Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-33-33-005-2020-00228-01 (6489-2022) Demandante: Nelcy Londoño Loaiza Demandada: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.
Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Fecha de vinculación posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el diecinueve (19) de agosto de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo del Quindío, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora NELCY LONDOÑO LOAIZA instauró demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de la Resolución 05077 del 14 de octubre de 2020, con la que la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, en representación del FOMAG, le negó a la actora el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación con base en los preceptos de la Ley 33 de 1985. 1 Ver índice 2 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 63001-33-33-005-2020-00228-01 (6489-2022) Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a reconocer dicha prestación a favor de la accionante, con efectividad desde el 18 de septiembre de 2018 cuando aquella adquirió el estatus jurídico respectivo, calculada sobre el 75% del promedio de los salarios y demás factores percibidos durante el año previo a dicha fecha, esto sin exigir la terminación de su vínculo estatal por ser compatible con el salario que percibe como docente oficial.
Que se ordene el pago retroactivo de las mesadas atrasadas desde la fecha de efectividad de la prerrogativa, ello junto a la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses a que haya lugar. Que la parte demandada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA.
Que se disponga sobre la condena en costas conforme al artículo 188 del CPACA. HECHOS2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que la señora Nelcy Londoño Loaiza nació el 18 de septiembre de 1963, y durante su vida laboral tuvo una vinculación legal y reglamentaria en calidad de auxiliar administrativa, grado 05, nombrada por el departamento del Quindío mediante el Decreto 070 del 16 de junio de 1995 en la Institución Educativa de Mercadotecnia María Inmaculada, esto a partir de la referida fecha y hasta el 19 de abril de 2004.
Que la demandante fue vinculada como docente oficial adscrita a la Secretaría de Educación Departamental de dicha entidad territorial desde el 21 de abril de 2004, y hasta la fecha de presentación de la demanda (1.º de diciembre de 2020), seguía en ejercicio de dicho cargo, efectuando cotizaciones al FOMAG. Que la reclamante solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación el 30 de junio de 2020 ante la mencionada dependencia, y para ello pretendía que le fuera aplicado el régimen especial del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 33 de 1985.
Que la autoridad demandada negó dicha petición mediante la Resolución 05077 del 14 de octubre de 2020, ello al aducir que la actora se había vinculado como educadora oficial solo hasta el 22 de abril de 2004, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que no la hacía titular del régimen pensional solicitado, sino el de la Ley 100 de 1993. 2 Idem.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 63001-33-33-005-2020-00228-01 (6489-2022) TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 16 de julio de 2021,3 y notificada a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG,4 quien presentó memorial de contestación5 en el cual manifestó que es la Ley 812 de 2003 la que en su artículo 81 dispuso que, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, y que quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia, serían afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres.
Es decir, la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003. Propuso como excepciones las que denominó: (i) inexistencia de la obligación, y (ii) genérica. Mediante auto del 26 de octubre de 2021,6 el tribunal de origen en virtud del artículo 182A del CPACA se abstuvo de realizar la audiencia inicial, y por tanto, corrió traslado a las partes para presentar sus alegatos de conclusión a fin de dictar sentencia anticipada, ello ante la ausencia de pruebas pendientes de práctica y por tratarse de un asunto de pleno derecho.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN7 El Tribunal Administrativo del Quindío dictó sentencia escrita el 19 de agosto de 2022, negando las pretensiones de la demanda. Como fundamento de la decisión adujo que, en la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario, se concibió el beneficio pensional como un respaldo para que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo laborado como empleados públicos y privados, pudieran obtener la pensión de jubilación sumando tiempos del uno y otro, ya que las normas que se habían expedido con antelación regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores.
Que la parte demandante no se encuentra cobijada bajo la transitoriedad del régimen pensional del sector docente, puesto que no tuvo una vinculación como educadora antes del 27 de junio de 2003 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 3 Idem. 4 Idem. 5 Idem. 6 Idem. 7 Idem. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 63001-33-33-005-2020-00228-01 (6489-2022) 812 de 2003), sino como personal administrativo, lo que no le permite acceder a los beneficios de dicha norma que remiten al régimen de la Ley 33 de 1985, pues estas disposiciones solo están reservadas para el personal educativo del magisterio.
Que la vinculación de la reclamante se dio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 como empleada pública territorial, puntualmente el 16 de junio de 1995, y además, por su fecha de nacimiento (1963), su edad tampoco la habilita para obtener la transición de que trata el artículo 36 inciso 2 de dicha normativa.
Que, en tal sentido, no es posible reconocer la pensión por aportes porque sus vinculaciones han sido como empleada pública, de manera que su régimen pensional debe estudiarse desde los requisitos de la Ley 100 de 1993 (57 años de edad y 1.300 semanas), solicitud de la cual no se formuló pretensión, y además no se ha probado que se encuentre en una situación que amerite un trato especial.
EL RECURSO DE APELACIÓN8 La parte demandante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia por considerar que, según la Ley 71 de 1988, para los empleados oficiales y los trabajadores particulares que acrediten cincuenta y cinco (55) años si es mujer y sesenta (60) años si es hombre y, veinte (20) años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público como es el caso de CAJANAL, entre otras, tendrán derecho a recibir la prestación por efectos de la acumulación de aportes.
Que lo anterior fue ratificado en la Ley 91 de 1989 en el artículo 15, numeral 1.º, inciso 2.º, de donde se puede concluir que los maestros oficiales vinculados con posterioridad a 1990 para efectos de prestaciones económicas y sociales, se regirían por normas legales para los servidores públicos del orden nacional, resaltando además que en caso de expedirse normas para dicha clase de servidores, estas serán también extensivas al magisterio, máxime cuando dichos docentes realizaron aportes al ISS para que así sean tenidas en cuenta las semanas cotizadas en el sector público oficial.
Que, frente a la compatibilidad de la pensión y el salario, debe tenerse en cuenta que la prohibición de doble asignación del tesoro público consagrada en la Constitución Política, fue regulada por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992. Sin embargo, en el sector de los docentes al que en la actualidad pertenece el accionante, el literal g) de dicho artículo conservó las compatibilidades que existían para sus asignaciones, como lo era en este caso entre pensión y salario prevista en los artículos 5 del Decreto 224 de 1972 y 277 de la Ley 100 de 1993, razón por la 8 Ver índice 24 de SAMAI - Tribunales.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 63001-33-33-005-2020-00228-01 (6489-2022) cual para disfrutar de dicha prestación económica no se requiere del retiro del servicio, es decir, existe la posibilidad de que coexistan las prestaciones reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con otros pagos como la remuneración por la labor docente.
Que si en gracia de discusión se aceptara que no ocurre lo mismo para quienes se vinculen a partir de la vigencia del Decreto 1278 de 2002, el cual consagra como incompatibilidades el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal con "a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares”, es preciso aclarar que dicha norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1157 de 2003.
PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES De conformidad con el numeral 4.° del artículo 247 del CPACA, una vez concedido el recurso9, la parte demandada intervino en esta oportunidad exponiendo los mismos argumentos de su contestación.10 La parte demandante también se pronunció en esta etapa presentando los mismos fundamentos jurídicos de su recurso de apelación.11 POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público se abstuvo de intervenir en el trámite de segunda instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Deberá resolver la Subsección si a la demandante, en su calidad de docente oficial con acumulación de aportes del sector público, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del FOMAG, según la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad desde tal fecha sin retiro definitivo del servicio, o si lo propio está regulado por la Ley 100 de 1993.
Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado12, en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar 9 Índice 26 de SAMAI – Tribunales. 10 Índice 30 de SAMAI – Tribunales. 11 Índice 9 de SAMAI. 12 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 63001-33-33-005-2020-00228-01 (6489-2022) la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados de la Ley 91 de 1989.
Ahora bien, adicional a lo planteado en dicha providencia sobre el cálculo de la prestación en comento, lo cierto es que, al verificar las reglas jurisprudenciales contenidas en el mentado fallo, se deduce que este también desarrolló postulados específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación al magisterio, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.
Como se advierte, el espectro de aplicación de los lineamientos unificadores es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo, tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular de la accionante, es esencial para verificar la pertinencia de sus pedimentos tendientes a que su prerrogativa sea otorgada bajo la regulación especial de los docentes oficiales y no la del Sistema General de Seguridad Social.
De otra parte, sobre los efectos de la aludida decisión judicial, se destaca que esta los estimó retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, por orden de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no se hayan consolidado el fenómeno de cosa juzgada, tal como se presenta en el litigio objeto de examen.
Con las anteriores precisiones, resulta adecuado resaltar que la sentencia de unificación en comento fijó en síntesis las siguientes reglas de interpretación normativa: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]». Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 63001-33-33-005-2020-00228-01 (6489-2022) «[…] 51.
En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 63001-33-33-005-2020-00228-01 (6489-2022) 65. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]».
(Resalta la Sala). Resolución del caso concreto Inicialmente, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso de la reclamante en virtud de la fecha de ingreso de aquella al servicio educativo oficial, tal como esta misma Subsección lo precisó en sentencia del 25 de abril de 2022, dictada en un proceso similar al presente, en la que se indicó que para resolver la controversia: «(…) resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos.
(…)».13 Ahora, tras verificarse la constancia del 30 de noviembre de 2020 por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío,14 se puede extraer que la actora fue 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022. Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). 14 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 63001-33-33-005-2020-00228-01 (6489-2022) nombrada por dicha autoridad mediante el Decreto 070 del 16 de junio de 1995,15 para que se desempeñara como auxiliar administrativa, código 5120, grado 05 en el Instituto de Mercadotecnia María Inmaculada, ello desde la referida fecha hasta el 19 de abril de 2004.
Aun así, en vigor de dicho lapso o de uno anterior, lo cierto es que no se alega en la demanda ni se demostró a través de las pruebas, que la señora Londoño Loaiza hubiese aportado a pensión ante alguna otra entidad de previsión, pero que ello se derivara de vínculos con autoridades públicas del sector educativo donde ejerciera la labor docente.
Lo que sí se extrae con claridad de los Formatos Únicos para la Expedición de Certificado de Historia Laboral generados por la Secretaría Departamental del Quindío el 30 de noviembre de 2020,16 es que la reclamante ha ejercido labores como maestra oficial al servicio de dicha entidad territorial en dos períodos, uno tras ser nombrada como tal por el Decreto 001046 del 21 de abril de 2004,17 para lo cual tomó posesión del empleo desde el 22 de abril del mismo año hasta el 11 de julio de 2005; y otro por vinculación a través del 01065 del 6 de julio de 2005 que ha desempeñado sin solución de continuidad a partir del 12 de julio de dicha anualidad y, al menos, hasta la fecha de expedición de la referida certificación. Sobre el punto se recuerda conforme al desarrollo del marco jurídico y jurisprudencial propio del presente caso que, en lo atinente a los servidores del magisterio, la aplicación de uno u otro régimen pensional está condicionada a la acreditación de la primera fecha de vinculación de cada docente como tal.
En la controversia bajo análisis, se encuentra debidamente demostrado y sin contradicción al respecto, que la fecha a partir de la cual la apelante comenzó a ejercer funciones propias de una docente del Estado, fue el 22 de abril de 2004 cuando esta se posesionó del mentado cargo para el cual fue nombrada, data que definitivamente es posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).
La Sala encuentra que, al comprobarse en este litigio que la accionante tuvo su primera relación legal y reglamentaria como educadora, pero consolidada tras la promulgación de la norma anterior, se torna inviable verificar su situación pensional conforme a las previsiones anteriores de la Ley 33 de 1985 como lo asegura en su demanda, en la medida en que lo propio estaría regulado por la Ley 100 de 1993.
Lo expuesto se afirma incluso en el entendido de que la recurrente hubiese sido 15 Idem. 16 Idem. 17 Idem. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 63001-33-33-005-2020-00228-01 (6489-2022) nombrada después de 1990 como lo prevé el artículo 15 de la Ley 91 de 198918, o que hubiese ejercido labores como profesora en instituciones educativas privadas, pues tales circunstancias no enervan ni modifican la línea jurisprudencial de obligatoria observancia para definir litigios como el presente, creada mediante la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2-2019 del 25 de abril de 201919, según la cual, la fecha relevante para los mentados efectos es la de la vinculación como docente estatal anterior o posterior al 27 de junio de 2003, momento que para el caso en estudio es este último supuesto, que a su vez conlleva acudir a la segunda regla jurisprudencial planteada en la citada providencia que indica lo siguiente: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» Pues bien, como el acto administrativo objeto de censura en esta causa judicial conlleva la negativa de la prestación bajo los lineamientos de la Ley 33 de 1985 solicitados por la actora, se concluye que tal decisión es acertada, ya que se ajusta a los aludidos planteamientos jurisprudenciales de unificación, pues no era 18 «ARTÍCULO 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […]». 19 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ- 014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-2017). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 63001-33-33-005-2020-00228-01 (6489-2022) procedente que la parte demandada reconociera la pensión de jubilación tal como se reclamaba, sino que tendría que haber efectuado el estudio de configuración del derecho conforme a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Ahora bien, sin perjuicio de la posibilidad de analizar la situación particular de la recurrente bajo el principio de favorabilidad, en el entendido de que eventualmente le sería más beneficioso definir su caso aplicando el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en lugar de los preceptos propios de los docentes según la Ley 812 de 2003, lo cierto es que aquella tampoco acreditaría los requisitos para que fuera beneficiaria de esta regulación. Lo anterior en la medida en que, al 30 de junio de 1995 cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para el caso de los servidores de las entidades territoriales como la accionante, aquella solo acreditaba 31 años de edad,20 y un poco más de 14 días de labor oficial al servicio del departamento del Quindío en un cargo de auxiliar administrativo.21 Por consiguiente, esta no colmaba las exigencias del artículo 36 de la mencionada norma para tener derecho a que por el régimen de transición, le fuera aplicable en materia pensional la Ley 33 de 1985, pues no demostró haber tenido 35 años de edad o 15 años de servicio para la fecha en mención. En consecuencia, es claro que, tal como lo estimó el tribunal de origen, deben negarse las pretensiones de la parte activa, toda vez que la reclamante no tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación con base en los preceptos de la Ley 33 de 1985, no solo por no haber sido beneficiaria de la transición de la Ley 812 de 2003 (especial para los docentes oficiales), sino tampoco de la prevista de manera general en la Ley 100 de 1993.
Por ello, habrá de confirmarse el fallo apelado. Finalmente, la Sala precisa que, aunque según el principio de la tutela judicial efectiva se ha visto estudiar la consolidación de un derecho pensional con base en el régimen aplicable, cuando el que aduzca la parte activa no sea el adecuado, lo cierto es que se justifica en los eventos donde se advierta la posible vulneración de derechos fundamentales de la reclamante, como el mínimo vital si se trata, por ejemplo, de una persona retirada del servicio sin más ingresos para su subsistencia. En este caso no se acudirá a esta posibilidad para examinar la situación jurídica pensional de la accionante según los requisitos de la Ley 100 de 1993, ya que lo propio no se solicitó de manera subsidiaria en la demanda y se atentaría contra el principio de congruencia procesal. 20 Pues nació el 18 de septiembre de 1963 según la copia de la cédula de ciudadanía obrante en el expediente digital que reposa en el índice 2 de SAMAI. 21 Pues comenzó a laborar en dicha entidad desde el 16 de junio de 1995.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 63001-33-33-005-2020-00228-01 (6489-2022) En segundo lugar, se afirma en la demanda que la educadora oficial accionante aún está activa al servicio del Estado bajo dicha calidad, sin que se haya indicado si a la fecha ya se produjo su retiro del servicio, por lo que es evidente que aquella debe percibir salario y prestaciones de protección social que no la ubican en indefensión o vulneración de su derecho al mínimo vital, lo que le permite radicar una nueva solicitud con base en la normativa aplicable a su contexto fáctico y esperar por la respectiva respuesta.
De hecho, a través de una consulta en la base de datos pública contenida en el Registro Único de Afiliados (RUAF) del Sistema Integral de Información de la Protección Social (SISPRO),22 la Subsección advirtió que la señora Nelcy Londoño Loaiza todavía sigue como afiliada activa y cotizante en el FOMAG para efectos pensionales, y a la respectiva caja de compensación familiar y al fondo de cesantías.
Tal verificación permite deducir que la demandante no está actualmente en una condición de vulnerabilidad que permita aplicar la tutela judicial efectiva sin limitación, para estudiar la consolidación del derecho pretendido bajo una normativa distinta a la solicitada tanto administrativa como judicial, y sobrepasando la garantía procesal de la congruencia y del debido proceso, porque en realidad, no se encuentra amenazado en esta oportunidad un derecho fundamental de la actora, ya que este podrá reclamar su prerrogativa cuando cumpla los requisitos de la regulación que sí le es aplicable, es decir, de la Ley 100 de 1993.
Condena en costas de segunda instancia Sobre la imposición de dicha carga, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se 22 https://ruaf.sispro.gov.co/Default.aspx este link arroja el siguiente resultado: Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 63001-33-33-005-2020-00228-01 (6489-2022) acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, la Sala observa que los argumentos del recurso de apelación presentado por la parte demandante no presentan una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambos extremos del litigio manifestaron planteamientos razonables para la defensa jurídica de sus intereses.
En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia a la parte demandante, según lo manifestado en la parte motiva de la sentencia.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente