Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001 23 33 000 2021 01226 01 (6525-2022) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Ana Ceneida Betancur de Gómez Temas: Apelación de auto que decreta medida cautelar de suspensión provisional AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto del 6 de septiembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, mediante el cual se decretó una medida cautelar de suspensión provisional. 1.
Antecedentes 1.1. Pretensiones de la demanda y solicitud de medida cautelar En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,1 la Universidad de Antioquia, por conducto de apoderado judicial, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución Administrativa 044 del 21 de febrero de 2003, expedida por dicha institución educativa, a través de la cual ordenó pagarle a la señora Ana Ceneida Betancur de Gómez el valor equivalente al ingreso base de liquidación que consagra el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1 En adelante CPACA. 2 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01226 01 (6525-2022) Demandante: Universidad de Antioquia Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a restituirle las sumas pagadas, derivadas del acto enjuiciado, hasta el 31 de mayo de 2021, correspondientes a $ 260.687.600 COP, más los valores que se ocasionen con posterioridad, hasta que la sentencia se encuentre en firme.
Por otra parte, la entidad accionante, en acápite especial de la demanda, pidió la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 044 del 21 de febrero de 2003, por considerar que viola los artículos 48 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1, inciso 6, del Acto Legislativo 01 de 2005; 10 de la Ley 4.ª de 1992; «18 inciso 3°, y 228 (sic)» de la Ley 30 de 1992; 131 (en concordancia con el Decreto 2337 de 1996) y 151 (en concordancia con el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995) de la Ley 100 de 1993; y 1 del Decreto 1158 de 1994.
Lo anterior, por las siguientes razones: i) La Universidad de Antioquia no tenía la facultad para incluir las primas de servicios, de navidad y de vacaciones como factores de cotización, porque no estaban previstas en la normativa vigente para tal efecto. ii) Sin ser la entidad competente para reconocer mesadas pensionales, asumió temporalmente un pago que le correspondía directamente a la administradora de pensiones, tal y como lo estableció, en su momento, el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 y, hoy en día, el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995, ya que, por virtud del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, era obligación de todo empleador efectuar la afiliación de su personal al Sistema General de Seguridad Social, a más tardar el 30 de junio de 1995.
Aunado a lo anterior, «el Decreto 2337 de 1996, al establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional en las Universidades oficiales e instituciones de educación superior de naturaleza territorial, señaló claramente la destinación del mismo, el cual estaría dirigido a quienes al 31 de diciembre de 1996, hubieran alcanzado la edad y el tiempo de servicios y a quienes faltándoles la edad, no se hubieran afiliado al Sistema, supuestos que no se cumplen en el presente caso, motivo por el que a la Universidad de Antioquia no le asiste obligación pensional alguna, de manera total ni parcial, pues ningún sentido tendría haber efectuado la afiliación, pagado las 3 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01226 01 (6525-2022) Demandante: Universidad de Antioquia cotizaciones y participado en la financiación de la prestación económica con el bono pensional, si pese a ello la obligación prestacional persistiera».2 iii) Aunque la interpretación que en su momento se dio sobre el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 procuró brindar protección y favorabilidad a los exservidores de la institución, lo cierto es que no le asistía a la universidad la obligación de asumir el pago aludido, por lo que se está causando un detrimento patrimonial, ya que las sumas reconocidas a través del acto administrativo demandado se sufragan mes a mes. iv) El Consejo de Estado, en varias oportunidades, ha aceptado la tesis de suspender temporalmente los actos administrativos expedidos por la Universidad de Antioquia, mediante los cuales se han reconocido las diferencias pensionales iguales a las que estableció la resolución acusada. 1.2.
Oposición a la solicitud de medida cautelar La señora Ana Ceneida Betancur de Gómez, por conducto de apoderado judicial, se opuso a la solicitud de suspensión provisional presentada por la Universidad de Antioquia,3 con base en los motivos que se exponen a continuación: i) El Acto Legislativo 01 de 2005 garantiza los derechos adquiridos y fue expedido con posterioridad a la resolución atacada, por lo cual no puede tener efectos retroactivos. ii) De acuerdo con el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, era obligación de la Universidad de Antioquia hacer los aportes pensionales.
Por ende, no puede excusarse en el hecho de que el Instituto de Seguros Sociales4 se negó a recibir los aportes correspondientes a las primas de vacaciones, de navidad y de servicio. iii) La Resolución Administrativa 044 del 21 de febrero de 2003 no establece un régimen salarial y prestacional en la Universidad de Antioquia, pues este se 2 Índice 2 de la plataforma Samai del Consejo de Estado. 3 Ibidem. 4 En adelante ISS. 4 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01226 01 (6525-2022) Demandante: Universidad de Antioquia encuentra previsto en la ley.
Además, en el presente asunto no se debe aplicar el Decreto 1158 de 1994, sino el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. iv) La institución universitaria demandante siempre tuvo como salario mensual de cotización el señalado por la Ley 4.ª de 1992. v) Conforme al contrato interadministrativo de concurrencia, celebrado el 12 de julio de 2002, el fondo del pasivo pensional debe tener las cotizaciones que realizó el trabajador, por lo cual es necesario acudir a dicho fondo para que la pensión se pague de manera completa. vi) El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993 goza de cosa juzgada constitucional, ya que fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-168 de 1995. vii) Para el «1 de julio de 1995», la demandada tenía más de 50 años de edad y acumulaba más de 20 años de servicio, razón por la cual es beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, circunstancia que constituye un derecho adquirido. viii) Decretar la medida precautoria sin que se haya desarrollado el debate probatorio implicaría proferir una sentencia anticipada e incurrir en prejuzgamiento.
Adicionalmente, no está demostrado el perjuicio irremediable que se causaría si no se concede la suspensión provisional del acto acusado. En cambio, si se accede a la cautela, se afectaría el derecho a la seguridad social de la señora Betancur de Gómez. ix) Si la Universidad de Antioquia manifiesta que no tenía competencia para realizar el pago de la pensión, el funcionario que adoptó la decisión habría comprometido su responsabilidad penal y disciplinaria. x) La figura de la subrogación, propia del derecho civil, es pertinente para resolver este caso. 5 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01226 01 (6525-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 1.3.
El auto apelado El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, por auto del 6 de septiembre de 2022,5 decretó la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 044 del 21 de febrero de 2003, expedida por la Universidad de Antioquia, por las siguientes razones: i) De acuerdo con el Decreto 1068 de 1995, los docentes de las universidades oficiales debían ser afiliados al Sistema General de Seguridad Social, a más tardar el 30 de junio de 1995.
Desde esa fecha, la respectiva administradora de pensiones era la entidad encargada de reconocer las prestaciones económicas previstas en la Ley 100 de 1993. ii) El acto administrativo acusado fue expedido con desconocimiento de las competencias de la Universidad de Antioquia. Por ende, la continuación de los pagos genera un detrimento en las finanzas de la mencionada institución educativa. iii) El decreto de la medida cautelar no afecta el derecho a la seguridad social de la demandada, dado que ella seguirá percibiendo la mesada pensional que le paga la entidad de previsión correspondiente. 1.4.
Los recursos de reposición y apelación Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la señora Ana Ceneida Betancur de Gómez interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación,6 los cuales sustentó en los siguientes términos: i) En este caso colisiona la garantía fundamental a la seguridad social de la demandada y un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual debe atender las disposiciones constitucionales, que son superiores. ii) Para decretar la suspensión provisional, el a quo debía verificar la apariencia de buen derecho y el perjuicio por la mora.
Además, tenía que realizar un 5 Ibidem. 6 Ibidem. 6 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01226 01 (6525-2022) Demandante: Universidad de Antioquia juicio de ponderación de intereses en el cual se concluyera que resultaba más gravoso para el interés público negar la cautela que concederla. En todo caso, la medida precautoria se decretó sin un debate probatorio previo. iii) En el auto apelado no se analizó la figura de la subrogación, vigente en el derecho civil. 1.5.
El traslado de los recursos de reposición y apelación Durante esta oportunidad procesal, la Universidad de Antioquia guardó silencio.7 1.6. Decisión del recurso de reposición Por auto del 8 de noviembre de 2022,8 el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, decidió no reponer el proveído del 6 de septiembre de 2022, por razones similares a las que expuso en esta última providencia. Por consiguiente, concedió el recurso de apelación propuesto por la parte demandada, en el efecto devolutivo. 2.
Consideraciones 2.1. Cuestión previa El consejero de Estado Jorge Iván Duque Gutiérrez no participa en la presente decisión porque le fue aceptado un impedimento dentro del presente asunto, cuando se desempeñaba como magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia.9 2.2. Problema jurídico Consiste en determinar si se cumplieron o no todos los requisitos para que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, decretara la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 044 del 21 de febrero de 2003, expedida por la Universidad de Antioquia, a través de la cual ordenó pagarle 7 Ibidem. 8 Ibidem. 9 Ver auto del 17 de agosto de 2021, el cual se encuentra en el índice 6 de la plataforma Samai del Tribunal Administrativo de Antioquia. 7 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01226 01 (6525-2022) Demandante: Universidad de Antioquia a la señora Ana Ceneida Betancur de Gómez el valor equivalente al ingreso base de liquidación que consagra el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a fin de establecer si se debe confirmar o revocar el auto del 6 de septiembre de 2022, proferido por el aludido tribunal.
Para efectos metodológicos, el estudio del presente asunto se realizará en el siguiente orden: i) la medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos de las universidades estatales; iii) competencia para reconocer la pensión de jubilación de los servidores públicos; y iv) solución del caso concreto. 2.3.
La medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Los artículos 229 a 241 del CPACA regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».10 Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada.
Por su parte, el artículo 230 del CPACA precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda. Ahora bien, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones indicadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal violación surja: a) del análisis del acto enjuiciado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o b) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 10 Artículo 229 del CPACA. 8 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01226 01 (6525-2022) Demandante: Universidad de Antioquia A su turno, esta corporación ha aclarado que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción»11 de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del CPACA12 no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».13 En tal sentido, se ha concluido: Así mismo esta Corporación ha señalado que el CPACA «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos (sic) de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción.14 En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión atacada vulnera el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción previa y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, 11 «Artículo 152.
El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.
Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor». 12 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 13 Ver entre otras las providencias del: (1) 24 de enero de 2014, expedido por el Consejero Mauricio Fajardo en el Expediente No. 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694);
(2) 29 de enero de 2014 proferido por el Consejero Jorge Octavio Ramírez, emitido en el Expediente No. 11001-03-27-000-2013-00014- (20066); (3) de 30 de abril de 2014, proferido por el Consejero Carlos Alberto Zambrano, en el Expediente 11001-03-26-000-2013-00090- 00 (47694); (4) de 21 de mayo de 2014, emitido por la Consejera Carmen Teresa Ortiz en el Expediente No. 11001-03-24-000-2013-0534-00 (20946);
(5) de 28 de agosto de 2014, proferido dentro del Expediente 11001- 03-27-000-2014-0003-00 (20731), con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez; y (6) 17 de marzo de 2015, emitido en el expediente 11001-03-15-000-2014-03799-00, consejera de estado Sandra Lisset Ibarra. Todas ellas citadas en el auto del 18 de agosto de 2017, Radicación número: 11001-03-25-000-2016-01031- 00(4659-16), magistrada ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, auto de 25 de enero de 2018, Radicación: 11001-03-25-000-2017- 00433-00 (2079-2017). 9 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01226 01 (6525-2022) Demandante: Universidad de Antioquia en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.
Además, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». Los argumentos hasta aquí expuestos también se predican de la suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, en la medida en que la pretensión se oriente «al restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos».15 Sobre este aspecto vale indicar que al fallador de la medida precautoria se le dio un amplio margen para valorar los elementos de juicio allegados por las partes para definir la procedencia de la suspensión provisional, pero siempre bajo un marco mínimo probatorio, es decir, que al menos debe existir prueba sumaria de los perjuicios alegados por el demandante.
En tal sentido, el Consejo de Estado ha expuesto: Sobre el perjuicio y su demostración sumaria, esta Corporación ha reiterado que “la prueba sumaria es un mecanismo demostrativo no sometido a controversia” sin que puedan aceptarse hechos evidentes porque ello “no puede suplir la exigencia legal, la que no quiere dejar el extremo a la calificación subjetiva del juzgador y/o a la simple afirmación de la demanda”16. 2.4.
Competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos de las universidades estatales El artículo 62 de la Constitución Política de 1886, consagró la competencia del legislador para fijar, entre otros asuntos, las condiciones de jubilación en todos los órdenes y la clase de servicios que darían derecho a la pensión del tesoro público, en los siguientes términos: Artículo 62.
La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos por la Constitución; las condiciones de ascenso y de jubilación; y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro público. 15 Artículo 231 del CPACA. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consejera ponente: Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto (E), providencia de 26 de julio de 2017, Radicación: 11001-03-27-000-2015-00004- 00(21605), Actor: Consorcio Aseo Capital, S. A. 10 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01226 01 (6525-2022) Demandante: Universidad de Antioquia Con ocasión de la reforma constitucional efectuada a través del Acto Legislativo 01 de 1968, la competencia para fijar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos del orden nacional y el régimen prestacional de los empleados públicos se radicó exclusivamente en el Congreso de la República, así: Artículo 76.
Es función del Congreso reformar la Constitución por medio de actos legislativos, hacer las leyes y ejercer el control político sobre los actos de Gobierno y de la administración de acuerdo con los numerales 3º y 4º del artículo 103. Por medio de las leyes ejerce las siguientes atribuciones: […] 9. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales. […].17 Por su parte, el artículo 41 del mencionado acto legislativo modificó el artículo 120 de la Constitución Política de 1886, y en su numeral 21 consagró la autorización al presidente de la República para fijar la asignación salarial de los empleos del orden nacional central, dentro de las escalas de remuneración delimitadas por el Congreso de la República de conformidad con el numeral 9 del artículo 76 previamente transcrito.
Posteriormente, la Constitución Política de 1991 le asignó al Congreso de la República la competencia para dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios que debe tener en cuenta el Gobierno nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de la siguiente manera: Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes.
Por medio de ellas ejercer las siguientes funciones: […] 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; 17 Constitución Política de 1886, artículo 76. 11 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01226 01 (6525-2022) Demandante: Universidad de Antioquia […].
En desarrollo de la anterior norma constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 4.ª de 1992,18 la cual dispuso, entre otras cosas, lo siguiente: Artículo 1. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; […].
Artículo 2. Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; b) El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura; c) La concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo; […].
Artículo 10. Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. Más adelante, el artículo 77 de la Ley 30 de 1992, por la cual se organizó el servicio público de educación superior, estableció que «[e]l régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales u oficiales se regirá por la Ley 4ª de 1992, los decretos reglamentarios y las demás normas que la adicionan y complementan».
Con base en lo anterior, se concluye que, ni a la luz de la Carta Política de 1886 ni a partir de la Constitución de 1991 las universidades públicas pueden expedir actos de reconocimiento pensional con fundamento en normas distintas a las emitidas por 18 «[m]ediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política» 12 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01226 01 (6525-2022) Demandante: Universidad de Antioquia el Congreso de la República y/o el Gobierno nacional, según la época, pues no tienen facultades para ello. 2.5.
La competencia para reconocer la pensión de jubilación de los servidores públicos Antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el artículo 75 del Decreto 1848 de 196919 regulaba la competencia para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los servidores públicos en el sentido de que la aludida función estaba radicada en la entidad de previsión a la que estuvo afiliado el servidor; empero, si tal afiliación no se verificó o no existía, la carga prestacional correspondía a la última entidad pública empleadora.
Posteriormente, en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política de 1991, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Seguridad Social Integral y estableció la obligatoriedad de afiliar al sistema a todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.20 Por su parte, el artículo 1 del Decreto 691 de 1994,21 incorporó a los siguientes servidores al sistema general de pensiones: a) los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y b) los servidores públicos del Congreso de la República, de la rama judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía General de la Nación, de la organización electoral y de la Contraloría General de la República.
A su turno, el artículo 14 del Decreto 692 de 199422 estableció que «[s]erá responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente (se resalta)». 19 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968». 20 Artículo 15.
Serán afiliados al sistema general de pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en esta ley. […]. 21 «Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones». 22 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993». 13 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01226 01 (6525-2022) Demandante: Universidad de Antioquia Ahora, el Decreto 1068 de 199523 determinó el límite temporal para que los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital seleccionaran el régimen pensional al cual querían afiliarse, esto es: prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad;24 y, además, el artículo 2 ibidem precisó que en el nivel territorial la afiliación a cualquiera de los dos regímenes mencionados debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995.
Luego, el Gobierno nacional expidió el Decreto 2337 de 1996,25 con el objeto de «establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial», para lo cual, en su artículo 2, respetó el límite temporal previamente fijado por el Decreto 1068 de 1995 e indicó que antes del 30 de junio de 1995, todos los servidores públicos vinculados a los entes universitarios debían estar afiliados a uno de los dos regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993.
Por lo anterior, esta corporación ha concluido que «después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento de (sic) respectivo».26 23 Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial. 24 El artículo 12 de la Ley 100 de 1993, estableció los siguientes regímenes pensionales: «El Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes pero que coexisten, a saber: a. Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida. b. Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 25 «Por el cual se reglamenta el artículo 131 y el 283 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 1299 de 1994». 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 31 de enero de 2018, expediente 05001 23 33 000 2014 00058 02 (0341-2017), M.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Igual tesis había sido sostenida por la mencionada consejera en sentencias del 21 y 27 de abril de 2017, dictadas dentro de los siguientes procesos: 05001 23 33 000 2014 00194 01 (0804-2016); 05001 23 33 000 2014 01573 01 (0802-2016); y 05001 23 33 000 2015 00110 01 (2366-2016). 14 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01226 01 (6525-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 2.6.
Análisis de la Sala. El caso concreto Antes de adoptar la decisión que corresponda, la Sala considera conveniente traer a colación los siguientes hechos del asunto sub examine: i) El 4 de mayo de 1999, la Rectoría de la Universidad de Antioquia emitió la Resolución 12094, «[p]or la cual la Universidad se subroga en una obligación del Instituto de Seguros Sociales, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993», así:
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Subrogarse en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de Seguros Sociales con los servidores de la Universidad, en régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, de liquidarles sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, conforme al inciso tercero del artículo 36 de dicha Ley, hasta que el Instituto de Seguros Sociales, bien motu proprio, o por orden judicial, asuma la misma.
ARTÍCULO SEGUNDO: En consecuencia, se reajustarán las pensiones que ha reconocido el Instituto de Seguros Sociales a los servidores referidos y a los que a partir de la fecha les reconozca la pensión, en el porcentaje que dicha entidad no cancela conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, sobre el derecho que tienen, con base en las primas de navidad, de vacaciones y semestral, que constituyen factor salarial. […].27 [Negritas propias del original] ii) El 25 de junio de 1999, la Vicerrectoría Administrativa de la Universidad de Antioquia expidió la Resolución 16628, por la cual se reglamentó la Resolución 12094 del 4 de mayo de 1999, en los siguientes términos:
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: DESTINATARIOS. Los jubilados: empleados públicos docentes y los empleados públicos no docentes de la Universidad de Antioquia, que se encuentran en el régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, y cuya pensión es reconocida, liquidada y pagada por el Instituto de Seguros Sociales, sin tener en cuenta el promedio de lo devengado por el servidor, conforme lo ordena el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
ARTÍCULO SEGUNDO. MONTO. Corresponde a la diferencia, que resulte de aplicar el 75% al promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluida 27 Índice 2 de la plataforma Samai del Consejo de Estado. 15 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01226 01 (6525-2022) Demandante: Universidad de Antioquia las dozavas (sic) de las primas de navidad vacaciones (sic), servicios y bonificación cuando a esta diera lugar, y el valor de la pensión que liquida el Instituto de Seguros Sociales.
ARTÍCULO TERCERO: REQUISITOS. Los jubilados ya mencionados deben cumplir, previo al pago, los siguientes requisitos: 3.1. Que el Instituto de Seguros Sociales haya proferido resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación y la conceda sin dar aplicación al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.2. Diligenciar y presentar petición de reliquidación del monto de la pensión ante el Instituto de Seguros Sociales. 3.3.
Entregar a la Universidad copia de la anterior solicitud, con constancia de recibida por el Instituto de Seguros Sociales.
ARTÍCULO CUARTO. DURACIÓN. El pago se realizará por parte de la Universidad a partir de la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales haya reconocido o reconozca la pensión, y hasta que, bien motu proprio, o por orden judicial, esa entidad asuma su obligación.
ARTÍCULO QUINTO. PAGO. La Universidad hará el pago mensualmente, una vez que el jubilado cumpla con los requisitos del artículo tercero.
ARTÍCULO SEXTO. RETROACTIVIDAD. A los jubilados que el Instituto de Seguros Sociales les reconoció, liquidó y paga su pensión de jubilación con anterioridad al 4 de mayo de 1999, se les pagará retroactivamente desde la fecha en que se les reconoció la pensión, una vez cumplidos los requisitos del artículo tercero. […].28 [Negritas propias del original] iii) El 23 de julio de 2002, la Vicerrectoría Administrativa de la Universidad de Antioquia, Departamento de Seguridad Social, expidió la Resolución 348, por la cual reconoció un bono pensional a favor de la señora Ana Ceneida Betancur de Gómez, por la suma de $ 321.092.000 COP.29 iv) El 30 de septiembre de 2002, el Instituto de Seguros Sociales emitió la Resolución 14036, mediante la cual le concedió a la señora Betancur de Gómez una pensión de vejez en cuantía mensual de $ 2.636.403 COP, a partir del 2 de mayo de 2002.30 v) El 21 de febrero de 2003, la Vicerrectoría Administrativa de la Universidad de Antioquia, Departamento de Seguridad Social, expidió la Resolución 28 Ibidem. 29 Ibidem. 30 Ibidem. 16 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01226 01 (6525-2022) Demandante: Universidad de Antioquia Administrativa 044, en la que dispuso pagar a la demandada las siguientes sumas de dinero: $ 607.707 COP mensuales, desde el 2 de mayo hasta el 31 de diciembre de 2002; y $ 650.186 COP, a partir del 1.° de enero de 2003, en razón a la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 «y no reconoce el Seguro Social», teniendo en cuenta lo dispuesto en la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999.31 vi) El 17 de octubre de 2012, la Rectoría de la Universidad de Antioquia expidió la Resolución 35823, por medio de la cual derogó la Resolución 12094 del 4 de mayo de 1999.32 Luego de analizar los supuestos fácticos y jurídicos del asunto sub lite, la Sala encuentra mérito suficiente para confirmar el auto apelado, por las siguientes razones: i) La suspensión provisional de la Resolución Administrativa 044 del 21 de febrero de 2003, expedida por la Universidad de Antioquia, no implica que el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) deje de pagar la pensión de vejez que reconoció por medio de la Resolución 14036 del 30 de septiembre de 2002.
Por consiguiente, la Sala estima que el auto del 6 de septiembre de 2022 no compromete el derecho a la seguridad social en pensiones de la señora Ana Ceneida Betancur de Gómez. ii) De conformidad con el artículo 231 del CPACA, la medida precautoria de suspensión provisional en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho puede decretarse por violación de las disposiciones indicadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida.
Además, quien pretende el decreto de la cautela debe demostrar, de manera sumaria, la existencia del derecho a restablecer y/o el perjuicio correspondiente. En esos términos, a diferencia de lo que sostuvo la parte recurrente, la Sala debe precisar que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, no estaba obligado a analizar la apariencia de buen derecho y el 31 Ibidem. 32 Ibidem. 17 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01226 01 (6525-2022) Demandante: Universidad de Antioquia peligro por la mora procesal, ni realizar un juicio de ponderación de intereses, requisitos establecidos en el inciso 2 del artículo 231 del CPACA, pues tales exigencias se predican de las medidas cautelares distintas a la suspensión provisional.33 iii) Por otro lado, el apoderado de la señora Ana Ceneida Betancur de Gómez indicó que la medida cautelar se decretó sin que hubiera un debate probatorio previo.
Sobre el particular, vale la pena aclarar que el CPACA amplió la manera como el juez de lo contencioso administrativo debe evaluar las solicitudes de suspensión provisional, tal como se expuso en el acápite 2.2., de esta providencia. Por lo tanto, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, podía decretar la referida medida cautelar respecto de la Resolución Administrativa 044 del 21 de febrero de 2003, en tanto concluyó, luego de un ejercicio preliminar de confrontación, que esta contravenía el Decreto 1068 de 1995, puesto que la Universidad de Antioquia no tenía competencia para reconocer el valor equivalente al ingreso base de liquidación que consagra el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual no pagó el Instituto de Seguros Sociales.
Así las cosas, el debate probatorio previo no resultaba necesario para decretar la medida cautelar, toda vez que, de la confrontación del acto cuestionado con las normas que rigen el reconocimiento pensional se deduce que hay lugar a suspender los efectos de aquel, sin que ello implique prejuzgamiento. iv) Finalmente, la demandada afirmó que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, no realizó un pronunciamiento expreso acerca de la figura de la subrogación. Sin embargo, la Sala estima que tal estudio está subsumido en el análisis sobre la competencia de la institución universitaria 33 La jurisprudencia de la Sección Segunda ha sido diáfana en establecer, en cuanto a la apariencia de buen derecho y el perjuicio por la mora en la decisión, que estos requisitos están subsumidos en los numerales 1 a 4 del artículo 231 del CPACA.
Por lo tanto, al igual que el juicio de ponderación de intereses, no son exigibles cuando la medida solicitada sea la de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo enjuiciado. Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, auto del 19 de julio de 2018, expediente 23001 23 33 000 2016 00525 01 (2058-18), M.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01226 01 (6525-2022) Demandante: Universidad de Antioquia accionante para subrogarse en el reconocimiento y pago del derecho pensional, el cual resultó pertinente y suficiente para concluir que el acto administrativo acusado vulnera el Decreto 1068 de 1995.
Lo anterior, teniendo en consideración que el a quo verificó la obligación de los entes universitarios de afiliar a sus empleados al Sistema de Seguridad Social Integral, a más tardar el 30 de junio de 1995, lo cual llevó a que las administradoras de pensiones asumieran, de manera exclusiva, la función de reconocer las mesadas pensionales de los servidores de dichas instituciones educativas, posición que ha sido reiterada de manera pacífica por esta corporación.34 De acuerdo con lo expuesto, es necesario conjurar los efectos del acto administrativo acusado, de manera provisional, mientras se profiere la sentencia que resuelva de fondo el asunto. 3.
Conclusiones Con base en la preceptiva jurídica y jurisprudencial que gobierna la materia, y sin que implique prejuzgamiento, la Sala no encuentra motivos para revocar el auto del 6 de septiembre de 2022, a través del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, decretó la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 044 del 21 de febrero de 2003, emitida por la Universidad de Antioquia, pues los reparos del recurso de apelación no prosperaron, según se analizó previamente; y por las siguientes razones: i) Para el 30 de junio de 1995, todos los servidores públicos que prestaban sus servicios en las universidades e instituciones oficiales de educación superior debían estar inscritos en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, premisa que también se predica de la situación de la señora Ana Ceneida Betancur de Gómez, por tratarse de una afiliada obligatoria, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993. 34 Ver las siguientes providencias: autos proferidos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro de los procesos 050012333000201401906 01 (2598-2015), 050012333000201500110 01 (2912- 2015) y 05001 23 33 000 2014 00063 01 (2222-2014); y providencias del 19 de julio de 2018 y del 12 de agosto de 2021, expedidas por la Subsección A del Consejo de Estado en los procesos con radicado 05001233300020140158901 y 05001 23 33 000 2019 00258 01 (6479-2019), respectivamente. 19 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01226 01 (6525-2022) Demandante: Universidad de Antioquia ii) A partir del 30 de junio de 1995, la competencia para reconocer y pagar las pensiones de los servidores de los centros universitarios oficiales del sector territorial quedó en cabeza de la entidad administradora que recibiera las cotizaciones de dichos empleados. iii) La Universidad de Antioquia carecía de competencia para pagar el excedente que consideraba que se adeudaba a la accionada por concepto del mayor valor que, en su sentir, debía aplicarse al ingreso base de liquidación pensional y al consecuente monto de las mesadas.
Por el contrario, la facultad para reconocer y determinar el contenido del derecho pensional estaba radicada en el fondo de pensiones al que se afilió la señora Betancur de Gómez. iv) En efecto, el ISS, mediante la Resolución 14036 del 30 de septiembre de 2002, le reconoció a la demandada una pensión de vejez y, por lo tanto, era dicha entidad la que debía pronunciarse sobre la posibilidad o no de reliquidar la prestación; es decir, la Universidad de Antioquia extralimitó sus atribuciones al arrogarse una facultad que legalmente no le estaba asignada. v) El acto administrativo acusado adjudicó un derecho económico de carácter pensional que genera una afectación injustificada al patrimonio público, tal como lo dedujo el a quo, razón por la cual también se encuentra acreditado, sumariamente, el perjuicio al que alude el artículo 231 del CPACA para el decreto de la medida de suspensión provisional en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve Primero. Confirmar el auto del 6 de septiembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, por medio del cual se decretó la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 044 del 21 de febrero de 2003, expedida por la Universidad de Antioquia, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia. 20 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01226 01 (6525-2022) Demandante: Universidad de Antioquia Segundo. Una vez ejecutoriada la decisión, devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.
Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Impedido Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.