Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., tres (03) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 05001-23-33-000-2019-00286-01 (3265-2019) Demandante: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA Demandado: ARMANDO GUTIÉRREZ ARIAS Tema:
RESUELVE
APELACIÓN AUTO QUE DECRETA MEDIDA CAUTELAR. RECURSO DE APELACIÓN La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación 1 formulado por el apoderado de la parte demandada contra «…el Auto Interlocutorio 091 del 29 de abril de 2019, (…), por el cual concede medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución Administrativa No. 379 del 26 de julio de 2002.», proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Segunda de Oralidad.
I.
ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 2. La parte demandante promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del señor Armando Gutiérrez Arias, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución Administrativa 379 del 26 de julio de 2002 de la Universidad de Antioquia, en la que se ordenó pagar, a este último, el valor que resulta de la aplicación del ingreso base de liquidación 1 Folios 39 a 47. 2 Folios 2 a 28.
Radicado: 05001-23-33-000-2019-00286-01 Número Interno: 3265–2019 Demandante: Universidad de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el consecuente restablecimiento del derecho. En el acápite denominado «IV.
PRETENSIONES», deprecó lo siguiente: “IV. PRETENSIONES En virtud de lo anteriormente expuesto, solicito que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas:
PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del acto administrativo consignado en la Resolución Administrativa nro. 379 del 26 de Julio de 2002 de la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, en la que se ordenó pagarle al señor ARMANDO GUTIÉRREZ ARIAS, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a modo de restablecimiento del derecho de la entidad que represento, CONDÉNESE al señor ARMANDO GUTIÉRREZ ARIAS, identificado con la cédula de ciudadanía nro. 10.059.336, a restituir a LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, las sumas pagadas con base en la Resolución Administrativa 379 del 26 de Julio de 2002, desde el 1° de agosto de 2001 hasta el 30 de noviembre de 2018, correspondiente a la suma de $274.431.698, más los valores que se generen con posterioridad y hasta que la sentencia se encuentre en firme.
TERCERO. Dispóngase que de mediar oposición, se condene en costas al demandado.» Entre los hechos que sustentan las anteriores pretensiones, el apoderado de la parte demandante relacionó los que a continuación se sintetizan: • El señor Armando Gutiérrez Arias estuvo vinculado con la Universidad de Antioquia como empleado público – docente, desde el 01 de marzo de 1971 hasta el 01 de agosto de 2001. • Antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia, sin efectuar deducción alguna, reconocía las pensiones de sus empleados con base en todo lo devengado.
Radicado: 05001-23-33-000-2019-00286-01 Número Interno: 3265–2019 Demandante: Universidad de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 • Cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, la universidad afilió a todos sus empleados al Instituto de Seguros Sociales, entre ellos al señor Armando Gutiérrez Arias, por quien realizó los aportes correspondientes a la mencionada entidad con relación a los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
Asimismo, en virtud del Decreto 2337 de 1996, la entidad demandante perdió competencia para continuar asumiendo el pago de las pensiones. • De conformidad con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia tenía la firme convicción de que todo aquel que se encontrara en régimen de transición y que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones le hiciera falta menos de diez (10) años para adquirir la pensión de vejez, el Seguro Social le debía reconocer la prestación económica con base en todo lo devengado, incluyendo las primas de navidad, servicios y vacaciones, lo cual entendía como una excepción a la regla general contenida en el artículo 33 de dicha ley, según la cual las pensiones se liquidaban sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular las cotizaciones. • El Instituto de Seguros Sociales, como entidad competente, le reconoció la prestación económica de vejez al demandado, sin tener en cuenta en su liquidación las primas de navidad, servicios y vacaciones. • Ante el desconocimiento por parte del Seguro Social de la inclusión en la liquidación de la pensión de vejez de las primas de navidad, servicios y vacaciones, la Universidad de Antioquia expidió la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, la cual fue reglamentada por la Resolución Administrativa 16628 de 1999 y, con sustento en ellas, el ente universitario emitió la Resolución Administrativa 379 del 26 de julio de 2002, en la que ordenó pagar el valor que resulta de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor Armando Gutiérrez Arias, por valor de $700.528 a partir del 1° de agosto de 2001, y a partir Radicado: 05001-23-33-000-2019-00286-01 Número Interno: 3265–2019 Demandante: Universidad de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 del 1° de enero de 2002 la suma de $754.118, valor que se incrementará anualmente, según lo establecido en el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, hasta que el Seguro Social lo reconozca, bien motu propio, o por orden judicial. 2.
Solicitud de la Medida Cautelar3. La Universidad de Antioquia solicitó la suspensión provisional del acto administrativo demandado, por cuanto viola en forma flagrante el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 1º numeral 6º, el Acto Legislativo 01 de 1999, la Ley 4ª de 1992, art. 10, la Ley 30 de 1992, artículos 18, inciso 3º, y 228, el Decreto 1158 de 1994, artículo 1º; al interpretar erróneamente el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Así mismo, los artículos 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5º y el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 2337 de 1996, que asignan la competencia para el reconocimiento de las pensiones, en el caso objeto de demanda, a la administradora de pensiones, a la que se encontrara afiliado el empleado o trabajador.
Para sustentar la solicitud en comento, el apoderado del ente demandante sostuvo lo siguiente: • Al confrontarse el contenido de la Resolución Rectoral 12094 de 1999, es evidente su contradicción con el Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia. • La Universidad de Antioquia no estaba facultada por la ley para incluir como factor de cotización las primas de servicios, navidad y vacaciones por no estar expresamente contempladas como tales en la normatividad vigente. 3 Folios 18 a 24.
Radicado: 05001-23-33-000-2019-00286-01 Número Interno: 3265–2019 Demandante: Universidad de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 • Es palmaria la discordancia que presenta la Resolución Administrativa demandada con normas de orden legal, tales como el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992. • La contradicción con el ordenamiento legal va más allá de la interpretación que se diera al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la Universidad de Antioquia, sin ser la entidad competente para el reconocimiento de la pensión, asumió temporalmente un pago que en el evento de considerarse que había lugar a efectuar, le correspondía a la administradora de pensiones y no al empleador, tal como lo dispuso en su momento el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 y como lo reiteró el hoy vigente Decreto 1068 de 1995, en su artículo 5º, pues en virtud del contenido del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, era obligación de todo empleador, efectuar la afiliación de su personal al Sistema General de Seguridad Social, a más tardar el 30 de junio de 1995, tratándose de entidades del orden Departamental. • Debe tenerse en cuenta que en caso de renuencia del empleado o trabajador para elegir alguno de los dos regímenes, el de prima media con prestación definida o el de ahorro individual con solidaridad, era obligación del empleador efectuar los aportes a alguno de estos, con la posibilidad de elección posterior por parte del empleado o trabajador, aspecto que fue regulado por los artículos 25 del Decreto 692 de 1994 y 3º del Decreto 1642 de 1995. • Por otra parte, el Decreto 2337 de 1996, al establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional en las Universidades oficiales e instituciones de educación superior de naturaleza territorial, señaló claramente la destinación del mismo, el cual estaría dirigido a quienes al 31 de diciembre de 1996, hubieran alcanzado la edad y el tiempo de servicios y a quienes faltándoles la edad, no se hubieran afiliado al Sistema, supuestos que no se cumplen en el presente caso, motivo por el que a la Universidad de Antioquia no le asiste obligación pensional alguna, de manera total ni parcial, pues ningún sentido tendría haber Radicado: 05001-23-33-000-2019-00286-01 Número Interno: 3265–2019 Demandante: Universidad de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 efectuado la afiliación, pagado las cotizaciones y participado en la financiación de la prestación económica con el bono pensional, si pese a ello la obligación prestacional persistiera. • Aunque la interpretación que en su momento le diera la Universidad al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, procurara brindar protección y favorabilidad a sus ex - servidores públicos, es claro que ninguna obligación le asistía para asumir temporalmente dicho pago, motivo por el que no cabe duda que el acto administrativo demandado contraviene abiertamente el ordenamiento jurídico, y por ende, mientras se tramita el proceso judicial correspondiente, deben suspenderse sus efectos en aras de no seguir generando un pago que no le corresponde asumir a la Universidad de Antioquia, que a la postre aumentaría en grado sumo los perjuicios causados en orden a la reparación de los mismos. • Ha sido tan reiterada la jurisprudencia de lo contencioso administrativo sobre la falta de competencia de la parte demandante para proferir los actos administrativos de contenido particular que se sustentaron en la Resolución Rectoral 12094 de 1999, que el vicio que se presenta es palpable, motivo por el que es necesario decretar la medida cautelar de suspensión provisional. 2.
La providencia apelada4. El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Oralidad, en la parte resolutiva de la providencia del 29 de abril de 2019, dispuso: «PRIMERO: SE DECRETA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de la Resolución Administrativa No. 379 del 26 de julio de 2002 emitida por la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, en la que ordenó pagarle al señor ARMANDO GUTIÉRREZ ARIAS, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y que no fue reconocido por el Instituto de 4 Folios 33 a 36 vuelto.
Radicado: 05001-23-33-000-2019-00286-01 Número Interno: 3265–2019 Demandante: Universidad de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Seguros Sociales, con base en la aplicación de la Resolución Rectoral 12094 de 1999 y la Resolución Administrativa 16628 del mismo año.
SEGUNDO: Como lo dispone el artículo 201 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo infórmesele a las partes de este auto al correo electrónico.
TERCERO: No se ordenará prestar caución a la parte demandante por cuanto la medida cautelar decretada se trata de la suspensión provisional de los efectos de actos administrativos, adicional a ello, la suspensión fue solicitada por una entidad pública, atendiendo lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 232 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.» Al analizar el caso concreto el a quo indicó que: • «La Universidad de Antioquia solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución Administrativa No. 379 del 26 de julio de 2002 emitida por la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, en la que ordenó pagarle al señor ARMANDO GUTIÉRREZ ARIAS, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993 a partir del 1 de agosto de 2002, “hasta que el Seguro Social lo reconozca bien motu propio (sic) o por orden judicial”, con base en la aplicación de la Resolución Rectoral 12094 de 1999.» • A partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se atribuyeron a los empleadores obligaciones como la de afiliar a todos sus servidores a este sistema, con ciertas excepciones determinadas en la norma. • El gobierno nacional expidió el Decreto 691 de 1994, a través del cual se incorporó al Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993 a los funcionarios de la rama ejecutiva nacional, departamental, municipal o distrital, a los de sus entidades descentralizadas, a los servidores públicos del Congreso, de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía, de la Radicado: 05001-23-33-000-2019-00286-01 Número Interno: 3265–2019 Demandante: Universidad de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Contraloría y a los de la Organización Electoral.
De igual manera, se estableció que para los servidores del orden nacional la vigencia del sistema general de pensiones comenzaría a regir el 1° de abril de 1994, y para los demás órdenes territoriales a partir del 30 de junio de 1995. • De otro lado, el Decreto 692 de 1994, en su artículo 9, determinó que las afiliaciones al sistema general de pensiones serían de carácter obligatorio para los servidores públicos incorporados al sistema general de pensiones. • Así mismo, el Decreto 1068 de 1995, en el artículo 5 estableció que la entidad administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones sería la responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que hubiera lugar. • Teniendo en cuenta las normas mencionadas, la afiliación al sistema general de Seguridad Social debía realizarse a más tardar al 30 de junio de 1995, de los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior y el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas sería competencia de la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, que en el presente caso sería al Instituto de Seguros Sociales. • «…la Universidad de Antioquia no tenía competencia alguna para realizar el reconocimiento del pago de la diferencia que consideraba existía en lo reconocido (sic) por el Instituto de Seguros Sociales y lo que debía reconocerse (sic) conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se efectúo (sic) en las resoluciones que son objeto de control en el proceso de la referencia.» Radicado: 05001-23-33-000-2019-00286-01 Número Interno: 3265–2019 Demandante: Universidad de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 • Después de la entrada en vigencia del sistema general de Seguridad Social los entes universitarios de carácter oficial perdieron la competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y en razón de la vinculación de los mismos al sistema general de pensiones era la entidad administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la respectiva prestación en este caso, al Instituto de Seguros Sociales, al que le concernía pronunciarse al respecto. • Una vez proferido el acto administrativo por medio del cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión de jubilación al señor Armando Gutiérrez Arias, era éste el competente para realizar el análisis acerca de si procedía o no la inclusión de las primas de navidad, vacaciones y semestral, en la liquidación de la pensión de jubilación o, en su defecto, el juez competente para dirimir el conflicto respecto a la diferencia presentada entre el accionado y el ente reconocedor de su prestación pensional. • Al proferirse el acto administrativo demandado sin competencia, se vulnera el ordenamiento constitucional y legal vigente, pues, se reitera, no se encuentra atribuida a la Universidad demandante la facultad de realizar reconocimientos de carácter pensional, ni mucho menos establecer el régimen de pensiones a través de actos administrativos, cualquier disposición que se tome en contravía de dichas disposiciones constitucionales y legales no puede crear situaciones particulares amparables bajo la figura de los derechos adquiridos. • En el acto administrativo demandado se reconoce un derecho económico que afecta el patrimonio público y al observarse que existe una contradicción entre la resolución demandada y lo establecido en las normas superiores que se invocan están siendo violadas, se accederá a decretar la medida cautelar solicitada.
Radicado: 05001-23-33-000-2019-00286-01 Número Interno: 3265–2019 Demandante: Universidad de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 3. Recurso de Apelación5. El apoderado de la parte demandada señaló, en síntesis, lo siguiente: • Para la parte recurrente es extraña la afirmación del apoderado judicial de la Universidad de Antioquia sobre la interpretación errónea que hizo la institución del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Dicha norma, con una excepción, fue declarada constitucional por la sentencia C- 168 de 1995. Existe cosa juzgada constitucional, con efectos erga omnes, que no puede desconocerse, y tiene efectos en el presente caso. • El argumento de la Universidad de Antioquia sobre la interpretación errónea del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no existe.
La Resolución Administrativa demandada no es contraria a lo dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 2005, que consagra que para la liquidación de las pensiones debe tenerse en cuenta los factores sobre los cuales se efectuó la cotización, porque el demandado cotizó para todos los factores salariales. • El empleador es el garante de retirar del salario de los trabajadores los aportes para la seguridad social, entregarlos a la entidad pagadora y vigilar para que ésta pague correctamente la prestación correspondiente a la pensión de vejez.
Los derechos del profesor demandado no van en contra del Acto Legislativo 01 de 2005, ni de la Ley 100 de 1993, el Decreto 681 (sic) de 1994, el Decreto 692 de 1994 y el Decreto 1068 de 1995. • No se violó el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, ni es admisible 5 Folios 39 a 47.
Radicado: 05001-23-33-000-2019-00286-01 Número Interno: 3265–2019 Demandante: Universidad de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 que se presente una inconstitucionalidad sobreviniente para la Resolución Administrativa 379 del 26 de julio de 2002, porque no desconoce la existencia del derecho fundamental a la seguridad social. • Parte del artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, se trata de un texto confuso y equívoco, porque la Resolución Administrativa 379 del 26 de julio de 2002 no consagra un régimen salarial y prestacional en la Universidad de Antioquia, por consiguiente, es una afirmación que carece de fundamento. • El demandado no tiene relación alguna con el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995.
Tampoco con el artículo 5 y el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 2337 de 1996, que asignan competencias para el reconocimiento de pensiones. • La Universidad de Antioquia solicita como medida cautelar la suspensión provisional de la Resolución Administrativa No. 379 del 26 de julio de 2002, por violación a lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, «el Acto Legislativo 01 de 1999 (sic)», Ley 4 de 1992, Ley 30 de 1992, Ley 100 de 1993, Decreto 1158 de 1994, al interpretar erróneamente el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. «En esta oportunidad, ¿dónde está el análisis de estas normas? ¿Cuáles son los perjuicios que existen en este caso?». • A pesar de que la Universidad de Antioquia insiste en estar equivocada, su interpretación sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es correcta, «en cuanto que la pensión de las personas que les faltara menos de diez (10) (sic) para adquirir el derecho pensional, esta se liquidaba con el promedio de lo devengado en el tiempo que le faltaba y ello significa con la inclusión de todos los factores salariales que Radicado: 05001-23-33-000-2019-00286-01 Número Interno: 3265–2019 Demandante: Universidad de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 se componen de las doce mesadas del salario mensual y de las primas de servicio, de navidad y de vacaciones.» • Luego, la magistrada, al decretar la suspensión provisional debió hacer un análisis de la normatividad constitucional y legal presuntamente transgredidas y estudiar las pruebas aportadas, pero en este caso dicho análisis no existe, faltó el juicio de debida ponderación específico, pertinente y necesario, que es también decir que no existe congruencia en todo el contenido del auto. • La medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto procede, y en este caso, debió ser por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que no está probado argumentativamente, porque no existe el análisis que manda la norma citada. • El juez debe realizar un estudio cuidadoso, porque puede, como en este caso, al decretar la medida cautelar sin análisis, no solo hacer un prejuzgamiento, sino anunciar el fallo, sin que exista una muy clara, expresa y fundamentada interpretación de la magistrada sobre las normas señaladas como violadas y que también tienen relación con el posible detrimento patrimonial, que escasamente menciona, pero ni explica por qué se puede producir, cuando el verdadero afectado patrimonialmente es el jubilado que tiene derecho a recibir su mesada pensional completa, y al suspenderle la subrogación, se le merman sus ingresos. • La falta de análisis del acto demandado y de esa confrontación con las normas superiores y legales Radicado: 05001-23-33-000-2019-00286-01 Número Interno: 3265–2019 Demandante: Universidad de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 presuntamente violadas podría dar lugar a la violación al debido proceso.
Con base en los argumentos antes expuestos, el apoderado de la parte demandada presentó y sustentó el recurso de apelación contra el Auto Interlocutorio No. 091 del 29 de abril de 2019, con la solicitud de que sea revocado. II. CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, la Sala estima oportuno hacer las siguientes precisiones: 1.
Competencia. Teniendo en cuenta que se trata de un recurso de apelación contra el auto al que se refiere el artículo 236 del CPACA (en concordancia con el numeral 2° del artículo 243 ibídem) proferido por un tribunal administrativo durante el trámite de la primera instancia, y aquel (refiriéndose al recurso) fue formulado dentro de la oportunidad prevista en el numeral 2 del artículo 244 ibídem, esta Corporación 6 es competente para conocer del mismo. 2.
Cuestiones Previas. 2.1. Primera cuestión previa. Se advierte en el sub examine, que el auto objeto de apelación fue proferido por la magistrada ponente, pese a que este tipo de providencia debe ser proferida por la Sala de decisión tal como lo dispone el artículo 125 del CPACA, en concordancia con el 243 6 “ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS.
Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.
Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica.” Radicado: 05001-23-33-000-2019-00286-01 Número Interno: 3265–2019 Demandante: Universidad de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 ibídem.
Sin embargo, esta Subsección7, con el fin de aplicar el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial, ha considerado que esta irregularidad se encuentra convalidada y saneada de conformidad con lo consagrado en los artículos 133 y 136 del Código General del Proceso y, si bien, la providencia fue proferida por el magistrado ponente y no por la Sala de decisión, la actuación cumplió su finalidad y, además, no fue objetada por las partes.
Teniendo en cuenta lo anterior, y en virtud de lo establecido en los artículos 125 y 243 del CPACA, la decisión que esta Corporación habrá de tomar en el caso bajo estudio, se adoptará a través de la correspondiente Sala. 2.2. Segunda cuestión previa. En el escrito mediante el cual el apoderado de la Universidad de Antioquia promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del señor Armando Gutiérrez Arias - el cual obra a folios 2 a 28 del expediente con número de radicación 05001-23-33-000-2019-00286-01 y número interno 3265-2019 - aparece en el acápite denominado «XI.
MEDIOS DE PRUEBA», lo siguiente: «IX. MEDIOS DE PRUEBA A. DOCUMENTALES: Admítase y asúmanse como pruebas, los siguientes documentos En físico: 1. Resolución Administrativa nro. 379 del 26 de julio de 2002 de la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, en la que ordenó pagarle al señor ARMANDO GUTIÉRREZ ARIAS, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020). Expediente 68001-23-33-000-2016-01245-01 (2136- 2018). Radicado: 05001-23-33-000-2019-00286-01 Número Interno: 3265–2019 Demandante: Universidad de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 (…) En medio digital (cd): (…) 4.
Copia de la Resolución Administrativa nro. 379 del 26 de julio de 2002 de la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA. (…)» De igual manera, en el acápite denominado «X. ANEXOS», la parte demandante, indicó: «X. ANEXOS 1. Lo enunciado en el acápite de pruebas (…)» La demanda promovida por la Universidad de Antioquia en contra del señor Armando Gutiérrez Arias fue admitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, mediante auto del 31 de enero de 2019 (Folios 29 y 30).
Ahora bien, a través de providencia del 13 de mayo de 2019 (Folios 56 a 57 vuelto del expediente identificado con el número interno 3265-2019), el mencionado Tribunal resolvió: «PRIMERO: CONCEDER EN EL EFECTO DEVOLUTIVO, ante el Consejo de Estado, la apelación formulada por el apoderado del señor ARMANDO GUTIÉRREZ ARIAS, en contra del auto del 29 de abril de 2019 mediante el cual se DECRETÓ LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL.
En consecuencia, el apoderado del señor ARMANDO GUTIÉRREZ ARIAS, de conformidad con el artículo 324 del Código General del Proceso, en el término de cinco (5) días contados a partir del día siguiente a la notificación del presente auto, deberá suministrar ante la secretaría de la Corporación las expensas necesarias para la expedición de las copias para surtir el recurso de apelación, so pena de DECLARAR DESIERTO EL RECURSO: Se deberá sacar copias de las siguientes actuaciones: • Escrito de la demanda y medida cautelar.
Radicado: 05001-23-33-000-2019-00286-01 Número Interno: 3265–2019 Demandante: Universidad de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 • Auto Admisorio de la demanda. • Traslado Medida Cautelar. • Auto del 29 de abril de 2019 que decretó la suspensión provisional. • Recurso presentado por el apoderado del señor ARMANDO GUTIÉRREZ ARIAS. • Auto del 13 de mayo de 2019, que concede recurso de apelación. Suministradas las expensas por la parte apelante, por la secretaría de la corporación se procederá a remitirlas al Consejo de Estado para lo de su competencia. (…).» Así mismo, a folio 1 del expediente identificado con el número interno 3265-2019, el apoderado de la parte demandada, mediante escrito radicado el 27 de mayo de 2019, y dirigido al Tribunal Administrativo de Antioquia, manifestó adjuntar los documentos requeridos por el despacho judicial para tramitar el recurso de apelación contra la providencia proferida el 13 de abril de 2019, mediante el auto de sustanciación 452, el que concedió la medida cautelar de suspensión de los efectos de la Resolución Administrativa No. 379 del 26 de julio de 2002.
De igual manera, señaló y relacionó lo siguiente: «1. Demanda. Folios de 1 a 37, en el que consta la solicitud de medida provisional a folio 17. 2. Auto admisorio de demanda, que comprende los folios 42, 43 y 44. 3. Traslado de la medida cautelar. Folio 7. 4. Auto del 29 de abril de 2019 que decretó la suspensión provisional. Folios 9 a 14. 5.
Recurso presentado por el apoderado del señor ARMANDO GUTIÉRREZ ARIAS. Folios 15 a 31. 6. Auto de Sustanciación 452 del 13 de mayo de 2019, que concede el recurso de apelación. Folios 32-34.» De lo anterior se puede colegir que el Tribunal, en el auto mediante el cual concedió la apelación en el efecto devolutivo, no relacionó la Resolución Administrativa No. 379 del 26 de julio de 2002, entre las actuaciones respecto de las cuales ordenó debía sacarse copia, Radicado: 05001-23-33-000-2019-00286-01 Número Interno: 3265–2019 Demandante: Universidad de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 y suministradas la expensas, por secretaría remitirlas a esta Corporación. No obstante lo anterior, el a quo, en el auto apelado, al analizar el caso concreto, señaló que: «La Universidad de Antioquia solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución Administrativa No. 379 del 26 de julio de 2002 emitida por la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, en la que ordenó pagarle al señor ARMANDO GUTIÉRREZ ARIAS, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993 a partir del 1 de agosto de 2002, “hasta que el Seguro Social lo reconozca bien motu propio (sic) o por orden judicial”, con base en la aplicación de la Resolución Rectoral 12094 de 1999.» (Subrayado fuera de texto.) Así mismo, en el numeral primero de la parte resolutiva de la providencia bajo estudio, precisó la orden contenida en el acto administrativo cuya suspensión provisional decretó, de la siguiente manera: «PRIMERO: SE DECRETA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de la Resolución Administrativa No. 379 del 26 de julio de 2002 emitida por la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, en la que ordenó pagarle al señor ARMANDO GUTIÉRREZ ARIAS, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y que no fue reconocido por el Instituto de Seguros Sociales, con base en la aplicación de la Resolución Rectoral 12094 de 1999 y la Resolución Administrativa 16628 del mismo año.» (Subrayado fuera de texto.) Así las cosas, comoquiera que lo descrito por el a quo en los apartes aquí transcritos, sobre el sentido de la orden contenida en la Resolución Administrativa No. 379 del 26 de julio de 2002, no fue refutado en el recurso de apelación, la ausencia de dicho acto administrativo no constituye óbice para que la Sala se pronuncie respecto de los argumentos de inconformidad esbozados por el recurrente.
Radicado: 05001-23-33-000-2019-00286-01 Número Interno: 3265–2019 Demandante: Universidad de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 3. Problema jurídico. En el presente caso, el problema jurídico se contrae a establecer si era procedente o no decretar «…LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de la Resolución Administrativa No. 379 del 26 de julio de 2002 emitida por la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, en la que ordenó pagarle al señor ARMANDO GUTIÉRREZ ARIAS, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y que no fue reconocido por el Instituto de Seguros Sociales, con base en la aplicación de la Resolución Rectoral 12094 de 1999 y la Resolución Administrativa 16628 del mismo año.» 4.
La suspensión provisional de los actos administrativos: Requisitos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política «La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial».
Los requisitos a que hace referencia la norma en comento, son los consagrados en el artículo 231 del CPACA, así: «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]» De lo anterior se colige con meridiana claridad que, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, Radicado: 05001-23-33-000-2019-00286-01 Número Interno: 3265–2019 Demandante: Universidad de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela 8.
Aunado a ello, la norma igualmente señala que en aquellos eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y/o la indemnización de perjuicios, quien pretende la cautela deberá probar la existencia de los mismos, siquiera de forma sumaria. No sobra anotar que si bien es cierto el artículo en cita (231 CPACA) consagra otros requisitos para el decreto de medidas cautelares, aquellos solo serán exigibles, como cargas al solicitante, cuando la cautela que se depreca sea diferente de la suspensión provisional del acto. 5.
Caso en concreto. Para efectos metodológicos, y por guardar relación entre sí, la Sala analizará los argumentos de inconformidad planteados por el apelante, en conjunto, y en el siguiente orden: 5.1. De los argumentos de inconformidad expuestos por el recurrente, con relación a la interpretación que la Universidad de Antioquia hizo del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En síntesis, con respecto a estos argumentos, observa la Sala que, en criterio del apelante, la interpretación que sobre la norma en comento hizo la Universidad de Antioquia, es la correcta. No obstante, considera que el Tribunal al decretar la medida cautelar, no analizó esta disposición entre otras que menciona en el recurso y que la parte demandante adujo violadas, por lo que, asegura, no 8 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado.
Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ). Radicado: 05001-23-33-000-2019-00286-01 Número Interno: 3265–2019 Demandante: Universidad de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 existe el análisis que ordena el artículo 231 del CPACA y ello podría dar lugar a un prejuzgamiento, así como a la violación al debido proceso.
En primer lugar y para efectos de desentrañar estos motivos de apelación, la Sala considera preciso señalar que el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece lo siguiente: «<Aparte tachado INEXEQUIBLE> El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.» Ahora bien, al revisar con detenimiento las consideraciones plasmadas en la providencia apelada, observa la Sala que sobre el tema en particular, el Tribunal, de manera diáfana indicó que una vez proferido el acto administrativo por medio del cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció la pensión de jubilación al señor Armando Gutiérrez Arias, era éste el competente para realizar el análisis acerca de si procedía o no la inclusión de las primas de navidad, vacaciones y semestral, en la liquidación de la pensión de jubilación o, en su defecto, el juez competente para dirimir el conflicto respecto a la diferencia presentada entre el accionado y el ente reconocedor de su prestación pensional.
Teniendo en cuenta, entonces, lo concluido por el a quo, evidentemente, cualquier consideración en torno a si la interpretación que la Universidad de Antioquia hizo de la citada norma, es o no correcta, resultaba inane en el presente asunto. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00286-01 Número Interno: 3265–2019 Demandante: Universidad de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 De otra parte, encuentra la Sala que, efectivamente, el a quo no se pronunció sobre algunas de las normas que la parte demandante adujo vulneradas por el acto administrativo.
No obstante, debe tenerse en cuenta que el asunto neurálgico en la solicitud de la medida cautelar, fue la falta de competencia de la Universidad de Antioquia para proferir la orden contenida en el acto administrativo demandado, aspecto que la parte demandante sustentó, entre otras normas, en lo establecido en el artículo 5° del Decreto 1068 de 19959, disposición que también fue analizada por el a quo, y que en conjunto con algunas relacionadas con el tema, le permitió concluir que la Universidad de Antioquia no tenía competencia alguna para realizar el reconocimiento del pago de la diferencia que consideraba existía en lo reconocido por el Instituto de Seguros Sociales, y lo que debía reconocerse conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
De esta manera, siendo el anterior el quid de la cuestión, y de contera, al haber encontrado el Tribunal que, ciertamente, el ente demandante no era el competente para efectuar el mencionado reconocimiento, ello bastaba para decretar la medida cautelar solicitada, por lo que el a quo podía prescindir del análisis que, con respecto a las demás normas, el apoderado de la parte demandada echa ahora de menos. 9 En la solicitud de la medida cautelar, al mencionar las normas consideradas violadas por el acto administrativo demandado, el apoderado de la parte demandante hizo referencia, entre otras, al artículo 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5°.
De igual manera en su argumentación señaló lo siguiente: «5. La contradicción con el ordenamiento legal va más allá de la interpretación que se diera al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la Universidad de Antioquia, sin ser la entidad competente para el reconocimiento de la pensión, asumió temporalmente un pago que en el evento de considerarse que había lugar a efectuar, le correspondía a la administradora de pensiones y no al empleador, tal como lo dispuso en su momento el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 y como lo reiteró el hoy vigente Decreto 1068 de 1995, en su artículo 5º; pues en virtud del contenido del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, era obligación de todo empleador, efectuar la afiliación de su personal al Sistema General de Seguridad Social, a más tardar el 30 de junio de 1995, tratándose de entidades del orden Departamental.» Radicado: 05001-23-33-000-2019-00286-01 Número Interno: 3265–2019 Demandante: Universidad de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Así pues, contrario a lo señalado por la parte recurrente, encuentra la Sala que el Tribunal, en el auto del 29 de abril de 2019, realizó un estudio minucioso de las normas relacionadas con la competencia para el reconocimiento de la prestación económica, entre ellas, del artículo 5° del Decreto 1068 de 1995, el cual fue considerado por la parte demandante como vulnerado por el acto administrativo demandado, lo cual permite concluir a la Sala que el análisis efectuado por el Tribunal fue congruente con la principal razón que sustentó la solicitud de la medida cautelar, siendo ésta la falta de competencia de la universidad para proferir el acto.
Por otro lado, bajo esta misma línea de argumentación, afirma el recurrente que en el caso bajo estudio faltó el juicio de debida ponderación, sin embargo, la Sala considera necesario señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, este aspecto, es decir, el juicio de ponderación de intereses, debe ser analizado cuando la medida cautelar solicitada sea diferente a la de suspensión provisional, situación que no corresponde al presente asunto dado que fue, precisamente, ésta última la medida deprecada por el ente universitario.
Finalmente, y conforme al estudio realizado en párrafos que anteceden, no encuentra la Sala que el Tribunal hubiese decretado la medida cautelar sin un análisis, y mucho menos, que por esa misma razón hubiese incurrido en prejuzgamiento y/o vulneración al derecho fundamental al debido proceso. 5.2. De los argumentos de inconformidad expuestos por el recurrente, con relación a la normatividad presuntamente vulnerada: El recurrente alega, básicamente, que el empleador es el garante de retirar del salario de los trabajadores los aportes para la seguridad social, entregarlos a la entidad pagadora y vigilar para que ésta pague correctamente la prestación correspondiente a la pensión de vejez; también aduce que los derechos del demandado no van en contra del Acto Legislativo 01 de 2005, ni de la Ley 100 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00286-01 Número Interno: 3265–2019 Demandante: Universidad de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 de 1993, el Decreto 681 (sic) de 1994, el Decreto 692 de 1994 y el Decreto 1068 de 1995.
Agrega que no se violó el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, ni es admisible que se presente una inconstitucionalidad sobreviniente para la Resolución Administrativa 379 del 26 de julio de 2002. Por último aduce que el demandado no tiene relación alguna con el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995.
Tampoco con el artículo 5 y el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 2337 de 1996, que asignan competencias para el reconocimiento de pensiones. Con respecto a estos motivos de apelación, la Sala considera preciso señalar que, en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, el artículo 5° de la Ley 100 de 1993, dispuso organizar el Sistema de Seguridad Social Integral cuya dirección, coordinación y control estaría a cargo del Estado.
Ahora bien, sobre la competencia para el reconocimiento de pensiones de los servidores de entes universitarios de carácter oficial una vez entraron en vigor los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en providencia del 27 de enero de 2017, concluyó: «Así las cosas, se tiene que después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al sistema general de pensiones y de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es a la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe Radicado: 05001-23-33-000-2019-00286-01 Número Interno: 3265–2019 Demandante: Universidad de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 efectuar el reconocimiento de respectivo.»10 (Subrayado fuera de texto.) Dicha tesis fue reiterada por la Corporación, en pronunciamiento del 30 de mayo de 2019, con el siguiente estudio normativo y jurisprudencial: «2.2.
Competencia de la Universidad de Antioquia para el reconocer la pensión de jubilación de los servidores públicos Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969 11 reguló quién sería el competente para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los servidores públicos.
Conforme a la referida norma, la obligación de reconocer y pagar la pensión de jubilación de los empleados públicos estaba radicada en la entidad de previsión a la que estuvo afiliado el servidor; sin embargo, si tal afiliación no se hizo, la carga prestacional correspondía a la última entidad pública empleadora. Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 692 de 1994, incorporó a los siguientes servidores al sistema general de pensiones: i) Los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y ii) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República.
Aunado a ello, el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 12 definió 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C., 27 de enero de 2017. Expediente: 050012333000201401906 01 (2598- 2015). 11 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968».”(…) Artículo 75.
Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora.” 12 Decreto 692 de 1994, aartículo 14. Efectos de la afiliación. La afiliación Radicado: 05001-23-33-000-2019-00286-01 Número Interno: 3265–2019 Demandante: Universidad de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 que la entidad competente para el reconocimiento y pago de las pensiones y prestaciones económicas propias del sistema de seguridad social integral, serían los fondos administradores de pensiones.
Mientras que el Decreto 1068 de 1995 13 estableció el límite temporal para que los servidores públicos del orden territorial y distrital seleccionaran el régimen pensional al cual querían afiliarse, precisando que en dicho nivel la afiliación debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995. Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2337 de 1996 con el objeto de “(…) establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial (…)”, para lo cual estableció el límite temporal previamente fijado por el Decreto 1068 de 1995, indicando que antes del 30 de junio de 1995 los servidores públicos vinculados a los entes universitarios debían estar afiliados a uno de los dos regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993.
Así pues, todos los servidores públicos que prestaban sus servicios en las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, para el 30 de junio de 1995 ya debían estar afiliados al sistema general de seguridad social en pensiones, por tratarse de afiliados obligatorios en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993.
Por lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha concluido que “(…) después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario.
Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente. 13 Decreto 1068 de 1995. Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial.
Radicado: 05001-23-33-000-2019-00286-01 Número Interno: 3265–2019 Demandante: Universidad de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento de respectivo.
(…)” 14 2.3 Caso Concreto. (…) De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2 del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y por supuesto, el personal docente de las universidades oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de tal fecha, la entidad competente para declarar el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993 y propias del sistema general de seguridad social integral de los servidores de los entes universitarios del sector territorial se radicó en cabeza de la entidad administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos empleados.
La Sala encuentra que, para el caso sub examine, no es la Universidad de Antioquia la autoridad competente para pronunciarse acerca del reconocimiento del derecho pensional y específicamente, en lo relacionado con el excedente que consideraba se adeudaba a la accionada por concepto del mayor valor que en su sentir debía aplicarse al ingreso base de liquidación pensional y al consecuente monto de las mesadas; puesto que, el órgano que tenía la facultad para reconocer y determinar el contenido del derecho pensional era el fondo de pensiones al que se afilió el señor Guzmán Rios, que en el caso sub judice es el Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones.» 15 Establecido lo anterior, se encuentra que en el sub lite, el Tribunal, en el auto apelado, al analizar el caso concreto, señaló que «La Universidad de Antioquia solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 14 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Sentencia de 19 de julio de 2018.
Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia de 31 de enero de 2018. Igual tesis había sido sostenido por la mencionada Consejera en sentencias de 21 y 27 de abril de 2017, dictadas dentro de los siguientes procesos: 0804-2016; 0802- 2016; y 2366-2016. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Radicado: 05001-23-33-000-2014-01712-01. Nº interno: 2872-2015. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00286-01 Número Interno: 3265–2019 Demandante: Universidad de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 Administrativa No. 379 del 26 de julio de 2002 emitida por la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, en la que ordenó pagarle al señor ARMANDO GUTIÉRREZ ARIAS, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993 a partir del 1 de agosto de 2002, “hasta que el Seguro Social lo reconozca bien motu propio (sic) o por orden judicial”, con base en la aplicación de la Resolución Rectoral 12094 de 1999.» (Subrayado fuera de texto.) Así mismo, en el numeral primero de la parte resolutiva de la providencia bajo estudio, precisó la orden contenida en el acto administrativo cuya suspensión provisional decretó, de la siguiente manera: «PRIMERO: SE DECRETA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de la Resolución Administrativa No. 379 del 26 de julio de 2002 emitida por la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, en la que ordenó pagarle al señor ARMANDO GUTIÉRREZ ARIAS, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y que no fue reconocido por el Instituto de Seguros Sociales, con base en la aplicación de la Resolución Rectoral 12094 de 1999 y la Resolución Administrativa 16628 del mismo año.» (Subrayado fuera de texto.) De lo expuesto y descrito por el a quo, en el auto objeto de apelación, es dable colegir que el Instituto de Seguros Sociales concedió una pensión al señor Armando Gutiérrez Arias y que a través de la Resolución Administrativa No. 379 del 26 de julio de 2002, la Universidad de Antioquia ordenó pagarle al señor ARMANDO GUTIÉRREZ ARIAS, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que no fue reconocido por el mencionado instituto.
De acuerdo con el estudio normativo y jurisprudencial citado en párrafos que anteceden, según lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 2° del Decreto 1068 de 1995, los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades Radicado: 05001-23-33-000-2019-00286-01 Número Interno: 3265–2019 Demandante: Universidad de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 empleadoras, tendrían que afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 a más tardar el 30 de junio de 1995.
Con base en lo anterior, se reitera, esta Corporación ha arribado a la conclusión de que a partir de esa fecha, el reconocimiento y pago de las pensiones y prestaciones económicas consagradas en la Ley 100 de 1993, correspondería a la entidad administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores públicos. En ese orden de ideas, para la Sala resulta palmario que, en el sub examine, la Universidad de Antioquia, al expedir el acto administrativo cuya suspensión provisional se deprecó, asumió una obligación sin ser la competente para ello y respecto de la cual, el único facultado para pronunciarse era el Instituto de Seguros Sociales como entidad administradora de las cotizaciones realizadas por el demandado y por haber sido aquella la que expidió el acto administrativo a través del cual le fue reconocida la pensión de jubilación. Así las cosas, comoquiera que el ente demandante no era el competente para efectuar el mencionado reconocimiento, la Sala considera innecesario abordar un análisis de legalidad sobre los factores integrantes de la prestación, pues, la Universidad de Antioquia no era la llamada a adoptar la decisión entorno a la inclusión o no, de aquellos. 5.2.
Del argumento de inconformidad relacionado con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992. Indica el apelante que parte del artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, se trata de un texto confuso y equívoco, porque la Resolución Administrativa 379 del 26 de julio de 2002 no consagra un régimen salarial y prestacional en la Universidad de Antioquia, por consiguiente, es una afirmación que carece de fundamento.
Radicado: 05001-23-33-000-2019-00286-01 Número Interno: 3265–2019 Demandante: Universidad de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 Al respecto cabe señalar que en la solicitud de medida cautelar, en efecto, la parte demandante consideró que la resolución acusada violaba la Ley 4ª de 1992, art. 10, e hizo referencia a la contradicción que presenta con normas de todo orden legal, tales como el mencionado artículo.
Así mismo, el a quo, entre las consideraciones esbozadas en su pronunciamiento indicó que «Al proferirse el acto administrativo demandado sin competencia se vulnera el ordenamiento constitucional y legal vigente, pues, se reitera, no se encuentra atribuida a la Universidad demandante la facultad de realizar reconocimientos de carácter pensional, ni mucho menos establecer el régimen de pensiones a través de actos administrativos…» (Subrayado fuera de texto.) La norma en referencia establece lo siguiente: «ARTÍCULO 10.
Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.» Con relación a este punto se tiene que, de lo considerado por el Tribunal en el auto apelado, se puede concluir que la Resolución Administrativa No. 379 del 26 de julio de 2002, es un acto administrativo de carácter particular y concreto en el que se emitió una orden específica en relación con el ahora demandado, por lo tanto, no es dable predicar que a través de dicha resolución la Universidad hubiese establecido un régimen de pensiones.
No obstante lo anterior, dicha circunstancia no desvirtúa el análisis realizado por el Tribunal en torno a la falta de competencia de la Universidad de Antioquia para efectuar el reconocimiento reprochado, máxime cuando la aseveración al respecto no fue la base central de la decisión de suspensión provisional del acto acusado. Radicado: 05001-23-33-000-2019-00286-01 Número Interno: 3265–2019 Demandante: Universidad de Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 Teniendo en cuenta, entonces, que ninguno de los argumentos de apelación formulados por el apoderado de la parte demandada está llamado a prosperar, la Sala confirmará el auto del 29 de abril de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que en el numeral primero de su parte resolutiva dispuso decretar la suspensión provisional de la Resolución Administrativa No. 379 del 26 de julio de 2002, emitida por la Universidad de Antioquia.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 29 de abril de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que en el numeral primero de su parte resolutiva dispuso decretar la suspensión provisional de la Resolución Administrativa No. 379 del 26 de julio de 2002, emitida por la Universidad de Antioquia.
SEGUNDO: Por secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente