Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicado: 76001-23-31-000-2009-00587-01 (67.566) Actor: Martín Rodrigo Botero Zuluaga y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Comparto la decisión adoptada en la Sala1, toda vez que, en mi criterio, debían negarse las pretensiones de la demanda, sin embargo, estoy en desacuerdo con la declaratoria de oficio de la excepción de caducidad de la acción. En la providencia de la referencia se indicó que, “el juez de la reparación directa solo puede ordenar de oficio la vinculación de sujetos procesales ante la existencia de un litisconsorcio necesario y su vinculación debe realizarse dentro del término de caducidad.

Y en este caso, el tribunal vinculó de oficio a la Fiscalía General de la Nación, a pesar de que no existía un litisconsorcio necesario, y realizó dicha vinculación por fuera del término de caducidad”. Inicialmente, la sentencia de la que aclaro el voto debió explicar por qué, en este tipo de casos, la relación entre los varios sujetos demandados no podría conformar un litis consorcio necesario; sin embargo, en el fallo solo se niega esa posibilidad y concluye, sin mayor argumentación, la imposibilidad de ordenar dicha vinculación de oficio y, mucho menos, por fuera del término de caducidad.

La Sección Tercera de esta Corporación dictó el Auto de unificación de 25 de mayo de 20162, en el que resaltó la necesidad de estudiar la oportunidad de la vinculación de nuevos sujetos, tanto en la parte activa como pasiva, cuando se trate de la integración de litis consorcio facultativo3. En 1 Sentencia de 2 de mayo de 2023. 2 Expediente No. 40.077. 3 Así se sostuvo en la referida decisión: “Asimismo, se debe tener en cuenta que la misma tampoco opera en las procesos en los que tanto los integrantes de la parte demandante como de la parte demandada sean litisconsortes facultativos, por cuanto el juzgador no tiene el deber de vincularlos a la litis comoquiera que entre ellos existen relaciones jurídicas independientes que pueden ser resueltas en forma separada y por consiguiente, la presencia de todos no es indispensable para que se profiera la decisión pertinente, de modo que no hay razón alguna para omitir la configuración de la caducidad de la acción y el interregno en el que se tenían que elevar las solicitudes respectivas”.

Radicado: 76001-23-31-000-2009-00587-01 (67.566) Actor: Martín Rodrigo Botero Zuluaga y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Asunto: Aclaración de voto _______________________________________________ 2 de 3 contraposición, contempló la posibilidad de que el juez omitiera el estudio de la oportunidad de la acción en los eventos de litis consorcio necesario4, en procura de la expedición de una sentencia de mérito, debido a que el objeto del litigio es único e inescindible5.

No obstante lo anterior, en el fallo del que aclaro el voto se apartó de dicha providencia de unificación, al concluir todo lo contrario, es decir, que la vinculación oficiosa, en la hipótesis de litis consorcio necesario, debe ordenarse dentro del término de caducidad, pero sin explicar las razones concretas de ello. Como argumento adicional, considero que, con independencia de la discusión anterior, la vinculación oficiosa, en ningún caso, debe someterse al término de caducidad de la acción. Sostener lo contrario, en mi opinión, llevaría a confundir el derecho de acción que le asiste al demandante, con los poderes de instrucción del juez, de modo que atribuye consecuencias jurídicas similares a instituciones que amparan fines distintos.

El derecho de acción se reconoce como un derecho público, subjetivo, individual y abstracto en cabeza de las personas naturales o jurídicas que se hace valer frente al Estado con el objeto de acceder a la administración de justicia6, mientras que la integración de la litis alude al deber del juez de evitar fallos inhibitorios, por medio de la vinculación de los sujetos sobre los cuales se extenderían los efectos jurídicos de la sentencia7.

Es decir, a la limitación que se establece sobre el derecho de acción mediante la consolidación del fenómeno de la caducidad no puede dársele un alcance distinto de la carga que ella misma 4 Decreto 1400 de 1970, artículo 83. “Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado (…) Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su citación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio, efectuada la cual, quedará vinculado al proceso”. 5 Sobre este punto se indicó: “ No obstante lo anterior, conviene destacar que la excepción a la contabilización del término para accionar sólo se configura en los eventos de litisconsorcio necesario en los que hubiesen dejado de participar quienes habrían tenido que concurrir al proceso, por lo que de encontrarse debidamente integradas las partes de la litis, no habría necesidad de entrar a conformarlas adecuadamente y en ese orden de ideas, no se podría aplicar la previsión legal citada que permite al operador judicial dejar de un lado el señalado interregno en el que se debe accionar y formular las pretensiones que sean del caso, con el objeto de que se pueda dictar la sentencia correspondiente”. 6 Al respecto ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de marzo de 2008, Exp. 15845.

“Como es bien sabido, la acción, en sentido procesal, es un derecho público subjetivo de toda persona natural o jurídica frente al Estado –lo cual implica una correlativa obligación del Estado de garantizar su ejercicio, mediante la actuación de uno de sus órganos- consistente en la posibilidad de acudir a la jurisdicción en procura del reconocimiento y satisfacción de situaciones jurídicas y derechos, a través de la presentación de una demanda y la tramitación de un proceso que cumplan con el lleno de todos los requisitos legalmente establecidos para uno y otro, de tal manera que pueda culminar con una decisión derivada de la aplicación de la ley al caso concreto, que no necesariamente tendrá que resolver sobre el fondo de lo debatido, o acceder a las pretensiones propuestas, dado que tales resultados dependerán del cumplimiento de los presupuestos procesales exigidos por la ley para ello. //Se trata entonces, de la garantía de acceso a la justicia, radicada en cabeza de toda persona, independientemente de que sea o no titular del derecho cuya declaración, reconocimiento o cumplimiento pretende obtener a través de un proceso, que inicia voluntariamente cuando presenta la respectiva demanda (…)” 7 Decreto 1400 de 1970, artículo 37.

Deberes del juez. “Son deberes del juez: (…) 4. Emplear los poderes que este Código le concede en materia de pruebas, siempre que lo considere conveniente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias”. Radicado: 76001-23-31-000-2009-00587-01 (67.566) Actor: Martín Rodrigo Botero Zuluaga y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Asunto: Aclaración de voto _______________________________________________ 3 de 3 representa, de suerte que resulta inadecuado extender sus efectos a los poderes de instrucción que le asisten al juez.

De todas maneras, en el caso que aquí nos convoca -No. 67.566-, el daño ni siquiera le sería atribuible a la fiscalía, comoquiera que, en la Ley 906 de 2004, al juez -de control de garantías- le corresponde adoptar, de manera autónoma e independiente, la respectiva decisión restrictiva de la libertad del imputado, por lo que, al final, no tendría ningún impacto concreto la determinación de declarar, de oficio, la excepción de caducidad de la acción respecto de esta entidad demandada.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado