Riesgos Profesionales y los Servicios Sociales Complementarios. 16.

La ley reguló el Sistema General de Pensiones en su libro primero y con él unificó los regímenes que existían con antelación, así lo señaló de forma expresa y fue expuesto en sus antecedentes legislativos19. Está integrado por 2 regímenes específicos, autónomos e independientes, denominados: «Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida» y «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».

Para cada uno dispuso las instituciones encargadas de administrarlos, la afiliación, su financiación a través de cotizaciones obligatorias y subsidios del Estado, los requisitos para obtener la prestación social, las diferentes pensiones que reconocen, los beneficiarios y el monto pensional. 17. El Sistema General de Pensiones reglado en la Ley 100 de 1993 rige en su 15 Sobre el particular se puede leer la providencia C-623 de 2004. 16 Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias.

Sentencia T-019 de 2009, T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001 17 El término «sistema lo define la RAE como un «Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí». 18 Preámbulo y artículo 6. 19 Ibidem. En la exposición de motivos de la ley se explicó lo siguiente: «[l]a dispersión de regímenes pensiónales dentro del sector público se corresponde con gran multiplicidad, de entidades, lo cual se refleja en la existencia de cerca de un millar de cajas, y en una tendencia a la deserción de entidades y afiliados de Cajanal, que se suponía debía haber sido la entidad para centralizar y homogenizar la previsión del nivel nacional.

(…) Por último, se unificarán los sistemas pensionales vigentes para el sector público y el sector privado. Los trabajadores del sector público tendrían un régimen de beneficios y contribuciones idéntico al del sector privado, que se realizaría a través de los mismos fondos. (…) A la larga, se eliminará la multiplicidad de regímenes e instituciones previsionales del sector público así como las inequidades dentro del mismo, y respecto a las pensiones del sector privado.

Como en el sector privado, los beneficios extraordinarios en el sector público tendrán que ser complementarios voluntarios y a cargo de los trabajadores y los recursos propios de las entidades; en ningún caso estarán a cargo del fisco o de terceros, y tendrán que: constituirse efectivamente las reservas necesarias». Congreso de la República Gaceta No. 087 - 1992 páginas 11 y 12. 9 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda integridad todo lo relacionado con el reconocimiento pensional y las entidades que lo administran.

Es así porque su finalidad fue unificar todos los regímenes pensionales que existían antes de su expedición, lo que consiguió al disponer que todos los trabajadores públicos, privados e independientes debían cotizar a sus subsistemas. 18. No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del sistema integral de seguridad social contenido en esa norma, entre otros, a los afiliados al Fomag, para lo cual dispuso: «Artículo 279.

Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida». [Resalta la Sala]. 19.

Dentro de los denominados «regímenes exceptuados» de la aplicación de la Ley 100 de 1993, están comprendidos i) los integrantes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; ii) el personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, excepto al vinculado en vigencia de la referida ley; iii) los miembros no remunerados de las corporaciones públicas; iv) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y v) los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos vinculados antes de la vigencia de la Ley 797 de 200320. 20.

Estos cuentan con normativa propia que fijan los requisitos que los trabajadores beneficiarios deben cumplir para obtener la pensión y reglan sus distintas modalidades de pensión. 21. En el sector docente oficial, la Ley 91 de 1989 «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial y distribuyó las obligaciones prestacionales de los docentes (artículos 1 y 2), según se resume a continuación: 20 Artículo 3 que modificó el 15 de la Ley 100 de 1993. 10 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda Personal docente Tipo de vinculación Prestaciones sociales a cargo Entidad responsable Nacional Vinculados por nombramiento del gobierno nacional Las causadas hasta 29/12/1989 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones La extinta Cajanal y el Fondo Nacional del Ahorro o las que hicieren sus veces.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el Fomag Nacionalizado Vinculados por nombramiento de entidad territorial antes y después del 1/1/1976 (Ley 43/75) Las causadas hasta el 31/12/1975 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal Las causadas en el período de nacionalización (1/1/1976 – 31/12/1980), los reajustes y la sustitución de pensiones La Nación o las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces (estas entidades deben contribuir en los porcentajes establecidos en el art. 3 de la Ley 43/75).

Las causadas y no pagadas entre el 1/1/1981 y el 29/12/1989 Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. La Nación debe hacer los aportes correspondientes, en virtud de lo pactado en los convenios respectivos.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el Fomag 22. Uno de los componentes que regula la Ley 91 de 1989 es el régimen prestacional con el ánimo de lograr cierta unidad e igualdad frente a la disparidad anterior, por lo que el artículo 15 ibidem prevé que a partir de su entrada en vigor, los docentes nacionales y aquellos que ingresen del 1 de enero de 1990 en adelante, estarán regulados por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, verbigracia, la Ley 344 de 1996. 23.

En materia pensional, el citado artículo 15, numeral 3, literal b), dispone que i) a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaron a partir del 1 de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tienen derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 11 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda 24.

La Ley 60 de 199321 asignó la administración de los servicios educativos estatales a los municipios, financiados con recursos propios y con los provenientes de su participación del situado fiscal, en conjunto con los departamentos. En el artículo 6 ibidem dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al Fomag, así como la conservación del régimen prestacional anterior, mientras que a las nuevas vinculaciones se les aplicaría la Ley 91 de 1989.

En consecuencia, las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del indicado fondo. 25.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de febrero de 200622, sobre el tema objeto de análisis, precisó: «[…] De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional 21 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [ ] Artículo 9.

El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política.

El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política». 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de febrero de 2006, radicado 19001-23-31-000-2002-00594-01(5198-04), M.P. Tarsicio Cáceres Toro. 12 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.

Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’». [Se resalta]. 26.

Ahora bien, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados. Esta norma dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 2.3.2.

Entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales 27. El Acto Legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). 28. El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 200323, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: «Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 23 «Artículo 137.

Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias». Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 13 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones». 29. Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 del 25 de abril de 201924, precisó: «De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres». 30.

En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, determinó: «La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: 24 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 14 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 ‘Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones’.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.». [Se resalta] 31.

En lo correspondiente al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en ese fallo se sostuvo: «68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que 15 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años25.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». 32.

Así las cosas, tal como se consideró en la sentencia proferida de manera reciente por esta Subsección26, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto legislativo 1 de 2005, del régimen pensional de los docentes al servicio educativo depende de si la fecha de vinculación es anterior o posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, así: 32.1.

Los docentes que ingresaron con anterioridad al 27 de junio de 2003 vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad27 y 20 de servicios, o según lo establecido en la Ley 71 de 1988 que la otorga con 60 años si es hombre o 55 si es mujer, cuando se acrediten 20 años o más de cotizaciones continuas o discontinuas en el Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.

En ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante el último año de servicios; y 32.2. Los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 199428. 25 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 15 de junio de 2023, radicación 47001-23-33-000-2019-00449-01 (3521-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 27 A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, para los educadores territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los del orden nacional). 28 Que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de 16 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda 2.3.3.

Los docentes vinculados a través de órdenes o contratos de prestación de servicios. Tiempo de servicio útil para efectos del reconocimiento pensional 33. A partir de la vigencia de la Constitución de 1991, en el modelo de Estado Social de Derecho y de acuerdo con la evolución de la normativa de este grupo de servidores públicos, el alcance de los derechos laborales se define a partir de principios y valores superiores29.

Bajo esos parámetros, la aplicación e interpretación de las normas debe propender por la garantía de los derechos laborales mínimos que la docencia en el sector educativo oficial otorga a quien la ejerce y, por ende, los principios de favorabilidad, prevalencia del derecho sustancial, primacía de la realidad sobre las formalidades y pro homine, entre otros, que deben atenderse como criterios de interpretación y de corrección. 34.

En tal sentido, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha considerado que los derechos en materia laboral en favor del docente contratista surgen con independencia del tipo de vínculo en virtud del cual se prestó el servicio, pues el solo hecho de hacerlo con la anuencia del Estado da lugar a una verdadera relación laboral con él. 35.

Así, la jurisprudencia ha aceptado que cuando se trata de la labor docente la contratación por prestación de servicios se desnaturaliza y deja de tener el carácter de excepcional para suplir actividades de la entidad que no puede realizar con su personal de planta, tal como lo define el artículo 32 de la Ley 80 de 199330, y que, por lo tanto, a la luz del principio de «primacía de la realidad sobre las formalidades» establecido en el artículo 53 Constitucional y por configurarse los elementos propios de esta vinculación31 da lugar al reconocimiento de una relación laboral. 36.

En efecto, esta Sección en sentencia de unificación CE-SUJ2-005-1632 concluyó, antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. 29 Así fue expuesto en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 29 de mayo de 2024, radicado 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). 30 Su numeral 3 dispone «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 31 Prestación personal del servicio, remuneración y la continuada subordinación. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 17 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda luego de examinar la labor de la docencia a partir de su definición contenida en los artículos 2 del Decreto Ley 2277 de 1979 y 104 de la Ley 115 de 1994, que la prestación del servicio por parte del docente contratista no es independiente y, por el contrario, que es personal y subordinada a las instrucciones de las autoridades educativas y a los reglamentos del servicio público de educación. En tal virtud, se indicó que al existir una relación laboral le asistía el derecho al reconocimiento de sus derechos como trabajador, incluido el pago de las prestaciones sociales. 37.

Ahora bien, el parágrafo del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3 del artículo 105 de la Ley 115 de 199433 disponían la incorporación gradual de los docentes contratistas a las plantas de personal de las entidades territoriales y fijaban un plazo para ello durante el cual seguirían vinculados por prestación de servicios. La constitucionalidad de estas normas fue analizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1994; en ella se afirmó que el legislador no podía, so pretexto de hacer una incorporación gradual de los docentes contratistas a las plantas de personal, disponer en el periodo de transición (6 años) la coexistencia en aquella de docentes vinculados como empleados públicos y otros contratados por prestación de servicios. 38.

Además, la Corte precisó que tal diferenciación no tenía justificación constitucional porque i) ambos grupos realizaban igual actividad; ii) el menor costo laboral de los contratos por prestación de servicios no permitía desconocer derechos laborales irrenunciables; iii) quien define el régimen de los docentes es la ley y no el contrato; iv) la voluntad del docente contratista no enerva el carácter de irrenunciables de los derechos laborales; y v) las medidas graduales en la ley solo se aplican para corregir desigualdades creadas por la sociedad y no cuando el causante es el legislador, como lo hacía al diferenciar los docentes. 39.

De acuerdo con lo señalado por la Corte, las entidades territoriales no estaban autorizadas para contratar docentes de manera diferente de la legal y reglamentaria, pues ello fomentaba un trato discriminatorio que vulneraba los derechos laborales de quienes ejercen la docencia mediante otra forma de vinculación que no tiene justificación constitucional.

Esta prohibición, además de lo expuesto en la sentencia citada, se estableció en un principio en el artículo 6 de la 33 «Parágrafo tercero. A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6o de la Ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el periodo académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial». 18 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda Ley 60 de 199334 y luego en el artículo 105 de la Ley 115 de 199435; y el hecho de que los docentes contratistas no hayan sido nombrados con las formalidades de los empleados públicos en manera alguna implicaba que debieran desconocerse los derechos laborales propios de esta labor y mantener las desigualdades materiales que históricamente se han pretendido eliminar36.

Por el contrario, estos debían ser protegidos y garantizados. 40. En aquella providencia se resaltó que las razones presupuestales que llevaron a las entidades territoriales a optar por la prestación del servicio educativo con personal docente contratado no podían menoscabar los derechos fundamentales de las personas vinculadas bajo esa modalidad, así lo sostuvo: «Los menores costos laborales del servicio público educativo, representan quizá posibilidades de conservar o ampliar la cobertura existente.

La función administrativa y la atención de los servicios públicos, se desarrollan con fundamento en el principio de economía (CP art. 209). Sin embargo, el ahorro y la economía, de suyo loables, no lo son cuando su condición de posibilidad se deduce simplemente del sacrificio de los derechos fundamentales de unas pocas personas que deben soportar injustificadamente una carga social desigual e inequitativa.

La economía en la función administrativa a la que se refiere la Constitución no es aquélla que se produce a expensas de la dignidad humana. Una administración eficiente y eficaz, sin reducir la calidad del servicio y expoliar el recurso humano - el más valioso de todos -, fácilmente encontrará rubros y posibilidades para disminuir, hasta donde sea posible, el costo de la prestación de un servicio público.

Es evidente que no consulta el interés general, pese a su aparente ventaja, la modalidad contractual como opción complementaria de la estatutaria. Definitivamente, no es ésta la forma de servir al interés general. Por el contrario, se lo sacrifica, al cifrar la obtención de un ahorro en la plusvalía que el Estado, con manifiesta violación de los derechos fundamentales, extrae a un grupo de maestros y profesores.» 41.

Así las cosas, la forma de vinculación de los docentes no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén. Una interpretación contraria conllevaría a mantener las condiciones de desigualdad e inequidad y detrimento de la dignidad humana, como principio fundante del Estado social de derecho, de un grupo importante de la población, que desarrolla una labor trascendental para la sociedad. 34 El inciso segundo dice: «Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte».

La norma fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 35 «La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial» 36 En este sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de mayo de 2024, radicado: 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). 19 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda 42.

Lo expuesto también se deriva del criterio que ha mantenido esta Sección, en el sentido de considerar que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado37, sino lo que se evidencia de esa relación, en armonía con las reglas de interpretación normativa que impone la Constitución Política en los artículos 53 «situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho»; 228, sobre la prevalencia del derecho sustancial; y de integración normativa derivado de los artículos 53 «Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores» y 93 «[l]os tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno». 43.

Lo anterior, se acompasa también con el principio pro homine que, si bien se estableció como un criterio para examinar el alcance de los derechos humanos, la jurisprudencia le ha dado plena aplicación en materia laboral y, específicamente, en asuntos de la seguridad social por tratarse de un derecho fundamental. Sobre su trascendencia, ha señalado que implica que «las normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de las personas»38.

En ese orden «impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional»39. 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de abril de 1999, radicado: 16829.

En dicha providencia, se sostuvo: «[h]a sostenido la Sala reiteradamente que no es la modalidad o el acto de vinculación el que determina la condición en la cual se prestan los servicios. Así, en sentencia del 15 de junio de 1992, Magistrado Ponente Doctor Álvaro Lecompte Luna, expediente 4058, expresó: " La calificación de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que une a un funcionario con la administración no puede ser establecida por la voluntad de las partes o modalidades del acto a través del cual se llevó a cabo la vinculación, sino por las normas legales.

Por ende, puede haberse vinculado a un funcionario a un establecimiento público por contrato de trabajo, pero si las normas que regulan al organismo no permiten que la actividad que va a realizar el empleado, pueda ser cumplida mediante esta modalidad contractual, este no puede ser calificado como trabajador oficial " La demandante se desempeñaba como docente, vale decir, no realizaba labores propias de los trabajadores oficiales.

Por consiguiente, al ser sus funciones las propias de un empleado público departamental, ineludible resulta su asimilación al orden legal y reglamentario» (sic) 38 Sentencia T-121 de 2015. Reiterada en la sentencia T-536 de 2017 y T-088 de 2018. 39 Consejo de Estado. Sección Segunda, sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 radiado: 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15) CE-SUJ2-013-18.

Ver también Sentencia C-438 de 2013. 20 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda 44. Bajo estos parámetros el ejercicio de la función docente a través de la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales.

Lo anterior porque la falta de vinculación como empleados públicos obedeció a un incumplimiento de un deber legal por parte del Estado que no puede afectar sus derechos laborales. 45. Ciertamente, la situación descrita impone que las formalidades omitidas por la administración no sean un obstáculo para el goce de derechos laborales y que aun con la ausencia en el proceso de la entidad territorial que se benefició de los servicios del docente-contratista se permita suprimir las condiciones de desigualdad material que afectan a un sector de la población sin justificación constitucional. 46.

Esta interpretación se acompasa con los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la labor judicial y otorgan vigencia a los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital que se ven amenazados con la omisión de vincular al proceso a la secretaría de educación respectiva, que valga insistir, desconoció las disposiciones legales y jurisprudenciales de vincular en sus plantas de personal a aquellos docentes que ejercían la labor, sin derecho a las prestaciones sociales propias de los empleados públicos. 47.

Valga precisar que esta interpretación no desconoce la necesidad de contar con los recursos necesarios para la financiación de la prestación, una vez esta sea reconocida; pues lo cierto es que, tal y como lo ha señalado esta corporación40, en caso de que la administradora de pensiones observe que los valores no se ajustan a la ley, bien sea porque se omite el pago oportuno o el monto consignado es inferior, el ordenamiento jurídico colombiano prevé los mecanismos para asegurar su cumplimiento. 48.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo señalado en el artículo 2 del Decreto 3752 de 200341 las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fomag, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones están a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; de manera que la omisión en el pago de los aportes por los lapsos en los que los docentes estuvieron vinculados mediante relaciones contractuales, es responsabilidad de la 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23-42- 000-2013-02380-01(2656-2014), M.P. William Hernández Gómez. 41 «Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.» 21 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda entidad que se benefició de los servicios del docente o de la administradora a la cual se efectuaron las cotización. No obstante, tal situación impone al fondo la obligación de hacer uso de los mecanismos establecidos en la norma para adelantar los procesos de cobro coactivo o requerir el bono pensional. 49.

En efecto, el artículo 2342 de la Ley 100 de 1993 establece que el empleador que no realice las consignaciones de los aportes tendrá a su cargo un interés moratorio igual al que rige para el impuesto a la renta. Asimismo, la normativa establece consecuencias disciplinarias para quienes desarrollan la función pública de ordenador del gasto, que sin justa causa se abstengan de efectuar la consignación oportuna de estos conceptos.

Pero, especialmente, con el fin de asegurar el cumplimiento de la ley, los artículos 2443 y 5744 ibidem permitieron que la entidad administradora de pensiones acudiera a las acciones de cobro de los aportes adeudados, para hacer efectivos sus créditos. 50. En igual sentido, el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 señalaba que la caja de previsión obligada al pago de pensión tenía «derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos». 2.3.4.

Compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario para el caso de los docentes 51. El artículo 64 de la Constitución Política de 1886 disponía que nadie podía recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinaran las 42 «Artículo 23. Sanción Moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios.

Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso. Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.

En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad correspondiente». 43 «Artículo 24. Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. 44 «Artículo 57. Cobro Coactivo. De conformidad con el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 112 de la Ley 6a. de 1992, las entidades administradoras del Régimen de Prima Media con prestación definida podrán establecer el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos». 22 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda leyes.

De esta manera, el constituyente previó la posibilidad de que se establecieran excepciones a la prohibición, las cuales inicialmente fueron «determinadas» por el presidente de la República, quien en ejercicio de facultades extraordinarias expidió el Decreto-ley 1317 de 196045, dentro de las cuales incluyó «[l]as asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo46».

Asimismo, el artículo 5 del Decreto 224 de 197247 señalaba que «el ejercicio de la docencia no ser[ía] incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario est[uviera] mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretar[ía el] retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad». 52.

Con la expedición de la Constitución Política de 1991, la disposición contenida en el artículo 64 se mantuvo en los siguientes términos: «Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas» [Se resalta]. 53. La anterior norma constitucional fue desarrollada por el legislador a través de la Ley 4ª de 1992, que en su artículo 19, dispuso lo siguiente: «Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: […] g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]». [Se resalta]. 54. De acuerdo con lo anterior, se observa que la voluntad del legislador fue mantener vigentes las excepciones que, con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, frente a la referida prohibición constitucional beneficiaban a los docentes.

En ese sentido, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, al referirse al alcance del literal g) transcrito concluyó48: 45 Por el cual se determinan algunas excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 64 de la Constitución. 46 Artículo 1 del Decreto-ley 1317 de 1960. 47 Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente. 48 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de marzo de 2003, radicado 05001-23-31-000-1995-01799-01 (1577-2001), M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 23 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda «Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados.

Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4ª de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 […] Las razones antes expuestas permiten a la Sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada». [Se resalta]. 55.

De otra parte, se advierte que las normas que con posterioridad regularon el régimen pensional de los docentes fueron consistentes en ese sentido, al respecto se destacan las siguientes disposiciones: 55.1. El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que exceptuó a los maestros del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esa norma [hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003] reiteró la excepción al señalar: «a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración» [se resalta]. 55.2.

El artículo 6 de la Ley 60 de 1993 precisó que «[e]l régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones»; y 55.3.

El artículo 19 de Ley 344 de 199649 dispuso: «Artículo 19. Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.» 49 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 24 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda 56.

Así pues, la disposición contenida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se advierte que el legislador preservó la compatibilidad de la pensión de jubilación con el salario devengado por el docente, compatibilidad de la cual pueden ser beneficiarios aquellas personas que acrediten los requisitos para que les sea reconocida una pensión y presten o llegasen a prestar sus servicios como docentes oficiales, teniendo en cuenta que son estos últimos quienes deben ser afiliados al Fomag. 57.

Valga precisar que esa disposición expresa que las prestaciones a cargo del Fomag serían compatibles «con pensiones o cualquier clase de remuneración», es decir, no establece como requisito que la pensión haya sido reconocida bajo los requisitos de un régimen determinado. 58. Ahora bien, de la lectura de las disposiciones contenidas en la Ley 344 de 1996 se puede evidenciar que la voluntad del legislador fue mantener vigente la compatibilidad referida y de la cual son beneficiarios los docentes.

Es decir, mediante dicha disposición señaló que una vez los servidores públicos adquieran el derecho a disfrutar su pensión de vejez o jubilación, tendrían la posibilidad de optar por una de 2 opciones a saber: i) retirarse del servicio y comenzar a disfrutar de la pensión de la cual es acreedor o ii) continuar vinculado al servicio hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Esto es que podrían disfrutar de la pensión, pero solo hasta cuando acrediten el retiro del servicio. Sin embargo, nuevamente, de manera expresa excluyó a los docentes oficiales. En ese sentido, se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997: «No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

Al respecto, el artículo 68 de la C.P., señala que la enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica. Adicionalmente, la Carta impone al legislador la obligación de garantizar la profesionalización y dignificación de la actividad docente. En estas condiciones, es claro el interés constitucional por mantener, en sus puestos de trabajo, a quienes han cumplido con las condiciones de idoneidad suficientes para poder servir a la mejor formación de los educandos.

Así, advierte la Corporación que existe una razón constitucional, tan fuerte como la que ampara la definición de la edad de retiro forzoso, 25 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda para establecer, a favor de los profesores universitarios, la excepción que se estudia, y que la misma es útil y necesaria para alcanzar el objetivo perseguido» [Se resalta]. 59.

Finalmente, de acuerdo con esta tercera cita normativa, una vez los servidores públicos adquieran el estatus pensional, cuentan con la posibilidad de optar por una de las dos opciones a saber: i) retirarse del servicio y comenzar a disfrutar de la pensión de la cual es acreedor o ii) continuar vinculado al servicio hasta cumplir la edad de retiro forzoso.

De esto, es claro que los servidores públicos podrán disfrutar de la pensión solo hasta cuando acrediten el retiro del servicio; sin embargo, nuevamente, de manera expresa el legislador excluyó a los docentes oficiales, por cuanto dejó a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente.

En ese sentido, se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997: «No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.» [Se resalta] 60. Esta Sala no desconoce que el gobierno nacional expidió el Decreto 1278 de 200250 en cuyos artículos 45 y 63, literal b) dispuso i) que el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal sería incompatible con «el goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares» y ii) que la cesación definitiva de las funciones docentes o directivos docentes de los educadores estatales se produciría, entre otros, por obtención de la jubilación o pensión de vejez, gracia o invalidez. 61.

Sin embargo, el artículo 45 del decreto aludido fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1157 de 2003, y si bien el artículo 63 literal b) fue declarado exequible mediante la sentencia C-734 de 2003, allí se precisó que «la norma acusada no estaba modificando el régimen propio de las pensiones de vejez, gracia o invalidez, ni mucho menos establece objetivos y criterios a los cuales deba sujetarse el gobierno para fijar el régimen prestacional de los docentes - los cuales como ya se explicó se encuentran establecidos en la Ley 4 de 1992 y a ellos debe remitirse el Gobierno» [Se resalta]. 62.

En igual sentido, los decretos anuales por los cuales se modifica la remuneración 50 «Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente» 26 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda de los servidores públicos y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal, prevén que «[n]adie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las asignaciones de que trata el artículo decimonoveno de la ley 4ª de 1992»51. 63. En consecuencia, la prerrogativa contenida en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 relativa a la compatibilidad entre el salario y la pensión para el caso de los docentes, se mantiene vigente, interpretación que guarda armonía con la regulación expedida con posterioridad a ella y las interpretaciones jurisprudenciales expuestas. 2.4.

Caso en concreto 2.4.1. Hechos probados 64. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 64.1. Claudia Matilde Neira Pineda nació el 6 de marzo de 1961, tal y como se advierte en la copia del registro civil de nacimiento52. 64.2. De acuerdo con el formato único para la expedición del certificado de historia laboral, consecutivo 2396, del 17 de octubre de 2020, y con las órdenes de prestación de servicio suscritas con la Secretaría de Educación de Boyacá, prestó sus servicios como docente, así53: Órden e institución educativa Desde Hasta Total tiempo de servicios OPS 282 del 15 de julio de 1996, para prestar los servicios como docente de la Institución Educativa Agropecuaria del municipio de Pajarito. 15 de julio de 1996 14 de octubre de 1996 3 meses OPS 640 del 15 de octubre de 1996, para prestar los servicios como docente de la Institución Agrícola del municipio de Pajarito 15 de octubre de 1996 30 de noviembre de 1996 1 mes 15 días OPS 009 del 3 de febrero de 1997, para prestar los servicios como docente de la Institución Educativa del municipio de Pajarito 3 de febrero de 1997 30 de junio de 1997 4 meses 27 días 51 Al efecto ver, entre otros, los decretos 319 de 2020, 965 de 2021, 449 de 2022, 0887 de 2023. 52 Índice 1 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf «2», página 25. 53 Índice 1 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf «2», páginas 26 a 67 y 76 a 103. 27 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda OPS 07 del 14 de julio de 1997, para prestar los servicios como docente de la Institución Agrícola del municipio de Pajarito 14 de julio de 1997 30 de noviembre de 1997 4 meses 16 días OPS 12 del 2 de febrero de 1998, para prestar los servicios como docente de la Institución Agrícola del municipio de Pajarito 2 de febrero de 1998 15 de junio de 1998 4 meses 13 días OPS 11 del 15 de julio de 1998, para prestar los servicios como docente de la Institución Agrícola del municipio de Pajarito 15 de julio de 1998 30 de noviembre de 1998 4 meses 15 días OPS 6 del 1° de febrero de 1999, para prestar los servicios como docente de la Institución Agrícola del municipio de Pajarito 1 de febrero de 1999 11 de junio de 1999 4 meses 10 días OPS 48 del 12 de julio de 1999, para prestar los servicios como docente de la Institución Agrícola del municipio de Pajarito 12 de julio de 1999 26 de noviembre de 1999 4 meses 14 días OPS 032 del 31 de enero de 2000, para prestar los servicios como docente de la Institución Educativa Agropecuaria del municipio de Pajarito. 31 de enero de 2000 9 de junio de 2000 4 meses 9 días OPS 74 del 10 de julio de 2000, para prestar los servicios como docente de la Institución Educativa Agropecuaria del municipio de Pajarito. 10 de julio de 2000 1 de diciembre de 2000 4 meses 21 días OPS 059 del 19 de febrero de 2001, para prestar los servicios como docente de la Institución Educativa Normal Superior del municipio de San Mateo. 20 de febrero de 2001 15 de junio de 2001 3 meses 26 días OPS 0859 del 9 de julio de 2001, para prestar los servicios como docente de la Institución Educativa Normal Superior del municipio de San Mateo. 16 de julio de 2001 5 de diciembre de 2001 4 meses 19 días OPS 0301 del 12 de febrero de 2002, para prestar los servicios como docente de la Institución Educativa José Santos Gutiérrez del municipio de El Cocuy. 14 de febrero de 2002 30 de noviembre de 2002 9 meses 16 días OPS 395 del 11 de febrero de 2003, para prestar los servicios como docente de la Institución Educativa Normal Superior Sagrado Corazón del municipio de Chita 11 de febrero de 2003 12 de diciembre de 2003 10 meses 2 días 64.3.

El 28 de noviembre de 2005 tomó posesión del cargo de docente en periodo de prueba en la planta global de cargos adoptada por el departamento de Boyacá, para el cual fue nombrada por Decreto 00945 del 24 de octubre de 2005, expedido por la Gobernación de Boyacá54. 64.4. Mediante el Decreto 001397 del 31 de mayo de 2007, el gobernador del 54 Índice 1 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf «2», página 68. 28 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda departamento de Boyacá la nombró en propiedad como docente en el área de ciencias naturales55. 64.5.

De acuerdo con el formato único para la expedición del certificado de historia laboral, consecutivo 2396 del17 de octubre de 2020, prestó sus servicios como docente con nombramiento en propiedad al Servicio de la Secretaría de Educación de Boyacá, así56: Institución Desde Hasta Tiempo total Colegio Departamental Agropecuario Secundaria del municipio de Pajarito 8 de marzo de 2004 31 de diciembre de 2005 1 año, 9 meses, 24 días Colegio Departamental Agropecuario Secundaria del municipio de Pajarito 1° de enero de 2006 9 de enero de 2006 9 días Colegio Departamental Agropecuario Secundaria del municipio de Pajarito 10 de enero de 2006 17 de octubre de 2020 (por ser la fecha de expedición del certificado) 14 años, 10 meses y 7 días 64.6.

De acuerdo con el certificado de salarios, consecutivo 1029, del 21 de octubre de 2020, entre el 1° de enero de 2010 y 1° de enero de 2020, percibió los siguientes factores: i) asignación básica, ii) prima de alimentación, iii) horas extras, iv) prima de navidad, v) prima de vacaciones, vi) «HE ADULTOS CEDEBOY», vii) prima de servicios, y viii) bonificación mensual docente57.

En el certificado se hizo constar que se efectuaron los respectivos descuentos de ley con destino al Fomag «requerimientoboy2020er034170 para los años 2013 y 2016 se pagaron algunos retroactivos de años anteriores correspondientes a horas extras y adultos respectivamente y el pago de un ascenso». 64.7. En auto del 27 de abril de 2022, el tribunal ordenó que se oficiara a los alcaldes de los municipios de Pajarito, San Mateo, El Cocuy y Chita, y a la Oficina de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Boyacá para allegaran «certificación clara y detallada en la que conste, si en los periodos que la señora Claudia Matilde Neira Pineda, laboró como docente mediante órdenes de prestación de servicios, se efectuaron cotizaciones a pensión»58.

En cumplimiento de lo anterior se allegaron los siguientes documentos: 64.7.1. Oficio AMCH 050 del 9 de mayo de 2022, suscrito por la secretaria general y 55 Índice 1 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf «2», páginas 69 a 71. 56 Índice 1 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf «2», páginas 72 a 75. 57 Índice 1 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf «2», páginas 104 a 118. 58 Índice 31 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf. 29 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda de gobierno del municipio de Chita, en el que señaló que no encontró documento alguno que evidencie que la demandante haya prestado sus servicios como docente por cuenta del municipio en el año 200359. 64.7.2.

Oficio AMSM-113-2022 del 17 de mayo de 2022, suscrito por el alcalde del municipio de San Mateo, en el que se certificó que entre el municipio de San Mateo y la actora no existió relación contractual alguna60. 64.7.3. Oficio 210.00.10.03.0123.22 del 9 de junio de 2022, suscrito por el alcalde municipal de Pajarito, en el que manifiesta que de acuerdo con la certificación expedida por la contratista del archivo municipal, no existe copia de expediente en el que conste que Claudia Matilde Neira Pineda haya prestado sus servicios como docente con el municipio de Pajarito, sin embargo, señaló que obtuvo copia de órdenes de prestación de servicios suscritas por la docente con la Secretaría de Educación de Boyacá61. 64.7.4.

Oficio AMC.200.11.168 del 22 de junio de 2022, suscrito por el alcalde del municipio de El Cocuy en el que informó que luego de revisado el archivo central no encontró orden de prestación de servicios suscrita con Claudia Matilde Neira Pineda como docente en ese municipio62. 64.8. El 18 de noviembre de 2020, la demandante solicitó al Fomag el reconocimiento de una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, a partir de 30 de enero de 201863. 2.4.2.

Análisis sustancial 2.4.2.1. Sobre la aptitud legal para acceder al beneficio pensional 65. De acuerdo con lo expuesto en el apartado anterior, Claudia Matilde Neira Pineda estuvo vinculada a la docencia oficial así: Vinculación Desde Hasta Total tiempo de servicios Años Meses Días OPS 15 de julio de 1996 14 de octubre de 1996 2 meses 29 días 0 2 29 15 de octubre de 1996 30 de noviembre de 1996 1 meses 15 días 0 1 15 59 Índice 35 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf. 60 Índice 36 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf. 61 Índice 38 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf. 62 Índice 40 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf. 63 Índice 1 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf, páginas 119 a 124. 30 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda 3 de febrero de 1997 30 de junio de 1997 4 meses 27 días 0 4 27 14 de julio de 1997 30 de noviembre de 1997 4 meses 16 días 0 4 16 2 de febrero de 1998 15 de junio de 1998 4 meses 13 días 0 4 13 15 de julio de 1998 30 de noviembre de 1998 4 meses 15 días 0 4 15 1 de febrero de 1999 11 de junio de 1999 4 meses 10 días 0 4 10 12 de julio de 1999 26 de noviembre de 1999 4 meses 14 días 0 4 14 31 de enero de 2000 9 de junio de 2000 4 meses 9 días 0 4 9 10 de julio de 2000 1 de diciembre de 2000 4 meses 21 días 0 4 21 20 de febrero de 2001 15 de junio de 2001 3 meses 26 días 0 3 26 16 de julio de 2001 5 de diciembre de 2001 4 meses 19 días 0 4 19 14 de febrero de 2002 30 de noviembre de 2002 9 meses 16 días 0 9 16 11 de febrero de 2003 12 de diciembre de 2003 10 meses 1 días 0 10 1 Colegio Departamental Agropecuario Secundaria del municipio de Pajarito 8 de marzo de 2004 17 de octubre de 2020 16 años 7 meses 9 días 16 7 9 Total 16 68 240 6 8 /30 22 76 8 /12 0 6,3 4 66.

De acuerdo con lo anterior, acreditó 22 años y 4 meses como docente y alcanzó la edad de 55 años el 6 de marzo de 2016. Al 17 de junio de 2018 había completado los 20 años de servicio oficial de que trata el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 67. Además, cumplió con los requisitos enunciados en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, por cuanto estuvo vinculada al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de esa ley, de manera que era beneficiaria del régimen de transición fijado en ese aparte normativo. 68.

Al respecto, es necesario precisar que es irrelevante que el periodo anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 hubiera sido en virtud de órdenes de prestación de servicios y no a través de una vinculación legal y reglamentaria, por cuanto el beneficio del régimen de transición de la norma antes mencionada no establece alguna condición adicional al de haber tenido un vínculo al servicio público educativo oficial, bien sea como docente nacional, nacionalizado o territorial64. 69.

En ese sentido esta Subsección puntualizó que «dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, 64 En ese sentido puede consultarse la sentencia del 19 de enero de 2017, radicado 54001-23-33- 000-2012-00180-01 (1706-2015), proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 31 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario»65. 70.

En efecto, tal y como se señaló en el marco normativo de esta decisión la forma de vinculación de los docentes no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén y, lo cierto es que, desde el año 1993 el legislador había previsto la incorporación a las plantas de personal de los docentes vinculados a través de órdenes y contratos de prestación de servicios, pues así se dispuso en los artículos 6 de la Ley 60 de 1993 y 105, parágrafo 3, de la Ley 115 de 1994. 71.

De esta manera, aun cuando por más de 5 años, Claudia Matilde Neira Pineda estuviera vinculada a través de una relación contractual, esa situación desconocía las disposiciones del legislador y desatendía las interpretaciones judiciales según las cuales la diferenciación entre los docentes de planta y los contratistas no tenía justificación constitucional en la medida en que realizaban igual actividad; y, en contraste, vulneraba los derechos laborales irrenunciables de quienes tenían previsto un régimen o unas prerrogativas particulares, esto es aquellas contenidas en la ley y no en el contrato. 72.

De acuerdo con ello, esta Sala no comparte los argumentos expuestos por el a quo en virtud de los cuales se reiteró el criterio expuesto con anterioridad por esta Subsección66, según el cual el interesado en el reconocimiento pensional debía acreditar que había efectuado los aportes a pensión durante el periodo en el que el servicio se había prestado a través de órdenes o contratos de prestación de servicios, pues luego de haberse constituido en un deber legal de la entidad territorial de vincular a sus plantas de personal a los docentes y como consecuencia de ello, reconocerles todas las garantías en materia laboral y prestacional, su omisión no puede ser imputada al trabajador a efectos de generarle consecuencias adversas, como lo sería la pérdida del derecho a la pensión, con lo que, a la postre se vulneraría el derecho fundamental a la seguridad social. 73.

Así las cosas, los jueces de la República no pueden cohonestar con las desigualdades creadas por virtud de una facultad contractual que desconocía la realidad laboral de los docentes; lo que, a su vez, impide darle la razón al a quo al considerar que la única experiencia docente útil para obtener la prestación es aquella que ocurrió luego de la vinculación legal y reglamentaria por la omisión de 65 Sentencia del 19 de enero de 2017, radicado 54001-23-33-000-2012-00180-01 (1706-2015), proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 66 Expuesta, entre otras, en la siguiente: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencias del 2 de junio de 2022, radicado 54001-2333-000-2012-00182-02, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 32 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda efectuar los aportes a pensión. Así pues, los servicios prestados por la demandante en la modalidad de OPS al departamento de Boyacá, resultan válidos para determinar que estuvo vinculada al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 74.

De acuerdo con lo anterior, el régimen aplicable a su caso es el contenido en la Ley 33 de 1985 que señala que el empleado oficial debe completar 55 años de edad y 20 de servicio continuos o discontinuos; los que, como se expuso alcanzó el 17 de junio de 2018. 75. En consecuencia, el reconocimiento pensional a favor de la demandante debe efectuarse desde el 18 de junio de 2018, con el 75% del promedio de los factores salariales respecto de los cuales se realizaron aportes, durante el último año de servicios. 76.

Ahora bien, en cuanto a los factores que deben integrar IBL de la pensión, el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 señaló que «la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes»; de forma que la entidad deberá establecer respecto de cuáles de estos efectuó cotizaciones la demandante. 77. Lo anterior obedece al criterio expuesto por la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, que en su función unificadora y con el propósito de salvaguardar los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acogió el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional de jubilación en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al Fomag vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.

Al respecto, indicó que «los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo» [Se resalta]. Además, también son objeto de inclusión los factores denominados asignación adicional [Decretos 33 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda 63367 y 63468 de 2007], bonificación mensual [Decreto 1566 de 201469], y bonificación pedagógica [Decreto 2354 de 201870], siempre que se hubieren devengado. 78.

Ahora bien, comoquiera que en este proceso no se acreditó la realización de aportes a pensión por las semanas en las que prestó sus servicios a través de órdenes o contratos de prestación de servicios, se hace necesario ordenar al fondo que adelante las acciones necesarias ante la entidad territorial en la que Claudia Matilde Neira Pineda prestó sus servicios a efectos de que esta asuma los aportes que debieron realizarse en virtud de esas vinculaciones contractuales y así garantizar la financiación de la prestación. Asimismo, la demandante tendrá la carga de realizar los aportes que tenía a su cargo en calidad de trabajadora [en el porcentaje que le correspondía] por el tiempo vinculada a través de la relación contractual, salvo que acredite que los efectuó. 79.

Esto es así por cuanto el total de tiempo de servicio de Claudia Matilde Neira Pineda en la modalidad contractual fue de 5 años, 8 meses y 21 días, lo que corresponde a 294,43 semanas; de forma que es necesario completar los aportes, y lo cierto es que se constituye en un deber de la entidad acudir a los mecanismos legales para recaudar esas sumas de dinero necesarias para financiar la pensión, pues así se desprende de la lectura de los artículos 2 de la Ley 33 de 1985 y 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 3752 de 2003. 67 «por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial».

El artículo 10 señala que «[l]as asignaciones adicionales de que tratan los artículos 8° y 9° del presente decreto se tendrán en cuenta en adición a lo señalado en el Decreto 1158 de 1994 para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio». [Se resalta] 68 «por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media que se rigen por el Decreto-ley 1278 de 2002 y se dictan otras disposiciones de carácter salarial y prestacional para el sector educativo oficial» El parágrafo 3 del artículo 7 señala que «[l]as asignaciones y los porcentajes adicionales de que trata el presente artículo se tendrán en cuenta en adición a lo señalado en el Decreto 1158 de 1994 para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio» [Se resalta]. 69 «Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones, y se dictan otras disposiciones».

El artículo 1 señala que «[l]a bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes». [Se resalta]. 70 «Por el cual se crea la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación», el artículo 3 señala que «[l]a Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales». [Se resalta]. 34 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda 2.4.2.2.

En torno a la compatibilidad entre el salario y la pensión 80. Al respecto, la Sala se permite reiterar que el propósito del legislador ha sido permitir que aquellas personas con derecho a una pensión de vejez y que se desempeñen como docentes oficiales, puedan seguir ejerciendo el empleo, sin que por ello deba restringirse la efectividad de la pensión. Por tal razón no es dable condicionar el reconocimiento de la prestación a la desvinculación del servicio. 81.

A tal conclusión ha llegado esta Subsección en asuntos similares en los que ha señalado71 que «si bien la letra g del artículo 19 de la mencionada Ley 4ª se refiere a las asignaciones que a la fecha de su entrada en vigor beneficiarían a los docentes oficiales pensionados, no quiere decir que se excluya de esa prerrogativa a quienes se jubilen con posterioridad, habida cuenta de que la norma hace alusión a las disposiciones que para esa época favorecían a los profesores jubilados, interpretación que guarda armonía con la regulación vigente a la promulgación de la Ley 4ª de 1992, razón por la cual no es dable condicionar la pensión de jubilación del demandante a la desvinculación del servicio, máxime cuando le es reconocida su prestación en virtud de la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes»72. 82.

En efecto, esta interpretación se ha estructurado en antecedentes de esta corporación en los que se ha concluido que la excepción prevista en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992 «no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad»73. 83.

Lo anterior guarda correspondencia con lo expuesto en esta decisión, según la cual, Claudia Matilde Neira Pineda era beneficiaria de la Ley 812 de 2003, por encontrarse vinculada al servicio público educativo oficial con anterioridad a su entrada en vigencia, por lo que podía acceder a la prestación en las condiciones señaladas en los regímenes anteriores.

De manera que el disfrute de la prestación no debe condicionarse al retiro del servicio «dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual ‘el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación’»74. 71 En igual sentido, ver las siguientes sentencias de esta Subsección: i) del 8 de agosto de 2019, expediente 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter; y ii) del 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014), M. P. César Palomino Cortés. 72 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de mayo de 2023, radicado 05001-23-33-000-2021-01482-01 (3388-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 73 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de agosto de 2009, radicado 05001-23-31-000-2004-03824-01 (2170-08), M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 74 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 15 de marzo de 2018, radicado 05001-23-33-000-2014-00331-01(0509-16), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 35 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda 84.

En tal medida, la demandante tiene derecho a que se reconozca el derecho pensional con efectividad desde el momento en que adquirió el estatus jurídico, sin condicionarlo a su retiro del servicio por no ser incompatible con el ejercicio de la docencia. 2.4.2.3. Sobre la prescripción de los derechos en litigio 85. Como se expuso, Claudia Matilde Neira Pineda alcanzó el estatus jurídico de pensionada en virtud de las prerrogativas que el legislador ha previsto para los docentes, el 17 de junio de 2018 y, comoquiera que presentó la reclamación ante la autoridad administrativa el 18 de noviembre de 2020, se advierte que no se configuró el fenómeno prescriptivo del derecho. 86.

En virtud de lo expuesto, la Sala revocará la decisión proferida el 5 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 5, en cuanto negó el reconocimiento pensional y procederá a decretarlo. 2.4. Costas 87. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 88.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 89. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una 36 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda aplicación razonable de la norma75. 90.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 91. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 92. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que Claudia Matilde Neira Pineda era beneficiaria del régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, toda vez que acreditó los requisitos señalados en las leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, razón por la cual se revocará la decisión apelada y, en su lugar, se reconocerá la prestación reclamada, la cual se hará efectiva desde el momento en que se causó, sin condicionarla al retiro del servicio; y se ordenará al Fomag para que adelante las acciones necesarias ante las entidades territoriales en las que prestó sus servicios para que asuman los aportes que debieron realizarse en virtud de las vinculaciones contractuales y así garantizar la financiación de la prestación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 5 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 5, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por Claudia Matilde Neira Pineda contra la nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en esta decisión. En su lugar se dispone: Segundo. Declarar la nulidad del acto ficto presunto por el cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó la solicitud de reconocimiento 75 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 37 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda pensional de Claudia Matilde Neira Pineda.

Tercero. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, condenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a Claudia Matilde Neira Pineda una pensión de jubilación desde el 18 de junio de 2018, con el 75% del promedio de los factores salariales respecto de los cuales se realizaron aportes durante el último año de servicio, sin condicionarlo al retiro del servicio.

Cuarto. Condenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a Claudia Matilde Neira Pineda el retroactivo pensional conformado por las mesadas dejadas de reconocer desde que se causó la prestación. Quinto. Ordenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizar la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Sexto. Ordenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que adelante las acciones necesarias ante las entidades territoriales en las que Claudia Matilde Neira Pineda prestó sus servicios a efectos de que estas asuman los aportes que debieron realizarse en virtud de las vinculaciones contractuales que tuvo entre el 4 de febrero de 1989 y el 11 de junio de 2004.

Asimismo, la demandante tendrá la carga de realizar los aportes que tenía a su cargo en calidad de trabajadora [en el porcentaje que le correspondía] por el tiempo vinculada a través de la relación contractual, salvo que acredite que los efectuó. Séptimo. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.

Octavo. No condenar en costas en esta instancia. Noveno. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. 38 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00335-01 (1984-2023) Demandante: Claudia Matilde Neira Pineda Décimo. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

SLVA