Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: DIEGO MAURICIO ARDILA ROA Diputada acusada: PETRONA ROMERO NAVARRO TESIS Incurre en causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de intereses el diputado que participó en la sesión donde se eligió el contralor municipal, sin declararse impedido, pese a que en la contraloría se adelantaban unos procesos de responsabilidad fiscal en su contra.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la diputada acusada en contra de la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual declaró su desinvestidura como diputada de la asamblea del departamento del Cesar, elegida para el período constitucional 2020-2023.
Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 I.- SÍNTESIS DEL CASO 1.1.- La causal de pérdida de investidura invocada El señor Diego Mauricio Ardila Roa solicitó se decretara la pérdida de investidura de la diputada de la asamblea departamental del Cesar, Petrona Romero Navarro, elegida para el período 2020 – 2023, por incurrir en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 del 6 de octubre de 20001. 1.2.- Los hechos que dan sustento a la causal alegada El actor informó que mediante el proceso verbal de responsabilidad fiscal nro. 001- 2019V la contraloría departamental del Cesar profirió el auto de apertura de imputación de cargos, entre otros, contra la señora Romero Navarro por el presunto daño al patrimonio en la suma equivalente a $67.643.070 y el 12 de junio de 2019, con ocasión de la continuación de la audiencia de descargos, el director de responsabilidad fiscal y de jurisdicción coactiva dejó constancia que se le había notificado personalmente el auto de apertura e imputación de responsabilidad fiscal.
Aludió que mediante proceso verbal de responsabilidad fiscal nro. 002- 2019V la contraloría departamental del Cesar profirió el auto de apertura de imputación de cargos, entre otros, contra la señora Romero Navarro por el presunto daño al patrimonio en la suma equivalente a $21.723.920 y que el 12 de junio de 2019, con ocasión de la continuación de la audiencia de descargos, el director de responsabilidad fiscal y de jurisdicción coactiva 1 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.
Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 dejó constancia que se le había notificado personalmente el auto de apertura e imputación de responsabilidad fiscal. Alegó que el 26 de julio de 2019 la señora Petrona Romero Navarro se inscribió en la lista de candidatos del Partido Alianza Social Independiente- ASI, para la asamblea departamental del Cesar, período 2020- 2023, según consta en el formulario E-6 de inscripción de candidatos.
Señaló que el 27 de octubre de 2019 la señora Romero Navarro fue elegida diputada de la asamblea departamental del Cesar para el período 2020- 2023 y el 1 de enero de 2020 tomó posesión del cargo. Expuso que la diputada acusada participó en el proceso de elección del contralor departamental del Cesar en la sesión celebrada el 7 de enero de 2020, pese a que en su contra estaban en curso los procesos de responsabilidad fiscal números 001 y 002 de 2019.
Aseveró que el artículo 264 de la ordenanza departamental nro. 003 de 2010, por la cual se expide el reglamento interno de la asamblea departamental del Cesar, dispuso que a los diputados les asiste interés directo en la decisión porque les afecte y deberán declararse impedidos para participar en los debates o votaciones respectivas. Argumentó que con su participación y voto en la citada sesión incurrió en violación del régimen de conflicto de intereses, puesto que no se declaró impedida para votar y, en consecuencia, conformó el quorum para la elección del contralor departamental.
Por último, señaló que los motivos que hacían procedente la aplicación uniforme de la jurisprudencia del Consejo de Estado era la existencia de decisiones adoptadas con base en hechos similares a este caso, mediante las cuales se fijó la subregla que debía usarse para resolver la presente Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 acción y que constituía un precedente vinculante.
Para ello citó y analizó el contenido de cada una de las siguientes providencias: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 27 de enero de 2005, expediente radicación nro. 44001-23- 31-000-2004-00684-01. Caso uno. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Sentencia del 22 de marzo de 2013, expediente radicación nro. 18001-23- 31-000-2012-00054-01 (PI).
Caso dos. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Sentencia del 28 de noviembre de 2013, expediente radicación nro. 50001- 23-33-000-2013-00027-02 (PI). Caso tres. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 31 de julio de 2014, expediente radicación nro. 18001-23- 33-000-2013-00282-01.
Caso cuatro. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 2 de abril de 2019, expediente radicación nro. 11001-03-15-000-2018- 04626-00 (PI). Caso cinco. Con fundamento en las sentencias citadas dijo que el recuento de dicha jurisprudencia, “cuyo sentido no escapa a la pretensión de construir una línea jurisprudencial relacionada con el conflicto de intereses en la elección de los contralores departamentales” y que “(…) el Tribunal tiene ante sí una demanda de pérdida de investidura en donde la ratio decidendi está contenida en la narrativa jurisprudencial planteada, motivo por el cual prosigue un debate procesal que arroje el acervo probatorio que conduzca a la decisión normativa de este caso”.
Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 2.- Contestación de la diputada acusada En la oportunidad procesal correspondiente y mediante apoderado judicial, la señora Petrona Romero Navarro, contestó la solicitud, oponiéndose a las pretensiones.
Como argumentos de defensa expuso2: Que el solicitante citó cinco (5) sentencias del Consejo de Estado que pedía fueran tenidas en cuenta como precedentes de obligatorio cumplimiento en la resolución del caso, pese a que ninguno de esos fallos tenían la naturaleza de sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por importancia jurídica, trascendencia económica o social o por la necesidad de sentar jurisprudencia y en las que tampoco se había hecho algún juicio subjetivo de responsabilidad para resolver cada uno de los casos sometidos a estudio, tal y como lo demanda la ley y la jurisprudencia de esta Corporación. Planteó cuales eran los argumentos de la solicitud de pérdida y al referirse a cada uno, señaló: (i) En cuanto a que no se declaró impedida: manifestó que carece de sustento jurídico que el solicitante afirme que se configuró la causal invocada por no haberse declarado impedida, ya que como el Consejo de Estado lo ha dicho “la ausencia de manifestación de impedimento no está prevista como causal de pérdida de investidura”3. 2 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 20001 23 33 000 2020 00050 01.
Expediente consultado por One Drive. 3 Al efecto citó: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 23 de marzo de 2010. Proceso 2009- 00196-00. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Reiterada en sentencias del 22 de noviembre de 2011. Proceso 2011- 00404-00. C.P. María Claudia Rojas Lasso. Sentencia del 9 de julio de 2013.
Proceso 2011-01559-00. C.P. Hernán Andrade Rincón y sentencia del 9 de noviembre de 2016. Proceso 2014- 03117-00. C.P. William Hernández Gómez. Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Aseveró que siguiendo el derrotero de la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2019 por la Sala 11 Especial de Decisión de esta Corporación4, “es necesario que en la sentencia se pueda establecer que ocurrió la violación del régimen del conflicto de intereses” y demostrar en el proceso que la diputada Petrona Romero Navarro votó en la elección de contralor del departamento del Cesar “anteponiendo intereses personales a los intereses públicos”.
(ii) Respecto del interés invocado: Señaló que como lo ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación, no todo interés configura la causal de pérdida de investidura5 y éste debe ser directo, particular e inmediato6. (iii) Frente al conflicto de intereses: Precisó que la Sala Plena en sentencia del 16 de abril de 20207 resaltó que el conflicto de intereses es un concepto jurídico indeterminado y, debido a ello, será el juez el que decida, en el caso concreto, si existe fundamento suficiente para decretar la pérdida de investidura.
(iv) En cuanto al aspecto subjetivo del conflicto de intereses: esgrimió que en el presente caso no se ha demostrado el dolo o la culpa en la actuación por la que se le juzga, y que no podrá probarse jamás, porque no existió pacto de favores con ninguno de los candidatos y menos con quien resultó elegido, que no contó con el voto de la diputada, “(…) pero que además, se insiste, le cuestionó una posible inhabilidad para 4 Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2019 03953 00.C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.
(PI). 5 Para ello citó la sentencia del 6 de julio de 2017 proferida por la Sala 16 Especial de Decisión. Expediente nro. 11 001 03 15 000 2016 02279 00. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Y del 9 de diciembre de 2019 de la Sala 6 Especial de Decisión. Expediente radicado nro. 2019-04508-00. C.P. Carlos Enrique Moreno R. 6 Al efecto citó, entre otras, la sentencia del 3 de octubre de 2019 proferida por esta Sección en el proceso con radicación nro. 15001 23 33 000 2019 00277 01 (PI).
C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 7 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de noviembre de 2016. C.P. William Hernández Gómez. Expediente radicación nro. 11001 -03-15- 000- 2914-03117-00 (PI). Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 desempeñar el cargo, cuando fácil hubiera sido apoyarle en su candidatura, y así eventualmente demandar el favor, que el actor insinúa sin lógica ni razón, puede pedirle ahora…, sin haber votado por él se repite, pero además sin que fuera necesaria su presencia para quórum y su voto para elegirlo”, por lo que la actuación de la diputada está exenta de dolo o culpa, y obró de buena fe, en el ejercicio de una función constitucional prevista en el inciso 4 del artículo 272 Constitucional.
(v) Respecto del voto en la elección del contralor: afirmó que el voto en la elección del contralor tiene un carácter relevante al momento de decidir si se configura o no un conflicto de intereses de un diputado para participar y votar en dicha elección. Al efecto citó nuevamente la sentencia del 13 de noviembre de 2019, en donde se reafirmó la prevalencia del voto secreto en la función electoral de los órganos de origen popular.
Agregó que, pese a que la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado establece el voto secreto cuando las corporaciones de origen popular ejercen sus funciones electorales, en esta ocasión, la asamblea del Cesar determinó el voto nominal para elegir contralor departamental. (vi) Respecto de la actuación de la diputada en la elección del contralor departamental: aseguró que la acusada votó por el señor Carlos Alberto Aramendis Tatis, conforme consta en audios y en el acta nro. 3 y, en lo que interesa al proceso, que es la participación y voto de la diputada en la elección del contralor departamental, quien resultó elegido fue el señor Delwin Jiménez Bohórquez.
(vii) El análisis del caso concreto: Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 a) No existió conflicto de intereses por el hecho de participar y ejercer su derecho al voto en la elección del contralor departamental del Cesar, pese a que tenía dos procesos de responsabilidad fiscal en su contra.
Argumentó que no es posible considerar que el contralor departamental elegido, señor Delwin Jeovani (sic) Jiménez Bohorquez, haya pactado la absolución de los procesos de responsabilidad fiscal que se adelantan en su despacho contra una diputada que (i) no votó por su candidatura y (ii) le cuestionó fáctica y jurídicamente su idoneidad legal para ocupar el cargo y, que si se pensara con la ligereza jurídica del actor, sería inevitablemente condenada en los procesos de responsabilidad fiscal y jurisdicción coactiva que se adelantan en su contra por no haber apoyado con su voto la elección de quien es titular de ese despacho.
Aludió que el Consejo de Estado en sentencia del 23 de marzo de 20108 expuso, entre otros aspectos, que: “(…) Cree la Sala que no porque el escogido por un órgano colegiado deba atender luego funciones que le interesan a ese órgano, los miembros de ese cuerpo quedan a priori impedidos para hacer la elección, pues esa deducción haría imposible el cumplimiento de la misión o de la función propia del órgano con capacidad para elegir y pondría en entredicho por adelantado la idoneidad moral del elegido (…)”. b) En cuanto al sentido del voto de la diputada: que está probado que la diputada en la elección del contralor no votó por el señor Delwin Jiménez Bohorquez, quien resultó elegido, sino por el señor Carlos Alberto Aramendiz Tatis, lo que destruye la sugerencia de cualquier interés personal, para ello citó de nuevo la sentencia del 13 de noviembre de 2019, en el sentido que “(…) para que se configure el conflicto de intereses 8 Expediente radicado bajo el nro. 11001 03 15 000 2009 00198 -00.
C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 como causal de pérdida de investidura es necesario que pruebe el interés del congresista en una actuación específica a cargo del Congreso (…)”.
De tal manera que, ni la eventual recusación, ni la hipotética absolución en los procesos de responsabilidad fiscal que se propone como interés generador del conflicto, tiene la entidad de interés directo, particular e inmediato en la actuación de la diputada, razones todas estas por las que solicitó fueran denegadas las pretensiones. 3.- La sentencia de primera instancia La Sala Plena del Tribunal Administrativo del Cesar mediante sentencia del 4 de septiembre de 2020 declaró la pérdida de investidura de la diputada acusada9.
Como razones de la decisión se apoyó en las siguientes: Luego de recordar el alcance de lo que debe entenderse por conflicto de intereses a partir de pronunciamientos de esta Sección10 y que se trata de un concepto jurídico indeterminado, aseveró: “[…] Ahora bien frente a la causal de conflicto de intereses y por hechos idénticos a los que ahora son objeto de examen, tal como lo sostienen tanto el demandante como el señor Agente del Ministerio Público, el Consejo de Estado se ha pronunciado en diversas oportunidades.
En efecto, en sentencia de 27 de enero de 2005 (Expediente núm. 2004-00648-01 (sic) Consejero ponente doctor Rafael E Ostau de Lafont Pianeta) se estimó que concurre un interés que genera conflicto en la elección de un funcionario como el Contralor cuando existe un proceso de responsabilidad fiscal a cargo del respectivo ente de control, criterio reiterado en Fallo de 22 de marzo de 2013 (Expediente núm. 2012-00054, Consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso) proceso en el que se estudió la solicitud de 9 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 50001 23 33 000 2020 00050 01.
Expediente consultado por One Drive. 10 Para ello citó la sentencia del 1 de febrero de 2018, proferida por la Sección Primera de esta Corporación. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 66001 23 33 000 2017 00089 01. Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 pérdida de investidura de un Diputado de la Asamblea del Departamento del Caquetá por idénticos hechos a los que dieron lugar a la acción de pérdida de investidura de la referencia. Dichos pronunciamientos fueron traídos a colación posteriormente por la alta Corporación, en sentencia del 31 de julio de 2014 radicación número: 18001-23-33-000-2013-00282-01, siendo Consejera ponente María Elizabeth García González […]”.
Expuso que en el caso concreto, estaba acreditado que la señora Petrona Romero Navarro fue elegida diputada del departamento de Cesar para el período 2020-2023, cargo para el cual tomó posesión el 1 de enero de 2020; agregó “(…) tal y como lo manifestó en la diligencia de interrogatorio de parte por medio[s] tecnológicos [que] se llevó a cabo el 25 de agosto de 2020, en el presente asunto, la Diputada PETRONA ROMERO NAVARRO conoce la normatividad y el reglamento interno de la Asamblea Departamental del Cesar (…)”.
Mencionó que, según el artículo 264 de la ordenanza departamental nro. 003 de 2010, por la cual se expide el reglamento interno de la asamblea departamental del Cesar, los diputados a los que les asista un interés directo en la decisión deberán declararse impedidos para participar en los debates o votaciones respectivas. Razonó que también se demostró que en la contraloría departamental del Cesar cursan dos procesos verbales de responsabilidad fiscal en contra de la diputada, los cuales le fueron debidamente notificados y se encuentran en trámite de fallo y que participó y votó en la sesión del 7 de enero de 2020 mediante la cual la asamblea departamental del Cesar eligió al contralor departamental a través de votación nominal, sin que haya manifestado impedimento alguno, de conformidad con lo consignado en el acta nro. 3 de la fecha, como lo aceptó la acusada y se corroboró con los testimonios de los señores Delwin Geovanny Jiménez, Claudia Margarita Zuleta y Ricardo Fidelio Quintero, los cuales fueron rendidos en la audiencia a través de medios tecnológicos llevada a cabo el 25 de agosto de 2020.
Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Por último, que la participación de la demandada tuvo lugar en desarrollo de una competencia funcional, conforme con el artículo 272 de la Constitución Política y concluyó: “[…] Ahora en lo que toca a la concurrencia de un interés directo, particular, actual o inmediato en cabeza de la Diputa PETRONA ROMERO NAVARRO en la elección del Contralor Departamental del Cesar lo cual es el verdadero motivo de debate en el asunto de marras, resulta claro, que el mismo existía para el momento de la referida elección, por la potísima razón de que se trataba de escoger el titular y máxima autoridad del organismo de control que la está investigando en dos procesos de responsabilidad fiscal, los cuales se itera, se encuentran en trámite de fallo con pleno conocimiento de la diputada.
Ante tales circunstancias, a juicio de esta Colegiatura, y adoptando la tesis reiterada del Consejo de Estado analizada, resultaba un deber para la Diputada ROMERO NAVARRO, declararse impedida para intervenir en la elección del Contralor Departamental del Cesar por existir un conflicto de intereses, pues en últimas depende de dicho funcionario tomar una decisión en perjuicio o beneficio de aquella al interior de los procesos que se adelantan en su contra.
Lo anterior, en consonancia con lo consagrado en la Ordenanza Departamental No. 003 de 2010 por la cual se expide el Reglamento Interno de la Asamblea Departamental del Cesar (normatividad que aquella manifestó conocer), aunado al principio de imparcialidad y moralidad consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política como principios rectores de la función administrativa.
Resulta inadmisible además que al momento de la elección referida la diputada no haya “recordado” que tenía en curso dos procesos de responsabilidad fiscal en la Contraloría Departamental del Cesar tal como lo manifestó en el interrogatorio de parte que rindió en el presente asunto lo anterior por cuanto la probidad que se espera de un servidor público en la participación de actuaciones administrativas, le impone ineludiblemente proceder rectamente en cualquier escenario de decisión, siendo un deber de todo servidor público, conocer el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y cuándo se configura un conflicto de intereses, en el marco de sus funciones; además se exige que su comportamiento responda a una actuación diligente, apegada al deber objetivo de cuidado.
Máxime cuando con antelación a la elección del Contralor Departamental del Cesar se manifestaron dos (2) impedimentos por parte de los Diputados Barros Gnecco y Rodríguez Barriga, los cuales fueron decididos por la Duma, y votados favorablemente por la Diputada ROMERO NAVARRO, circunstancia ésta que ni siquiera la motivó o conllevó a percatarse de manifestar su propio impedimento.
De igual forma, no puede pasar por alto este Tribunal, que el doctor Delwin Jiménez Bohórquez Contralor Departamental del Cesar sostuvo Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 en declaración testimonial rendida en el presente asunto a través de medios tecnológicos, que manifestaría impedimento en el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal que se adelantan en contra de los diputados que participaron en su elección, incluida la aquí demandada, por considerar que podría ser controvertida la posición que asuma como fallador de segunda instancia, por pensarse que podría ser un tipo de retaliación por no haber votado afirmativamente a su elección; ello al margen de la decisión que adopte la autoridad a quien le corresponda decidir tal impedimento.
Confluye de lo expuesto que si bien es cierto como lo sostuvo la parte demandada elegir al Contralor Departamental constituye un deber constitucional y legal de los diputados también lo es que como quedó demostrado, para ese momento existía una situación frente a la cual la Diputada ROMERO NAVARRO tenía un interés específico y directo como lo eran los procesos de responsabilidad que se tramitaban en su contra, razón por la cual, se insiste, ha debido poner en conocimiento de la Duma tal circunstancia, y que ésta decidiera si existía o no tal impedimento.
Al no haberlo hecho, con dicha conducta quedó incurso en la causal de pérdida de investidura que se le endilga, esto es, la violación del régimen de conflicto de intereses prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000. Finalmente, en cuanto al argumento de la demandada, que apunta a que la misma no votó por la persona que resultó elegida como Contralor Departamental del Cesar, quien se conocía de antemano resultaría ganador por estar apoyado por una coalición mayoritaria de la Asamblea, debe advertirse, que a la luz de los lineamientos jurisprudenciales esbozados, para la causal de pérdida de investidura por la existencia de un posible conflicto de intereses, no tiene relevancia alguna el hecho de que la votación en la elección haya o no contribuido al nombramiento de la persona favorecida con la decisión mayoritaria de la corporación pública, pues, lo que se reprocha es la participación activa en la conformación del quórum o en el debate o votación del asunto, tal como ocurrió en el caso bajo estudio […]”.
(Subrayas y mayúsculas en la providencia) Mediante providencia del 29 de septiembre de 2020 se denegó la solicitud de aclaración de la sentencia que formuló el apoderado de la acusada. 4.- El recurso de apelación presentado por la diputada acusada Inconforme con la sentencia de primera instancia y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la diputada por conducto de Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 apoderado, interpuso recurso de apelación para que fuera revocada y, en su lugar, se denegaran las pretensiones11.
Como razones de inconformidad manifestó que, en estricto sentido, el fundamento del a quo para decretar la desinvestidura fue la existencia de una reiterada postura jurisprudencial adoptada por el Consejo de Estado, en virtud de la cual, se considera que el encontrarse sub judice en el marco de procesos de responsabilidad fiscal le impide a los miembros de una duma elegir al futuro contralor en la medida en que éste dirigirá el organismo que en últimas decidirá el procedimiento administrativo que se sigue en su contra; no obstante, el caso debe asumirse con un enfoque restrictivo y diferente.
Anotó que la naturaleza del juicio de pérdida de investidura que inspira el contenido de la Ley 1881 de 2018 exige un análisis subjetivo de la conducta en relación con la causal invocada que imposibilita asumir los antecedentes jurisprudenciales como verdaderos precedentes, para ello dividió el recurso en los siguientes acápites: (i) Las sentencias en las que se funda el fallo recurrido no constituyen precedente para el caso concreto: a. En cuanto a las providencias que citó el a quo: Manifestó que fueron tres las sentencias a las que aludió el fallo recurrido y revisada la ratio decidendi de cada una, así como el alcance que le dio el Tribunal, consideró que: 11 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 20001 23 33 000 2020 00050 01.
Expediente consultado por One Drive. Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 - La sentencia del 27 de enero de 200512 estimó que el conflicto se presentó por cuenta del beneficio que podría recibir el diputado de parte del contralor que resultaría elegido en la sesión de la asamblea ya que éste tendría el poder de decisión sobre los procesos de responsabilidad fiscal seguidos en su contra.
Acotó que se trataba de una situación objetiva. - En el fallo del 22 de marzo de 201313, esto es, 8 años después del pronunciamiento anteriormente citado, la Sección Primera tuvo que referirse a un escenario procesal y fáctico de similar naturaleza, y claramente acudió al antecedente del 2005 y a otra providencia del año 2010, en donde la Sala Plena había estudiado la solicitud de pérdida de investidura de un congresista que tampoco manifestó impedimento para votar en la elección del procurador pese a ser investigado en unos procesos disciplinarios seguidos por el ministerio público, oportunidad en la que la Sala mantuvo su postura de considerar configurado el conflicto de intereses por cuenta de la futura intervención que el contralor elegido tendría en el proceso de responsabilidad fiscal, al ser éste quien decidiría un caso seguido en contra de quien lo eligió. - En la sentencia del 31 de julio de 201414, indicó que apenas con un año de diferencia, la misma Sala resolvió un caso análogo y para tal efecto, evidentemente acudió al antecedente del año 2005 y, en congruencia con lo considerado en la decisión de 2013 no varió el entendimiento.
Expuso que, aunque en la sentencia recurrida no se hace otra referencia a providencias que se hayan ocupado de asuntos de similar índole, el 12 Consejo de Estado. Sección Primera. C.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta. Radicación nro. 44001- 23- 31- 00684-01. 13 Consejo de Estado. Sección Primera. C.P. María Claudia Rojas Lasso. Radicación nro. 18001- 23- 31- 000-2012-00054-01 (PI). 14 Consejo de Estado.
Sección Primera. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicación nro. 18001 23 33 000 2013 00282 01. Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 demandante sí acude a dos pronunciamientos adicionales, que son las providencias del 28 de noviembre de 2013 y del 2 de abril de 2019. - Refiriéndose a la primera, esto es, la del 28 de noviembre de 201315 indicó que se trataba de una decisión de segunda instancia en un proceso de pérdida de investidura con fuente en hechos idénticos a aquellos analizados en los eventos anteriores y con idénticas consideraciones a las expuestas en el fallo del 22 de marzo de 2013. - En lo relativo a la sentencia del 2 de abril de 201916, en ella, la Sala 18 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura negó la pérdida de investidura; de esta providencia destacó que no se parte del hecho objetivo que participar en la elección del contralor le reporte per se al demandado un beneficio y que la configuración del interés directo exige la demostración de que el demandado hubiera incidido de forma directa en la escogencia del contralor para poder evidenciar el beneficio que le reporta.
Resaltó la aclaración de voto de la Dra. Rocío Araujo, quien consideró que: “El mero hecho de que el congresista no se declare impedido, teniendo la obligación de hacerlo, no es razón suficiente para que pierda la investidura, pues debe acreditarse que con su participación y/o votación en el asunto del que conoció, se apartó del interés común y general (…)”.
Con este marco jurisprudencial, abordó las razones para sustentar que dichas providencias no podían entenderse como un precedente aplicable y, por tal razón, la sentencia debió hacer “una valoración autónoma y profunda de la situación ocurrida para concluir que en el caso concreto no existe un interés directo de la diputada demandada en la elección del Contralor departamental del Cesar”. 15 Consejo de Estado.
Sección Primera. C.P. María Elizabeth García González. Radicación nro. 50001- 23- 33- 000- 2013- 00027 (PI). 16 Consejo de Estado. Sala 18 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 11001-03-15-000-2018-04626 (PI). Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 b. Las providencias referidas no tienen el alcance de precedente al caso concreto por haberse proferido en un escenario jurídico procesal diferente al que rige en la actualidad: Luego de citar lo que debe entenderse como precedente jurisprudencial17, manifestó que resulta evidente que el mismo se funda en la garantía del principio de igualdad, pues casos de particular identidad no admiten tratamientos judiciales diferenciados.
Que en el caso bajo examen, aun cuando las providencias a las que acude la sentencia censurada analizaron el conflicto de intereses derivado de la participación de un diputado en la elección del contralor, pese a que en su contra se seguían procesos de responsabilidad fiscal, todas fueron proferidas con anterioridad a la expedición de la Ley 1881 de 2018 que definió la naturaleza del medio de control de pérdida de investidura como un juicio de responsabilidad subjetiva, y por esa razón, no tiene asidero considerar que existe un verdadero precedente en las sentencias citadas, puesto que todas partieron del hecho objetivo de participar en la votación del contralor, sin reparar en las circunstancias subjetivas que pudieron rodear tal hecho.
Resaltó también que la Ley 1881 de 2018 que establece el procedimiento de pérdida de investidura califica a esta acción constitucional como un juicio de responsabilidad subjetiva que exige que se pruebe la conducta dolosa o culposa, por ello estimó que, aun asumidos como antecedentes jurisprudenciales, éstos deben ser leídos con una adecuada distancia, pues el contenido de su ratio decidendi es ajeno a la finalidad de la acción de pérdida de investidura y a los principios de buena fe y presunción de inocencia. 17 Sentencia T- 661 de 2017.
Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 (ii) Estimó que el entendimiento dado por el Tribunal Administrativo del Cesar a los elementos de la causal de pérdida de investidura se aparta de las garantías mínimas de defensa y lesionan el principio de culpabilidad.
(iii) Recordó cuales eran los elementos de la causal de conflicto de intereses y afirmó que en resumen puede decirse que para su estructuración el cabildante participe de la sesión en la que deba considerarse un asunto en el que tenga un particular interés y no haya manifestado impedimento, sin que en este caso se haya probado el interés. Agregó: “Del texto de la sentencia recurrida no hay una sola consideración para lograr entender el por qué se parte de una apreciación tan perversa – y mucho menos se prueba-, y lo único que se advierte es que considera a la diputada como un ser que tiene la intención de pasar por encima de la ley, valerse de su posición y servirse de las decisiones del cabildo, lo cual no solo raya con las garantías mínimas del debido proceso sino que además atentan contra la dignidad del ser humano”.
Alegó que, no se trata de un argumento menor, que las sentencias a las que alude el fallo que se recurre y éste mismo, tienen un grave error sustantivo, y es asumir que el beneficio que le reportará al diputado votar por el futuro contralor radica en el hecho de que éste eventualmente emitirá un fallo sin responsabilidad fiscal. Advirtió que en el caso concreto, quien resultó elegido contralor departamental del Cesar manifestó en sede testimonial que cuando a su despacho llegue un proceso de responsabilidad fiscal para su resolución en el cual se investigue a uno de los diputados que participaron en su elección, claramente se declararía impedido.
Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Aseguró que con ello, el razonamiento del Tribunal pierde toda solidez y no es cierto que el contralor elegido debe indefectiblemente resolver en definitiva los procesos de responsabilidad fiscal y que la estructuración de la causal de conflicto de interés no tuvo en cuenta elementos legales analógicos que hubiesen podido dar luces sobre el entendimiento de lo que se precisa para que se configure el beneficio particular, para lo cual hubiese bastado acudir a lo dispuesto en la Ley 2003 de 2019, que en relación con el régimen de conflicto de intereses de los congresistas procuró definir el alcance de lo que significa el beneficio particular, actual y directo.
Se pregunta frente a tal contexto, qué privilegio o ganancia trae para la diputada el haber participado de la sesión electoral del contralor departamental si éste necesariamente estará impedido para resolver los procesos de responsabilidad fiscal de quienes lo eligieron. (iv) La presunción a la que alude la sentencia y su distanciamiento de la teleología del principio de responsabilidad subjetiva que quiere garantizar la Ley 1881 de 2018: Manifestó que deviene contrario al Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana sobre Derechos Humanos firmada el 22 de noviembre de 1969) y a la ley procesal, la falta de aplicación de los principios que rigen la materia penal, particularmente el de la presunción de inocencia y el del in dubio pro reo, según el cual, no puede sancionarse si existen dudas acerca de la comisión de la conducta que se reprocha o en el evento en que no sea posible comprobar en grado de certeza la responsabilidad atribuida.
Advirtió que en el caso concreto, no existe ninguna prueba que conduzca a determinar que la demandada tenía un interés directo en la elección del contralor departamental, que el análisis en relación con el elemento Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 subjetivo de la conducta fue nulo y presumió la existencia de un interés directo, lo que lleva al escenario de la responsabilidad objetiva, que está proscrita en este escenario, por cuanto el dolo y la culpa deben probarse.
(v) El elemento subjetivo y la ausencia de culpabilidad Arguyó que no se cumplieron los mandatos constitucionales y legales de análisis probatorio para fundamentar la responsabilidad subjetiva, que la conducta de la diputada está libre de culpa y no puede conducir a la sanción de pérdida de investidura que le fue impuesta en primera instancia, por las siguientes razones: - Las circunstancias particulares en que se presentó la conducta: advirtió que la diputada no manifestó impedimento para participar de la sesión porque desde el plano jurídico no existió un interés de su parte en la elección del contralor dado que tenía la absoluta convicción que debía cumplir con su deber constitucional de procurar seleccionar al mejor candidato para la contraloría de su departamento.
Razonó “(…) Téngase en cuenta que en desarrollo de la diligencia de interrogatorio de parte la señora Petrona Romero manifestó lo siguiente: “que en el momento de la elección del señor Personero (sic) no recordé esos procesos porque lo hice bajo mi deber como diputada del departamento del Cesar cumpliendo a ese llamado que me hace a mí el ser una servidora pública, el tener una responsabilidad con las comunidades del departamento del Cesar y me asistía ese deber legal que me impone a mí la ley y la constitución en mis deberes como servidora pública”.
Frente al hecho que cuestiona el a quo en el sentido que hayan presentado impedimentos otros dos diputados, manifiesta que el Tribunal “(…) no reparó en el alcance de tales impedimentos como para haber sugerido Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 que ello, hubiese tenido que generar al menos la inquietud de la diputada de que debía hacer lo mismo”.
Agregó que al analizar el contenido de tales manifestaciones de impedimento, lo que se evidencia es que las razones que motivaron a los diputados se referían a situaciones tan obvias que evidentemente harían que su voto en la elección se viera inclinado sin duda por quien finalmente resultó elegido, lo que se deduce de los apartes del acta nro. 3 de la asamblea departamental del Cesar, los cuales no se referían a la misma circunstancia de hecho que se le atribuye a la demandada.
Adujo que en la sentencia recurrida se dijo que el sentido del voto en la sesión eleccionaria no era relevante para los efectos de la configuración de la pérdida, pero que sí lo es, y en este evento, basta con destacar cual fue el voto que la demandada emitió para probar que no procuró de ninguna manera favorecer al candidato que finalmente resultó elegido en esa sesión; por lo tanto, el supuesto beneficio que se le pretende atribuir en la sentencia recurrida no existió. El recurso de apelación fue concedido por auto del 22 de octubre de 202018. 5.- Trámite de segunda 5.1.
El expediente fue asignado a esta Sección por acta de reparto del 12 de noviembre de 202019, ingresó a despacho el 17 del mismo mes y año y por auto del 1 de diciembre de 2020 se admitió el recurso de apelación20. 18Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 20001 23 33 000 2020 00050 01.
Expediente consultado por One Drive. 19 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 20001 23 33 000 2020 00050 01. 20Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 20001 23 33 000 2020 00050 01. Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 5.2.
Mediante proveído del 19 de marzo de 2021 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al señor agente del Ministerio Público para que rindiera concepto21. 5.3. Contra la decisión de correr traslado para alegar de conclusión interpuso recurso de reposición el apoderado de la diputada acusada, del cual se corrió traslado a la parte actora y ésta lo descorrió en oportunidad, mediante escrito radicado el 13 de mayo de 2021.
En proveído del 19 de julio de 2021 el magistrado de conocimiento resolvió el recurso de reposición, en el sentido de no reponer, atendiendo que, para la fecha en que se interpuso la apelación, esto es, el 20 de octubre de 2020, la modificación introducida por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 al artículo 247 la Ley 1437 de 2011 no había entrado en vigencia22. 5.4.
Los términos para alegar de conclusión corrieron del 9 al 24 de agosto de 2021, según consta en la anotación de Secretaría visible en el índice 29 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 20001 23 33 000 2020 0005001 y presentaron escrito de alegatos el apoderado de la diputada acusada y el solicitante de la pérdida de investidura23.
No rindió concepto el Ministerio Público. El apoderado de la diputada acusada manifestó en concreto que insistía en los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, para solicitar que fuera revocada, por advertir equivocaciones jurídicas en la aplicación del 21Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 20001 23 33 000 2020 00050 01. 22Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 20001 23 33 000 2020 00050 01. 23 Pese a que el informe secretarial del 30 de agosto de 2021, índice 32, se indica que la parte actora presentó alegatos de conclusión de manera extemporánea, se observa que los términos para alegar corrieron del 9 al 24 de agosto de 2021 según anotación que obra en el índice 29 del expediente y en la fecha del 9 de agosto de 2021 la parte actora alegó de conclusión, visto en el índice 31, razón por la que no había lugar a señalar que los alegatos fueron extemporáneos.
Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 precedente judicial y “(…) sesgo en la interpretación del alcance de los elementos de estructuración de la causal de pérdida de investidura y serias deficiencias de análisis de la situación fáctica presentada”.
Pidió que la Sala acudiera a todos los argumentos que fueron materia de apelación, para que advierta que en el caso concreto, la decisión consciente de la diputada de participar en la sesión en la que se eligió al contralor departamental no pugna con el interés general24. Mientras que el solicitante de la pérdida de investidura, hizo referencia a lo que está probado en el proceso y a los argumentos del apelante, para pedir que fuera confirmada la sentencia de primera instancia, bajo la consideración que están probados todos los hechos que configuran la violación de un régimen de conflicto de intereses que hacen procedente la pérdida de investidura y que el apelante no logró desvirtuarlos.
Agregó que no es cierto que la sentencia recurrida no haya analizado los motivos por los cuales había conflicto de interés, puesto que una lectura pausada y ajustada a la realidad procesal permite concluir que se determinaron los motivos por lo que había conflicto de interés y se aplicaron las reglas de la desinvestidura a partir de las circunstancias fácticas del caso25.
Consideró importante precisar que la sustentación de la apelación sostuvo que la sentencia se fundamentó en tres sentencias del Consejo de Estado, cuando en realidad la subregla jurisprudencial aplicada tiene fundamento en la sentencia del 1 de febrero de 2018 expediente con radicación 66001 23 33 000 2017 00089 01 y que ninguno de los argumentos expuestos en la apelación desvirtúa la existencia de los hechos o la variación de los mismos frente a los precedentes judiciales. 24Visto en el índice 30 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 20001 23 33 000 2020 00050 01. 25Visto en el índice 31 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 20001 23 33 000 2020 00050 01.
Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Por último, indicó que en el recurso no se desvirtuó la existencia del elemento subjetivo de la responsabilidad puesto que sobre la diputada “(…) recaía un deber de cuidado, una suma diligencia para cumplir sus funciones -las cuales manifestó conocer en la diligencia de interrogatorio- y no obstante, actuó faltando al deber objetivo y procediendo con ligereza y desmaño, lo cual la hizo incurrir en un descuido que tornó en negligente su conducta (…)”. 5.5.
El expediente ingresó a despacho para fallo en la fecha del 30 de agosto de 202126. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia de la Sección Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, en virtud de lo previsto por el parágrafo 2 del artículo 48 de la Ley 617 de 200027, y con base en lo establecido por el numeral 5 del artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 201928, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones29. 26 Visto en el índice 32 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 20001 23 33 000 2020 00050 01. 27 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.
El parágrafo 2° del artículo 48, establece que corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las pérdidas de investidura que conozcan en primera instancia los Tribunales Administrativos. 28 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 29 “Artículo 13.
Distribución de los procesos entre las Secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Primera: (…)5. El recurso de apelación contra las sentencias de los Tribunales sobre pérdida de investidura (…)”.
Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 2.- Procedibilidad de la acción de pérdida de investidura Para acreditar que la señora Petrona Romero Navarro, fue elegida diputada de la asamblea del departamento del Cesar, para el período constitucional 2020-2023 por el Partido Alianza Social Independiente- ASI, la parte actora aportó copia del formulario E- 26 ASA30, donde consta que se declararon electos como diputados de dicho departamento, para el citado período, entre otros, la señora Romero Navarro.
Así mismo, mediante acta nro. 001 del 1 de enero de 2020 de la asamblea departamental del Cesar, se verifica que tomaron posesión del cargo los diputados elegidos para el citado período. Por lo tanto, la acusada es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de investidura. 3.- Hechos probados: En el proceso está acreditado lo siguiente31: 3.1.
Acorde con la certificación expedida el 14 de enero de 2020 por el secretario de la Oficina de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General del Departamento del Cesar “(…) revisados de manera exhaustiva los archivos de la Oficina de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General del Departamento del Cesar, se encontró que en contra de la señora PETRONA ROMERO NAVARRO, identificada con la cédula de ciudadanía número 49.745.975, son llevadas en esta dependencia los Procesos de Responsabilidad Fiscal 30Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 20001 23 33 000 2020 00050 01.
Expediente consultado por One Drive. 31 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 20001 23 33 000 2020 00050 01. Expediente consultado por One Drive. Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Verbal Nos. 001 y 002 de 2019 y en la actualidad se encuentran en trámite de fallo (…)”.
(Negrillas originales en el documento) Así mismo, la Contraloría del Cesar por solicitud del Tribunal, remitió en copia digital los procesos de responsabilidad fiscal verbales números 001 y 002 de 2019. El proceso de responsabilidad fiscal nro. 001 – 2019 V, se adelantó en contra de los señores Zunilda Toloza Pérez en calidad de alcalde municipal de Chiriguaná, Cesar;
Orley Galán Vergel contratista - representante legal de la empresa transportadora de Colombia “COTRACOL” y, de la señora Petrona Romero Navarro, en calidad de supervisora del contrato de prestación de servicio de transporte nro. 089 de 2017, quien según se desprende de las documentales remitidas era la secretaria de gobierno y de asuntos administrativos del citado municipio.
La cuantía del presunto detrimento se estableció en la suma de $67.643.070. En la diligencia de descargos practicada el 26 de junio de 2019 la señora Romero Navarro informó que era de profesión abogada. En la audiencia de descargos que se inició y suspendió el 12 de junio de 2019 se dejó constancia que la investigada había sido notificada personalmente del auto de apertura e imputación de responsabilidad fiscal nro. 001- 2019 V. El proceso de responsabilidad fiscal nro. 002- 2019 V, se originó por el contrato de suministro de alimentación nro. 006 de 2017, suscrito entre el municipio de Chiriguaná y la Corporación Redes de Vida, cuya supervisora fue la señora Petrona Romero Navarro en calidad de secretaria de gobierno y asuntos administrativos del municipio.
La cuantía del presunto detrimento se estableció en la suma de $21.723.920 como mayor pagado al contratista. En la audiencia de descargos que se inició y suspendió el 12 de junio de 2019 se dejó constancia que la investigada había sido notificada personalmente del auto de apertura e imputación de responsabilidad fiscal nro. 002- 2019 V. Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 3.2.
Según consta en el Acta nro. 003 de la sesión de la asamblea departamental del Cesar celebrada el 7 de enero de 2020 en el orden del día, se enlistó en el punto octavo la “elección del contralor del departamento del Cesar en cumplimiento del cronograma establecido en la Resolución 522 del 2019”. En dicha sesión se dio lectura al resultado de la prueba de integridad realizado por el Departamento Administrativo de la Función Pública aplicada a los tres candidatos aspirantes al cargo, el cual según consta en el acta “no puntuable que podrá ser tenida en cuenta como criterio orientador para la elección por parte de la corporación pública” (punto 6 del orden del día); consta que en la misma sesión se hizo la entrevista a los candidatos que conformaban la terna para proveer el cargo de contralor del departamento del Cesar para el período 2020-2021 (punto séptimo del orden del día) y terminado se pasó a la elección del contralor departamental, de allí se destaca: ”[…] Presidente: señora secretaria dele lectura al impedimento del doctor JOSE MARIO RODRÍGUEZ BARRIGA y posteriormente le da lectura a el reglamento interno en su sesión 3 de conflicto de intereses a los artículos que hacen referencias a estos documentos radicados.
Diputado JORGE BARROS GNECCO: Presidente con su venia pedirle a la mesa directiva que lea el artículo del reglamento interno y someta a votación primero el impedimento para votación de JORGE BARROS GNECCO y luego la del doctor Barriga no vallamos (sic) a mezclar los dos temas. Presidente: siendo así diputado démosle lectura a los arti8culos (sic) de los impedimentos de la sesión 3 del reglamento secretaria y posteriormente también hago una proposición para votación nominal del impedimento del honorable diputado JIORGE (sic) BARROS GNECCO.
SECRETARIA: con gusto señor presidente artículo 65 reglamento interno ordenanza 003 del 2010, declaración de impedimento todo diputado podrá declararse impedido para conocer y participar sobre determinado proyecto o decisión trascendental al observar un conflicto de intereses[,] artículo 267 efectos de impedimento, aceptado el impedimento se procederá a la designación de un nuevo poniente (sic) Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 si fuere el caso si el conflicto lo fuere respecto del debate y la votación y aceptado asa (sic) mismo el impedimento el respectivo presidente excusara de votar al diputado, el secretario dejará constancia expresa en el acta de la abstención. Leído señor presidente.
( ) Presidente: aprobado el impedimento damos paso a la elección no sin antes preguntarles a los diputados ya que están de moda los impedimentos si alguno tiene impedimento, en esta altura del punto vamos a abrir la discusión de una proposición de votación nominal para la elección del próximo contralor o contralora departamental del cesar, se abre la discusión sigue abierta la discusión se avisa que se va a cerrar queda cerrada ¿aprueban los diputados votación nominal? Secretaria: sí la aprueban Presidente: les recuerdo que los tres nombres a los diputados aptos para votar son los siguientes DELWIN GEOVANI JIMENEZ, YOMAIRA BOHORQUEZ ARAUJO, CALRLOSS (sic) ALBERTO ARAMENDIZ TATIS señora secretaria llame a lista para votación nominal.
Secretaria: con gusto. VOTACIÓN NOMINAL ELECCIÓN DEL CONTRALOR DEL DPTO DEL CESAR PERIODO 2020 – 2021 BARROS GNECCO JORGE ANTONIO: IMPEDIDO GALVÁN LOPEZ ROBINSON: motivación la intachable hoja de vida de los 3 aspirantes y el reconocimiento y la buena exposición que tuvieron ante nosotros mi voto es por el doctor DELWIN JIMENEZ BOHORQUEZ.
(…) ROMERO NAVARRO PETRONA: argumentando mi voto un saludo especial a todos quienes nos acompañan en esta tarde una jornada bastante larga pero productiva a los señores de la prensa un saludo especial a nuestro representante Eliecer Salazar he pedido a Dios sabiduría para tomar la decisión que voy a tomar en la tarde de hoy porque no es fácil hay 3 hojas de vida impecables que seguramente todos merecen estar allí ejerciendo un control fiscal eficiente como los cesarense se lo merecen para depositar esa confianza en una persona que vele por los intereses que vele por los recursos del erario público, pero teniendo en cuenta las circunstancias jurídicas que rodean este proceso yo me voy a permitir señalar y sustentar los fundamentos jurídicos que me asisten para tomar mi decisión en esta importante elección de la persona a la cual esta honorable asamblea lejos de afujías y presiones debemos tener en cuenta para elegir este alto cargo de contralor dptal a la persona indicada a quien le entreguemos Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 esa gran responsabilidad para ejercer el control y vigilancia fiscal en todo el apto del cesar siendo esta alta responsabilidad con todos los cesarense la que me obliga actuar con la mayor mesura para la toma de esta importante decisión ante el hecho de ser presentada la terna formal escogida conforme al proceso selectivo de rigor ante esta honorable corporación considerando que más que una obligación es un deber legal que tenemos los diputados de estudiar y analizar jurídicamente uno por uno la real situación de los candidatos a ser contralor dptal respecto de sus hojas de vida y concluir en esta sui (sic) existen o no inhabilidades e incompatibilidades para el cargo que pudieran llevamos con nuestra decisión a violar el régimen constitucional y legal de aquellas, y por supuesto el código disciplinario por el incumplimiento de ese deber propio de nuestra competencia y funciones que la ley y la constitución nacional nos impone analizadas las hojas de vida de los integrantes de la citada terna en su orden por el doctor Delwin Jiménez Bohórquez, la doctora Yomaira Bohórquez Araujo y el doctor Carlos Aramendiz Tatis personas que tiene una hoja de vida admirable todos con basta experiencia en distintos campos del saber que incuestionablemente en cabeza de quien caiga esa responsabilidad de ser elegido contralor lo hará con lujo de competencia ahora bien revisada cada hoja de vida y las documentaciones aportadas en el caso del doctor Delwin Jiménez que actualmente funge en el cargo de director territorial del trabajo y seguridad social en la ciudad de Valledupar luego de efectuar el análisis jurídico del caso si existe o no inhabilidad del caso encontramos 1) que la ley 330 de 1996 en su articulo 6 referente a las inhabilidades señala que no podrá ser elegido contralor quien enciso (sic) C quien durante el último año haya ocupado cargo público del orden dptal, distrital o municipal salvo la docencia, 2) si analizamos el contenido normativo a primera fase podríamos afirmar que el hecho de que el cargo del director del trabajo y seguridad social que sienta al doctor JIMENEZ BOHORQUEZ por el solo hecho de ser un cargo nacional y que no se relaciona con lo dptal, distrital o municipal pudiésemos pensar que no existiera ninguna inhabilidad a vida (sic) cuenta que la norma en comento no incluye el cargo nacional para efecto de las inhabilidades que se estudian, 3) pero si analizamos estudiamos el caso desde el punto de vista de la función pública administrativa podría resultar estructurada una inhabilidad que podría ser de mucha preocupación para la toma de mi decisión que no vaya a ser violatoria de la ley penal y disciplinaria por lo que se hace necesario señalar algunas de las funciones del cargo que nos ocupa que establece el articulo 3 de la ley 610 de 2013 entra otras las función preventiva la coactiva o de policía administrativa la conciliadora la de mejoramiento de la normatividad laboral y la de acompañamiento y garante del cumplimiento de las normas laborales del sistema general de riesgos pensionales y de pensiones, tal como se observa no se requiere hacer mayores esfuerzos para entender que todas las funciones anotadas dentro del ejercicio de la función pública conllevan el actuar de autoridades administrativas con funciones entre otras con carácter porsitivos (sic) y de policía para el estricto cumplimiento para las ordenes y reglamentos laborales lo que en su conjunto constituye el ejercicio de la autoridad administrativa con injerencia de mando no Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 solo ante sus compañeros de trabajo sino desplegando actos de autoridad al respecto el honorable concejo de estado (sic) entendiendo por autoridad administrativa señalo el ejercicio del poder público en función de mando para una finalidad prevista en la ley y que obliga el acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia faculta para el ejercicio de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza publica la autoridad es el poder o la potestad de mandar u ordenar disponer prohibir o sancionar de conformidad con la ley dentro de los limites de la respectiva competencia de igual forma a juicio de la sesión quinta del concejo de estado(sic) autoridad es el ejercicio del poder público en poder de mando que por consiguiente ubica en un extremo a los particulares obligados a obedecer aun por medio de la fuerza pública que permite nombrar y remover libremente empleados subordinados aun por medio de delegación y que autoriza sancionar a los empleados con suspensiones multas y destituciones al tenor de lo dicho si autoridad es ejerció (sic) del poder público en poder de mando que obliga a los particulares a obedecer aun por medios coercitivos por medio de la fuerza pública tal como lo registra las funciones del cargo de inspector del trabajo y de seguridad social que ejerce actualmente el doctor JIMNEZ (sic) podríamos afirmar que se encontraría incurso en una inhabilidad para poder ser elegido contralor del dpto del cesar toda vez que en criterio reiterado del órgano de cierre superior como lo es el concejo de estado (sic) no solo es necesario que la autoridad ejercida conlleve poderes decisorios de mando o de imposición sobre los subordinados o la sociedad al punto que ese poder tenga la potencialidad de alterar el derecho que tiene todos los ciudadanos de aspirantes al cargo de contralor para competir en las mismas condiciones para alcanzar el poder político respetando a cabalidad la constitución nacional y los derechos fundamentales del debido proceso, igualdad ante la ley y a ser elegidos es decir no pueden existir frente a la igualdad de la ley con que nace todo ciudadano prorrogativos (sic) a uno pero en contra del derecho que le corresponde a los otros; respecto a la doctora Yomaira Bohórquez Araujo solo basta ver acreditado en su hoja de vida que es actualmente funcionaria de la contraloría dptal ejerciendo el cargo de asesor de control interno encontrándose incursa por la inhabilidad sobreviniente por lo dispuesto en el articulo 6 de la ley 330 de 1996 literal C por ocupar un cargo público del orden dptal tal como quedó demostrado; respecto al doctor Carlos Aramendiz Tatis analizada su hoja de vida al igual que los demás no he encontrado causal o motivo que le declare estar incurso en inhabilidad que le pueda alimentar (sic) ante la ley ser elegido contralor dptal, determinado los distintos aspectos de orden jurídico la incertidumbre que me genera la presunta inhabilidad del doctor Jiménez Bohórquez persona a quien admiro y respeto como mi profesor que fue y la existencia de la inhabilidad de la doctora Yomaira Bohórquez tal como se demostró debo manifestar que mi voto para elegir contralor del dpto del cesar es para el doctor CARLOS ALBERTO ARAMENDIZ TATIS decisión que asumo con toda la responsabilidad de por todos los cesarense tal como lo he manifestado mi compromiso sigue siendo con todos los cesarense del dpto de cesar, muchísimas gracias.
Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 (…) Secretaria: señor presidente le manifiesto que la votación quedo así DELWIN JIMENEZ BOHORQUEZ OBTUVO SEIS (S) YOMAIRA BOHORQUEZ ARAUJO no obtuvo votos, CARLOS ARAMENDIZ TATIS obtuvo tres (3) votos; por tanto ha sido elegido como contralor del dpto dl (sic) cesar para el periodo comprendido del 2020 al 2021 el doctor DELWIN JIMNES (sic) BOHORQUEZ.
Presidente: muchas felicitaciones para al doctor DELWIN JIMENEZ BOHORQUEZ también felicitar y agradecer a la doctora YOMAIRA BOHORQUEZ y al doctor ARAMENDIZ por su participación pero además por llegar este (sic) punto de la convocatoria que se hizo, continúe secretaria, ya pueden ingresar el honorable diputados JORGE BARROS y el doctor JOS (sic) EMARIO RODRIGUEZ. […]”. 3.3.
Por auto del 13 de agosto de 2020 el magistrado de conocimiento del Tribunal Administrativo del Cesar abrió a pruebas el proceso y dispuso a petición de la parte solicitante, recibir interrogatorio de parte a la diputada Petrona Romero Navarro y, por solicitud de la diputada acusada, recibir la declaración de terceros de los señores Delwin Geovanny Jiménez Bohórquez, Claudia Margarita Zuleta Murgas, Ricardo Fidelio Quintero Baute, Robinson Galván López y Miguel Ángel Gutiérrez Ramírez.
En la fecha del 25 de agosto de 2020 se hizo la audiencia de pruebas, donde se recibió el interrogatorio de parte de la diputada acusada y la declaración de los señores Delwin Geovanny Jiménez Bohórquez, Claudia Margarita Zuleta Murgas y Ricardo Fidelio Quintero Baute. Allí mismo se desistió del testimonio de los señores Robinson Galván López y Miguel Ángel Gutiérrez Ramírez, el cual fue aceptado.
En la declaración rendida por el señor Delwin Geovanny Jiménez Bohórquez informó lo siguiente: Que tiene como profesión abogado y al momento de la declaración se desempeñaba como contralor departamental del Cesar. Que en la sesión Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 del 7 de enero de 2020 fue elegido contralor del departamento, terna de la que hizo parte luego de surtirse un concurso de méritos y fue elegido entre los tres candidatos que ocuparon los mejores puntajes para aspirar al cargo.
Manifestó que recordaba que existieron unas recusaciones al diputado Barros, quien luego presentó impedimento y así mismo se declaró impedido el diputado Rodríguez Barriga para votar en esa elección, por lo tanto no participaron en el proceso. Afirmó que nadie más manifestó impedimento o ningún tipo de recusación, por lo que se llevó a cabo la votación y resultó elegido contralor departamental.
El apoderado de la diputada acusada, preguntó si por tratarse de una convocatoria pública para participar en el proceso de elección de contralor, cuál era la campaña que había hecho para el efecto y el declarante contestó que campaña como tal no existió, que lo que se les hizo fue una entrevista pública frente a los diputados del departamento donde fueron escuchadas las propuestas y luego de eso se procedió a las votaciones.
Preguntado por el apoderado de la diputada acusada “¿supo usted al momento de su elección como contralor que la diputada Petrona Romero Navarro tenía procesos fiscales en la contraloría a la cual usted aspiraba?” Contestó el testigo: “bueno la verdad es que decirle con certeza que tenía conocimiento no, alguien manifestó ese día allá en la sala que ella tenía algún tipo de impedimento porque tenía un proceso fiscal, pero realmente no me constaba la situación, entonces lo que puedo decirle es que fue un chisme de sala”.
Preguntado por el apoderado de la diputada: “¿supo usted por quien votó la diputada Petrona Romero para elegir contralor?” Contestó: “bueno sé que votó por uno de los que se encontraba en la terna que no fui yo”. Preguntado por el apoderado de la diputada: “¿doctor Jiménez le pregunto existe algún impedimento para que usted asuma el conocimiento de los procesos fiscales que le llegaren a su despacho contra algún diputado actual de la asamblea por el hecho de haber participado en la sesión en la que usted fue elegido? contestó: “bueno yo le contaré que si me llega a mi despacho un proceso referente a algunos de los diputados que participó en mi elección me declararía Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 impedido, como es el caso que hoy nos ocupa”.
Preguntado por el apoderado de la diputada: “¿doctor Jiménez, en consecuencia con su respuesta ya usted se declaró impedido en el proceso de Petrona Romero? Contesto: “bueno yo le voy a contar el escenario, como es el escenario de los procesos fiscales, los procesos fiscales al interior tienen una oficina de responsabilidad fiscal quien es quien actúa como fallador de primera instancia. Luego de esto se concede ahí la oportunidad de la segunda instancia, que es el recurso de apelación, que es donde yo en un caso determinado asumiría competencia y es en el momento en el cual la norma me otorga la oportunidad de declarar mi impedimento o que cualquier persona me recuse”.
Preguntado por el apoderado de la diputada: “es decir concretemos, ¿por el hecho de la diputada Petrona Romero haber participado de su elección, aun cuando no haya votado por usted, se encuentra usted impedido para conocer en esa segunda instancia de los procesos fiscales que en este momento se tramitan en su contra en la contraloría?” contestó: “considero que me encuentro impedido, pero quien toma la determinación de mi impedimento dado que no tengo superior jerárquico es la procuradora regional del departamento, yo voy a presentar mi impedimento a la espera de que sea la procuraduría quien otorgue la respuesta, porque se puede presentar la suspicacia que la respuesta que yo dé o la posición que asuma como fallador de segunda instancia pueda ser controvertida en atención a que manifiesten que puede ser algún tipo de retaliación por no haber participado la diputada o no haber votado afirmativamente hacia mi elección” (…).
Concedida la palabra al demandante manifestó que no tenía ninguna pregunta. El Procurador 47 Administrativo preguntó: “en respuesta a una pregunta que hizo el apoderado de la parte demandada manifestó usted que en sala se había manifestado que ella tenía un impedimento para votar, refiriéndose a la diputada Petrona, ¿podría por favor contextualizar este ampliamente en qué consistió ese comentario, de dónde escuchó o quién lo manifestó?” Contestó: “bueno cuando se procedió a la elección se tomaron unos minutos para que los diputados iniciaran la votación, en ese momento se Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 empezaron a manifestar consideraciones del público ya que fue una audiencia pública, había una sala llena con algo más de 60 o 70 personas, donde empezaron a manifestar que había algunos diputados que tenían impedimentos para participar en la elección, fueron comentarios generales, no puedo manifestar que conocía gran parte del público que estaba ahí, manifestaron que el diputado Barros por la familiaridad con el gobernador debería declararse impedido, manifestaron que otro diputado debía declararse impedido y manifestaron razones, luego cuando los diputados regresaron al recinto dos de esos diputados manifestaron que tenían los impedimentos.
(…) Manifestaron precisamente que la diputada Petra Romero tenía un proceso y que se iba a declarar impedida también, pero realmente cuando llegó la votación yo ni siquiera podía manifestar porque frente a ese comentario no me constaba absolutamente nada (…)”. Preguntado por el magistrado de conocimiento si tenía algo que agregar a la declaración el testigo indicó que no. Por su parte, la testigo Claudia Margarita Zuleta Murgas, indicó que era diputada de la asamblea departamental del Cesar, que conoce a la doctora Petrona Romero en su condición de diputada, que la conoció el 1 de enero de 2020, no antes.
Que en la sesión del 7 de enero de 2020 se eligió el contralor departamental del Cesar y no tuvo contacto alguno con la diputada Petrona frente a este proceso de elección. Recuerda que el diputado Quintero, la diputada Petrona Romero y ella fueron los únicos diputados que no votaron por Delwin Jiménez. Dijo que la votación había sido nominal y cada diputado expuso las razones por las cuales votó. Preguntado por el apoderado de la diputada acusada: ¿si le entiendo bien se sabía de antemano que el doctor Delwin Jiménez sería elegido contralor del departamento? contestó: “pues había serias razones para entender que así sería porque el doctor Delwin Jiménez, lo advertí también el día que di mi voto, es cercano a los miembros del equipo de gobierno, es cercano al gobernador, a su familia, tienen incluso una relación de afinidad por él estar casado con una prima hermana del gobernador y eso, Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 esa cercanía de él con la familia lo hace cercano al gobierno y entendíamos que la coalición mayoritaria por esa razón y seguramente por otras razones lo acompañaría, es decir, nosotros preveíamos que así podría suceder”.
Anotó que los diputados de la oposición Quintero y ella fueron los únicos que votaron con convicción por un candidato diferente y notó que la diputada Petrona Romero también decidió acompañar a otro candidato, recuerda que después de una amplia intervención que estuviera libre de sesgos según la exposición de motivos que hizo la diputada Petrona, votó por el candidato Carlos Arasmendis Tatis,.
Finalmente, el testigo Ricardo Fidelio Quintero Baute informó que es diputado de la asamblea departamental del Cesar, que en la sesión del 7 de enero de 2020 en la cual se eligió al contralor general del departamento “(…) era la crónica de una elección ya dicha porque en los comentarios de los corrillos políticos se sabía, se conocía con todo respeto, que la elección iba a ser para el doctor Delwin Jiménez, era lo que manifestaban también algunos compañeros.
En ese orden de ideas, cuando se valoró cada uno de los integrantes de la terna, se les escuchó, se valoró, la compañera de bancada mía, la diputada Claudia Margarita Zuleta fue muy coherente en una exposición que hizo de la posibilidad que existía de una posible o eventual incompatibilidad, si más no recuerdo, porque de alguna manera se veía al doctor Delwin Jiménez muy cercano a la casa de gobierno, teniendo familiar o es el esposo de una sobrina de la primera dama del departamento del Cesar, nosotros sí veníamos pensando y valorando otro nombre en ese ejercicio, el cual apoyamos con vehemencia, en el cual nos apoyó y votó también la diputada Petrona.
En ese sentido, creo que si no estoy mal y hago un recorderis, creo que fueron siete votos contra, perdón siete no, porque hubo dos personas que se abstuvieron de votar, fueron cinco a tres que quedó la elección exactamente (…)”. Preguntado por el apoderado de la diputada acusada: ¿según lo que acaba de exponer se sabía de antemano que el doctor Delwin Jiménez sería elegido contralor del departamento?, Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 por qué? contestó: “así es, sí, porque por los comentarios y los corrillos políticos, de mi parte no tuve ninguna, por lo menos creo que sí una llamada del doctor Delwin para sentarnos a conversar, no tuvimos la oportunidad, no se hizo, pero se conocía cuál era la coalición mayoritaria que tenía el gobernador de entonces y lógicamente esto es con votos y sabíamos que de esa manera se iba a lograr porque tenía la mayoría en ese sentido y quedamos muy contentos por la apreciación que hizo también la diputada Petrona, de verdad que sí, porque pensábamos que solamente Claudia Margarita y yo íbamos a estar opuestos a la casa de gobierno, en ese sentido”.
Preguntado por el apoderado de la diputada acusada: ¿sabe usted doctor Quintero por quién votó la diputada Petrona Romero para contralor? contestó: “sí claro, votó de la misma manera que voté yo, por el doctor…. Carlos Alberto Aramendis Tatis”. 4.- Análisis de la Sala Se le atribuyó a la diputada acusada la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que dispone: “[…]
ARTICULO
48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: 1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses.
No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general […]”. El conflicto de intereses se ha definido “como aquella conducta en que incurre un servidor público, contraria a la función pública, en la que, movido por un interés particular prevalente o ausente del interés general, sin declararse impedido, toma una decisión o realiza alguna gestión propia de sus funciones o cargo, en provecho suyo, de un familiar o un tercero Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 y en perjuicio de la función pública.
Por ello, la norma exige que, ante la pugna entre los intereses propios de la función y los particulares del funcionario, éste deba declararse impedido, pues es la manera honesta de reconocer la existencia de esa motivación y el deseo de cumplir con las funciones del cargo de manera transparente e imparcial”32. (negrillas en la providencia).
Como lo ha explicado esta Sección en diversas oportunidades, la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de intereses busca dar cumplimiento al mandato constitucional previsto en el artículo 133 de la Constitución Política, según el cual, constituye un imperativo de los miembros de los cuerpos colegiados de elección popular actuar consultando la justicia y el bien común y, en esa medida, resulta exigible que, cuando exista colisión entre el interés general con el particular o privado que pueda tener un servidor público sobre un asunto que deba conocer, manifieste de manera oportuna dicha situación mediante la declaratoria de su impedimento, pues no hacerlo compromete el ejercicio transparente, probo y ponderado del ejercicio de la función pública que están llamados a cumplir en la democracia33.
Puntualizado lo anterior, la Sala destaca que el Tribunal de instancia declaró la desinvestidura de la diputada bajo la consideración que, “adoptando la tesis reiterada del Consejo de Estado” era deber declararse impedida para intervenir en la elección del contralor departamental del Cesar, por existir un conflicto de intereses, en la medida que, dependía de dicho funcionario tomar una decisión en perjuicio o beneficio de aquella 32 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de noviembre de 2017. C.P. César Palomino Cortés. Expediente radicación: 11001-03-25- 000-2005-00068-00(IJ), cita extractada de sentencia del 2 de abril de 2018, Sala Dieciocho (18) Especial de Decisión de Pérdida de Investidura. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación 11001-03-15-000-2018-04626-00. 33 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 18 de marzo de 2021. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 85001 23 33 000 2020 0016 02. Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 al interior de los procesos de responsabilidad fiscal que se adelantaban en su contra.
A su turno, el apoderado de la diputada argumentó que las sentencias citadas por el a quo no constituyen precedente, entre otras razones, porque fueron proferidas con anterioridad a la Ley 1881 de 2018, de manera que, en este caso, debe hacerse un examen autónomo de la situación ocurrida. Agregó que no hay prueba de la existencia de un interés y que tampoco se analizó el elemento subjetivo de la conducta, lo que habría dado lugar a que no se decretara la desinvestidura.
La Sala para resolver los argumentos del recurrente, se detendrá en lo siguiente: (i) la jurisprudencia proferida por la Sección Primera sobre la configuración de un interés directo cuando un diputado participa en la elección del contralor territorial y tiene un proceso de responsabilidad fiscal; (ii) los requisitos para la configuración del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura invocada y (iii) el examen del elemento subjetivo de la conducta. 4.1.
La jurisprudencia proferida por la Sección Primera sobre la configuración de un interés directo cuando un diputado participa en la elección del contralor territorial y tiene un proceso de responsabilidad fiscal En este acápite, la Sala examinará uno de los reparos expuestos por la recurrente consistente en que el a quo para fundamentar su decisión aludió a la postura jurisprudencial del Consejo de Estado, según la cual, la parte acusada está impedida para elegir al contralor cuando es investigada en un proceso de responsabilidad fiscal por ser el funcionario que lo resolverá en última instancia y, cuestionó que las sentencias citadas sean verdaderos precedentes, ya que fueron proferidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1881 de 2018.
Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 Para desatar el reproche que se formula sobre la jurisprudencia del Consejo de Estado aplicada por el a quo, la Sala considera pertinente, en primer lugar, diferenciar los conceptos de precedente y antecedente.
La Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”34. Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”35.
Bajo tales parámetros, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. De contera, para que una providencia constituya precedente es necesario que sea idéntica en el objeto y causa del asunto examinado, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se apoya dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma; en ese sentido, no será precedente la sentencia que difiera en cualquiera de los aspectos indicados. 34 Corte Constitucional.
Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. 35 Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015. Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto, ya que, una comprensión excesiva del deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e independencia que tienen los administradores de justicia al momento de fallar los casos concretos.
Por lo anterior, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el juez puede apartarse válidamente de los precedentes, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen de manera clara y precisa las razones para ello. A este respecto, dicha Corporación precisó que resulta válido que las autoridades judiciales, merced a la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente; pero aclaró que, en cualquier caso, esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial – requisito de transparencia-, y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales –requisito de suficiencia36.
Por su parte, la Corte Constitucional también ha referido al concepto de antecedente, diferenciándolo del precedente, en los siguientes términos37: “[…] La Sala considera necesario examinar la diferencia entre los conceptos de antecedente y precedente. 3.6.3. El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.
Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta 36 Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011. 37 Corte Constitucional. Sentencia T- 102 del 25 de febrero de 2014. Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad.
Esta noción fue esbozada en la sentencia T-292 de 2006, en la que la Corte, ante la pregunta de “¿debe entenderse por precedente cualquier antecedente que se haya fijado en la materia, con anterioridad al caso en estudio?”, indicó: “La respuesta a esta inquietud es negativa por varias razones. La primera, es que no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior, como se ha visto (vgr. la ratio es diferente al obiter dicta).
La segunda, es que aunque se identifique adecuadamente la ratio decidendi de una sentencia, resulta perentorio establecer para su aplicabilidad, tanto en las sentencias de constitucionalidad como en las de tutela, qué es aquello que controla la sentencia, o sea cual es el contenido específico de la ratio. En otras palabras, si aplica tal ratio decidendi para la resolución del problema jurídico en estudio o no”. 3.6.4.
Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.
(…) 3.6.5. Esta Corporación ha diferenciado entre dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, de conformidad con quién es el que profiere la providencia previa. El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.
Así, para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales es determinado por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción. En los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores. 3.6.6.
En este orden, debe resaltarse que el precedente no sólo es orientador sino obligatorio […]. En el asunto bajo examen, el Tribunal de instancia manifestó lo siguiente y ello es objeto de reproche en el recurso de apelación: Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 “[…] Ahora bien frente a la causal de conflicto de intereses y por hechos idénticos a los que ahora son objeto de examen, tal como lo sostienen tanto el demandante como el señor Agente del Ministerio Público, el Consejo de Estado se ha pronunciado en diversas oportunidades.
En efecto, en sentencia de 27 de enero de 2005 (Expediente núm. 2004-00648-01 (sic) Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta) se estimó que concurre un interés que genera conflicto en la elección de un funcionario como el Contralor cuando existe un proceso de responsabilidad fiscal a cargo del respectivo ente de control, criterio reiterado en Fallo de 22 de marzo de 2013 (Expediente núm. 2012-00054, Consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso) proceso en el que se estudió la solicitud de pérdida de investidura de un Diputado de la Asamblea del Departamento del Caquetá por idénticos hechos a los que dieron lugar a la acción de pérdida de investidura de la referencia. Dichos pronunciamientos fueron traídos a colación posteriormente por la alta Corporación, en sentencia del 31 de julio de 2014 radicación número: 18001-23-33-000-2013-00282-01, siendo Consejera ponente María Elizabeth García González […]”.
Al efecto, las sentencias allí citadas son las siguientes: - La proferida por la Sección Primera el 27 de enero de 2005 en el expediente con radicado nro. 44001-23-31-000-2004-00684-01: En dicho caso se solicitó decretar la desinvestidura de un diputado por violación del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por cuanto participó y votó, justamente por quien resultó elegido, en la elección del contralor departamental; no obstante, que allí se adelantaba en su contra un proceso de responsabilidad fiscal.
El diputado en la contestación de la demanda adujo que no había conflicto de interés porque había prescrito la acción fiscal y, por ende, la contraloría departamental no tenía competencia para pronunciarse sobre el asunto. En primera instancia del Tribunal denegó la solicitud con fundamento en que cuando el demandado participó en la elección del contralor departamental no existía interés directo de orden personal que le impidiera ser imparcial para ejercer sus funciones como diputado en esa elección, ya Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 que para la fecha, se encontraba prescrita la acción fiscal que se adelantaba en su contra al tenor del artículo 9 de la Ley 610 de 2000.
La Sala al decidir el recurso de apelación revocó la decisión de primera instancia por estimar que “(…) la situación personal en que se encontraba el demandado le implicaba un interés específico o directo en la medida en que se trataba de designar nada más y nada menos que el titular y máxima autoridad del organismo de control que lo estaba investigando y que por ende podía tomar una decisión en perjuicio o beneficio suyo; decisión que en últimas iba a depender del funcionario que se iba a elegir en ese entonces, luego sí se daba un conflicto de intereses respecto del encartado y era su deber haberlo manifestado a la membresía de la Corporación, y al haber omitido hacerlo mediante la manifestación de impedimento que la norma le imponía resulta estructurada la causal bajo examen, sin que al efecto tenga relevancia el hecho de que, según ahora se ha planteado, había tenido ocurrencia el fenómeno de caducidad de la acción o prescripción de la responsabilidad fiscal señaladas en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, pues el examen de esas situaciones y lo que cabía proveer era parte justamente del conocimiento del proceso que le correspondía al órgano de control”.
Por consiguiente, si bien es cierto, entre este caso y el aquí examinado hay similitudes, en el sentido que se trata de la acción pública de pérdida de investidura, la causal invocada es la de conflicto de interés, y los hechos semejantes se fincan en que un diputado votó y participó para elegir el contralor departamental, pese a que tenía un proceso de responsabilidad fiscal en su contra, también lo es que, el diputado expuso como argumentos de defensa que, no existía un interés porque la acción fiscal ya había caducado para la fecha de la elección, razón por la cual no constituye un verdadero precedente.
Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 - En la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 22 de marzo de 2013 en el expediente con radicación nro. 18001-23-31- 000-2012-00054-01 (PI): En este caso, se solicitó declarar la pérdida de investidura de un diputado, por incurrir en conflicto de intereses al no haberse declarado impedido para participar en la votación de la elección del contralor departamental, pese a que se adelantaba un proceso de responsabilidad fiscal en su contra.
En dicha sesión, el demandado se limitó a manifestar que allegaba copia del auto que ordenó el cese del procedimiento proferido en el proceso de responsabilidad fiscal. En la contestación de la demanda el diputado aseguró que ya había pagado el valor del presunto detrimento por lo que no podía beneficiarse de ninguna manera de la decisión del contralor departamental.
En primera instancia se denegó la desinvestidura y la Sección Primera al resolver la apelación para revocar la decisión del a quo examinó que “(…) En sentencia de 27 de enero de 2005 (Expediente: 2004-00684, M.P. Dr. Rafael E. Ostau De Lafont), frente a un asunto similar al que ahora se examina, la Sala precisó que el aspecto deontológico de esta causal radica en que es deber de los servidores públicos poner de manifiesto ante la corporación respectiva, las circunstancias que por razones económicas o morales y a sabiendas que las mismas pueden afectar su objetividad, imparcialidad o dependencia frente al asunto oficial o institucional que le compete decidir. // La Sala en la misma sentencia señaló que se configura el conflicto de intereses respecto del diputado demandado, cuando se trata de designar, nada más y nada menos, el titular y máxima autoridad del organismo de control que lo está investigando y, que por ende, podría llegar a tomar una decisión en perjuicio o beneficio suyo; decisión que en últimas dependería del funcionario que en su oportunidad se va a elegir; lo cual significa que resulta un deber para el servidor público declararse impedido para intervenir en dicha elección”.
Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 Agregó que, “Para la Sala, el hecho de que el Diputado hubiera pagado la suma correspondiente al perjuicio endilgado en el proceso de responsabilidad fiscal, no es razón suficiente para exonerarlo de responsabilidad frente a la ocurrencia del conflicto de intereses, pues la situación personal en la que se encontraba el demandado, suponía un interés específico o directo en la medida en que se trataba de un proceso de responsabilidad fiscal que se encontraba en trámite en el momento en que se eligió al Contralor Departamental, quien sería el encargado de decidir la consulta en el referido proceso como en efecto ocurrió”.
De modo que, aunque existen similitudes, entre ese caso y el aquí analizado, no constituye precedente puesto que el diputado acusado alegaba que ya había resarcido la suma ordenada en el proceso de responsabilidad fiscal, lo que aquí no ocurre. -En la sentencia proferida el 31 de julio de 2014 por la Sección Primera de esta Corporación en el expediente con radicación nro. 18001-23-33- 000-2013-00282-01: En este caso se solicitó declarar la desinvestidura de un diputado, por incurrir en violación del régimen de conflicto de intereses prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por participar en la elección del contralor departamental, pese a que tenía conocimiento de un proceso de responsabilidad fiscal que allí se seguía en su contra.
El diputado alegó que ya había pagado la suma ordenada en el fallo de responsabilidad fiscal. El a quo denegó las pretensiones de la demanda y la Sección Primera al resolver el recurso de apelación, expuso que “(…) en asuntos similares la Sección Primera del Consejo de Estado ha decretado la pérdida de investidura por violación del régimen de conflicto de intereses, por cuanto el Diputado demandado no se declaró impedido para participar en la elección del Contralor Departamental, no obstante que en su contra cursaba Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 una investigación fiscal en dicha entidad”.
Para ello citó la sentencia del 27 de enero de 2005 (Expediente: 2004-00684), reiterada el 22 de marzo de 2013 (Expediente nro. 2012-00054) y la del 23 de marzo de 2010 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Por lo tanto, tampoco constituye precedente, pues en este caso no se invoca como un hecho el pago del detrimento ordenado.
Bajo dicho contexto, la Sala estima pertinente precisar que las precitadas sentencias no constituyen precedente para el asunto aquí debatido y, ello es así, además de las razones expuestas, porque para la fecha en la que se profirieron no se exigía en el juicio de pérdida de investidura el estudio del elemento subjetivo, sino solo del objetivo y, en este caso, dado que la solicitud se presentó en vigencia de la Ley 1881 de 2018, para decretar la desinvestidura es necesario que estén reunidos la totalidad de los elementos.
Sin perjuicio de lo anotado, es claro que las aludidas sentencias guardan una similitud fáctica y jurídica con el presente asunto, pero, se insiste, no hay identidad, por lo que no son precedente. Tal similitud se evidencia en que el Consejo de Estado decretó la desinvestidura de todos los diputados acusados, la causal examinada fue la misma, esto es, la prevista en el numeral primero del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y los hechos en los que se comparte semejanza se circunscribieron a que los diputados tenían conocimiento de que se adelantaba un proceso de responsabilidad fiscal en su contra y aún así participaron y votaron en la elección del contralor departamental.
De tal manera, que ello permite considerar las anteriores sentencias como un antecedente y, en esa medida, es posible acudir a ellas con la finalidad de ilustrar puntos de derecho, en este caso, sobre el criterio que la Sección Primera ha desarrollado frente a la ocurrencia de un interés que Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 sea constitutivo de conflicto para la elección de contralores territoriales cuando se adelantan procesos de responsabilidad fiscal.
Adicionalmente, se pone de presente que, esta Sala ha decretado la pérdida de investidura cuando al diputado acusado se le endilga la violación al régimen del conflicto de intereses precisamente porque participó en la elección del contralor departamental aunque tenían en curso procesos de responsabilidad fiscal en su contra. Al efecto, pueden verse las sentencias proferidas el 11 de marzo de 202138, 18 de marzo de 202139 y del 16 de septiembre de 202140.
Tales providencias también son antecedentes jurisprudenciales debido a que aunque existen semejanzas desde el punto de vista fáctico y jurídico con el presente asunto, no son idénticos. Verbigracia en la primera de ellas, se alegó que la votación fue por bancadas y los procesos de responsabilidad fiscal no habían sido notificados a la dirección de residencia del diputado.
En los dos últimos procesos se expuso que no había conflicto de intereses porque se había votado para la elección de contralor departamental encargado. Conforme con lo señalado, la Sala estima pertinente advertir que las decisiones que se han proferido con anterioridad se tendrán en cuenta como antecedentes jurisprudenciales con el fin de esclarecer los requisitos que deben estar reunidos para la configuración del elemento objetivo de la causal, así como la noción y la finalidad del régimen del conflicto de intereses. 38 Expediente nro. 47001 23 33 000 2020 00550 01.
C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 39 Expediente nro. 85001 23 33 000 2020 000 1602 01. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 40 Expediente nro. 47001 23 33 000 2020 000 00544 01. C.P. Oswaldo Giraldo López. Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 4.2.
Análisis del elemento objetivo Precisado lo anterior, la Sala recuerda que siguiendo decisiones de la Sala Plena de esta Corporación, esta Sección ha explicado cuales presupuestos deben estar cumplidos para que se configure la causal de conflicto de intereses, así41: “[…] En lo concerniente a los presupuestos que deben estar configurados para la estructuración de esta causal, la cual por extensión también comprende a los concejales y diputados, son los siguientes42: “[…] (i) La calidad de congresista, [léase para el caso diputado] elemento transversal y común a todo juicio de desinvestidura, (ii) la concurrencia de un interés directo, particular y actual o inmediato en cabeza de quien es congresista [para el caso diputado] o su círculo cercano, (iii) su no manifestación de impedimento o no haber sido separado del conocimiento del asunto por recusación, (iv) haber conformado el quorum o participado el congresista [diputado] en el debate o votación del asunto y (v) que esa participación tenga lugar en un asunto de conocimiento funcional del [diputado], cualquiera sea su naturaleza, lo que no circunscribe la causal a las cuestiones legislativas, sino a toda materia que conforme al ordenamiento sea de competencia del Congreso de la República [asamblea departamental] […]”.
Por consiguiente, los elementos son: (i) Tener la acusada la calidad de diputada. (ii) Existir un interés directo, particular y concreto de la acusada o de las personas que señala la ley43 distinto al propio de la función pública o al 41 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C. P. Oswaldo Giraldo López.
Sentencia del 1 de febrero de 2018. Expediente radicación nro. 66001-23-33-000-2017-00089-01(PI). Reiterada en sentencia del 30 de mayo de 2019. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 05001-23-31-000- 2017- 02538- 01 (PI). 42 Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 6 de junio de 2017.
Expediente radicación nro.11001-03-15-000-2016-02279-00(PI). (PI). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 43 cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho. Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48 que le asiste a la comunidad en general, que le impida participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. (iii) La no manifestación de impedimento frente al asunto que es motivo de decisión. (iv) Haber conformado el quorum o participado la diputada en el debate o votación del asunto, y, (v) Que su participación tenga lugar en un asunto de conocimiento funcional de la corporación. Examinados en el caso, se tiene: a) En cuanto a la calidad de diputada de la acusada: está acreditado que la señora Petrona Romero Navarro fue elegida diputada del departamento del Cesar para el período constitucional 2020-2023 y tomó posesión del cargo el 1 de enero de 2020. b) La concurrencia de un interés directo, particular o inmediato en cabeza de la diputada distinto al propio de la función pública que le impidiera participar en el asunto sometido a consideración: Se le endilga a la acusada que no podía participar en la elección del contralor departamental del Cesar, comoquiera que para el momento de la elección conocía de la existencia de dos procesos de responsabilidad fiscal que se adelantaban en su contra, específicamente los radicados bajo los números 001 y 002 de 2019.
El apoderado de la diputada acusada señala que no está acreditado el interés particular, actual y directo, que el fallo que se recurre tiene un grave error sustantivo, asumir que el beneficio que le reportará a la Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49 diputada, votar por el futuro contralor, radica en el hecho de que éste eventualmente emitirá un fallo sin responsabilidad fiscal a lo que agregó que no se observaba cuál era el beneficio si el contralor manifestó que se declarararía impedido en los casos que eventualmente conociera de los diputados que participaron en la elección. En este caso está probado y, no es un hecho discutido por las partes, que en contra de la diputada acusada se adelantaban dos procesos de responsabilidad fiscal radicados con los números 001V y 002V de 2019 y en las audiencias de descargos del 12 de junio de 2019 consta que la señora Romero Navarro fue notificada personalmente de los autos de apertura e imputación de cargos.
También está acreditado que el 7 de enero de 2020 la asamblea departamental del Cesar eligió al contralor departamental y la diputada participó y votó en la referida elección, sin que se haya declarado impedida. En consecuencia, la Sala concluye que este requisito se cumple, puesto que el interés directo, particular y concreto se evidencia en la existencia de los procesos de responsabilidad fiscal seguidos en su contra, de modo que, no le asiste razón a la recurrente cuando asegura que no está probado el interés, dado que éste radica en que para la fecha en la que participó en la elección de contralor departamental, la diputada ya conocía de los procesos de responsabilidad fiscal.
De otro lado, en este punto, la recurrente también argumentó que la sentencia de primera instancia incurre en un yerro y es asumir que el beneficio que reportará a la diputada votar por el futuro contralor es que éste emita un fallo sin responsabilidad fiscal y, en esa misma línea, se preguntó por el privilegio que trae para la diputada el participar en la sesión electoral, si el contralor departamental estará impedido para Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50 resolver los procesos de responsabilidad fiscal de quienes lo eligieron.
Frente a estos reparos, la Sala recuerda, como se indicó en precedencia, que el régimen de conflicto de intereses es un desarrollo de los principios constitucionales de prevalencia del interés general, moralidad y transparencia en el ejercicio de funciones públicas, por tal motivo, es que la diputada acusada tenía el deber de manifestar, antes de participar en la elección de contralor, que en su contra se seguían dos procesos de responsabilidad fiscal, pues no hacerlo, pone en tela de juicio la imparcialidad requerida para participar en la designación del funcionario que dirigirá el órgano de control que la está investigando.
En ese sentido, no es de recibo que el conflicto de interés se observe en la eventual decisión que emita el contralor departamental o que no existe beneficio porque éste en el futuro se declarará impedido, en la medida que, como ya se dijo, el conflicto de interés se configuró en el momento en que la diputada acusada participó en la elección del contralor departamental, aun cuando ya había sido notificada de los procesos de responsabilidad fiscal y, ello es así, porque lo que persigue esta institución es ofrecer transparencia en las decisiones adoptadas, que en este caso, es el voto emitido por la señora Romero Navarro.
La transparencia radica precisamente en que de forma inequívoca la decisión se haya fundamentado en el interés general y no esté guiada por una circunstancia que afecta de manera personal y directa a la diputada, estos son, los procesos de responsabilidad fiscal. Adicionalmente, el razonamiento adelantado por la recurrente consistente en que no existe un beneficio porque indefectiblemente el contralor departamental se declarará impedido para resolver ya que la diputada participó en la elección, no logra desvirtuar este requisito y, por el contrario, pone en evidencia que la participación de la diputada sí tiene consecuencias para definir quien será el funcionario que decidirá sobre los Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51 procesos de responsabilidad fiscal, pues a la postré no será el mismo funcionario que eligió la asamblea departamental, circunstancia que refuerza lo hasta aquí expuesto, y es que el conflicto de interés se presentó al momento de la participación y votación de la diputada, sin que por estos mismos motivos sea relevante el sentido del voto formulado por la diputada. c) La no manifestación de impedimento frente al asunto que es motivo de decisión: acorde con el Acta nro. 003 de la sesión de la asamblea departamental del Cesar celebrada el 7 de enero de 2020, fue elegido el contralor del departamento y no está acreditado que la diputada haya manifestado impedimento para votar o que haya sido recusada.
Por el contrario, está probado que participó y votó en dicha elección. d) Haber conformado el quorum o participado la diputada en el debate o votación del asunto: De igual manera, acorde con el Acta nro. 003 de la sesión de la asamblea departamental del Cesar celebrada el 7 de enero de 2020, consta: “[…] Presidente: le hago un llamado a todos los diputados para reiniciar la sesión, secretaria llamar a lista para verificar el quórum y reiniciar la sesión. Secretaria: con gusto, siendo las 11:42 am retomamos la sesión BARROS GNECCO JORGE ANTONIO GALVAN LOPEZ ROBINSON GUTIERREZ RAMIREZ MIGUEL ANGEL LACOUTURE ACKERMAN CAMILO ANDRES SUAREZ MOSCOTE JESUS JAVIER OBREGÓN GARCIA NURYS CECILIA QUINTERO BAUTE RICARDO FIDELIO RODRIGUEZ BARRIGA JOSE MARIO ROMERO NAVARRO PETRONA ROMERO RODRIGUEZ RAUL ZULETA MURGAS CLAUDIA MARGARITA Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52 Secretaria: señor presidente le manifiesto que en la sala de sesiones se encuentran once (11) diputados por lo tanto existe quórum para deliberar y decidir.
Presidente: habiendo quórum para deliberar y decidir reiniciamos la sesión, señora secretaria continue con el orden del día.
8. ELECCIÓN DEL CONTRALOR DEL DEPTO DEL CESAR EN CUMPLIMIENTO DEL CRONOGRAMA ESTABLECIDO EN LA RESOLUCIÓN 522 DEL 2019 […]”. (Negrillas propias y subrayas de la Sala) Por ende, esta acreditado en el proceso que la diputada Petrona Romero Navarro conformó el quórum para elegir al contralor departamental del Cesar y además, está probado que votó en la elección. Así mismo, este requisito demuestra que, el sentido del voto de la señora Romero Navarro no es un hecho relevante para la configuración de la causal, tal como lo sostuvo el a quo, puesto que, lo que se exige es que haya conformado el quorum para la decisión y participado, lo que en este evento está probado. e) Que su participación tenga lugar en un asunto de conocimiento funcional de la corporación De acuerdo con el artículo 272 de la Constitución Política dentro de las funciones a cargo de las asambleas se encuentra la elección de los contralores departamentales, por lo que este elemento se cumple.
Al efecto el citado artículo dispone: “[…]
ARTICULO 272. <Artículo modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 4 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República. (…) Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53 Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo de cuatro años que no podrá coincidir con el periodo del correspondiente gobernador y alcalde […]”.
Por último, acerca de lo manifestado por el recurrente, en el sentido que para entender cuando se configura el beneficio particular hubiese bastado acudir a lo dispuesto en la Ley 2003 de 2019, que en relación con el régimen de conflicto de intereses de los congresistas definió el alcance de lo que debe entenderse por beneficio particular, actual y directo, se advierte que, la Sala ha explicado que la Ley 2003 del 19 de noviembre de 2019 “por el cual se modifica parcialmente la Ley 5 de 1992 y se dictan otras disposiciones”, que reguló el régimen de conflicto de intereses de los congresistas no resulta aplicable para los miembros de las corporaciones públicas del orden territorial, en tanto que las disposiciones contenidas en el Reglamento Interno del Congreso están referidas únicamente a los congresistas sin hacerla extensiva a todos los servidores públicos de elección popular como los miembros de las asambleas departamentales y de los concejos municipales, como sí ocurre con la Ley 1881 de 2018 que señaló expresamente en el artículo 22 que las disposiciones contenidas en ella resultan aplicables en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de diputados y concejales44. 44 Precisión contenida en la sentencia proferida por esta Sección el 18 de marzo de 2021.
C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 85 001 23 33 000 2020 00016 02. Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54 4.3. El elemento subjetivo Así como el elemento objetivo de la pérdida de investidura corresponde al principio de tipicidad del derecho sancionador del Estado, el elemento subjetivo de esta acción pública tiene que ver con la culpabilidad.
La Corte Constitucional, en la sentencia SU-424 de 2016, explicó que “(…) debido al carácter sancionatorio de la pérdida de investidura, esta figura “está sujeta, de manera general a los principios que gobiernan el debido proceso en materia penal, con las modulaciones especiales que son necesarias para la realización de sus fines constitucionales.
En ese orden de ideas, las garantías básicas del debido proceso, son aplicables en estos trámites, siempre bajo una interpretación adecuada a los fines propios que lo caracterizan”45. En la referida sentencia la Corte precisó que “los principios del derecho sancionatorio incluyen el principio de legalidad, tipicidad, aplicación de la ley más favorable, non bis in ídem, y la presunción de inocencia hasta no ser declarado culpable.
De este último principio, se ha derivado el principio de culpabilidad, que en el ámbito penal hace referencia a la necesidad de demostrar una responsabilidad subjetiva en la comisión de un delito”46. (destacado en la providencia) El elemento subjetivo de la pérdida de investidura deriva de la presunción de inocencia, que tiene su fundamento en el artículo 29 Superior; la culpabilidad implica que deba estar acreditada la responsabilidad subjetiva del acusado para la estructuración de la causal.
Por tal razón, la 45 Corte Constitucional. Sentencia SU- 424 del 11 de agosto de 2016. M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. 46 Ibídem. Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55 culpabilidad, consiste en efectuar un juicio de reproche sobre la conducta del implicado47.
En lo relacionado con la pérdida de investidura, con la entrada en vigencia de la Ley 1881 del 15 de enero de 2018 y la modificación introducida por la Ley 2003 de 2019, el análisis de la conducta debe hacerse bajo los parámetros de dolo o culpa grave. El primer concepto atañe a la intención positiva de realizar la conducta que lesiona el interés jurídico; entretanto, el segundo está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.
Al respecto, el artículo 63 del Código Civil define la culpa grave así: “(…) no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”, y el dolo como “la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. En este caso, la demanda se radicó el 11 de marzo de 202048 y, por ende, ya había entrado en vigencia la Ley 2003 del 19 de noviembre de 2019, que modificó el artículo 1 de la Ley 1881 de 201849, que dispuso que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva y que la acción se ejercerá contra los congresistas [léase para el caso diputada] que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubieran incurrido en una de las causales de pérdida de investidura previstas en la Constitución. 47 Corte Constitucional.
Sentencia C-181 del 13 de abril de 2016. M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. 48 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 20001 23 33 000 2020 00050 01. Expediente igualmente compartido por One Drive. 49 “Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones”.
Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56 A su turno, el artículo 22 de la Ley 1881 de 2018 estableció que las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados.
De contera, para efectos del juicio de reproche, el caso habrá de estudiarse a la luz de dicha regla, toda vez que este proceso judicial sancionatorio implica en la actualidad un juicio de responsabilidad subjetivo que obliga al juzgador a hacer un análisis de la culpabilidad del investigado50, el cual no fue examinado por el a quo y es un punto de reproche de la recurrente.
Lo primero que la Sala precisa, como lo ha explicado en otras oportunidades51, es que no había lugar a practicar ni a examinar el interrogatorio de parte que se le recibió a la diputada acusada en primera instancia, dado que, la pérdida de investidura tiene una naturaleza sancionatoria que conlleva la imposibilidad para desempeñar cargos de elección popular por lo que la jurisprudencia de la Corporación ha considerado que puede asimilarse a un proceso de naturaleza penal y, por eso, le es aplicable la prohibición del artículo 33 de la Constitución Política, “habida consideración de que el interrogatorio de parte está instituido para provocar la confesión del declarante, la cual conlleva que éste, necesariamente, admita hechos que lo perjudican52”.
Dicho lo anterior, en el asunto bajo examen, la recurrente alega que no manifestó impedimento para participar en la sesión electoral porque desde el plano jurídico no existió un interés de su parte en la elección del 50 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 8 de octubre de 2019. C.P. Alberto Montaña Plata.
Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2018 02417 01 (PI). 51 Ver entre otras, sentencia del 29 de julio de 2021. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 68001-23-33-000-2019-00892-01. 52 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Auto del 29 de mayo de 2000.
Expediente radicación acumulados nros. AC-9875 y AC 9876. En el mismo sentido véase el auto del 6 de octubre de 2015. Expediente radicación nro. 11 001 03 15 000 2014 01602-00. Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57 contralor, ya que obró con la absoluta convicción de que tenía que cumplir con su deber constitucional de procurar seleccionar al mejor candidato para la contraloría del departamento.
Sin embargo, está probado y no lo discute la recurrente, que para la fecha de la elección del contralor departamental, ya había sido notificada de los dos procesos de responsabilidad fiscal que se seguían en su contra y aun así no manifestó impedimento para participar en dicho proceso. De contera, la conducta que se reprocha a través de la causal invocada es que la diputada, teniendo el deber de declararse impedida debido al conflicto de interés que le asistía, no lo hizo.
Ahora bien, es claro que la elección del contralor departamental es una función constitucional de las asambleas, pero ante una circunstancia que afectaba de manera personal y directa a la diputada, como es la existencia de los dos procesos de responsabilidad fiscal, surgía el deber de declararse impedida para no participar en el proceso electoral con el fin de garantizar no solo los principios de la función pública tales como la moralidad y la transparencia, sino también que no se comprometa la imparcialidad del voto que se emita.
Explicado en otros términos, la recurrente alega que actuó con la convicción de elegir al mejor contralor para el departamento; no obstante, dicha afirmación no logra desvirtuar el elemento subjetivo, precisamente porque hace parte de una corporación pública que es elegida a través del voto popular, lo que quiere decir que sus actuaciones están en constante escrutinio de la ciudadanía y, por ello, es que se exige que las decisiones adoptadas de manera individual o colectiva sean transparentes, de lo contrario, no se garantiza la confianza de la comunidad en el ejercicio del cargo.
En tal virtud, la finalidad que persigue la manifestación de impedimento es que la asamblea y los ciudadanos conozcan de una situación que de forma directa le afecta a la diputada y participar en el Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58 proceso electoral, sin hacerlo, es lo que compromete los principios que la función pública quiere preservar, así como la causal de pérdida de investidura invocada.
Además, como se explicará en los párrafos subsiguientes, invocar la buena fe simple no la exonera de responsabilidad. La recurrente también alega que la sentencia de primera instancia parte de una apreciación perversa y es considerar que tenía la intención de pasar por encima de la ley para servirse de las decisiones del cabildo y obtener un beneficio con la elección del contralor departamental, esto es, que se profiriera un fallo sin responsabilidad fiscal; frente a este punto, la Sala advierte que el reproche de la conducta se centra en el hecho probado que, conociendo de la existencia de los procesos de responsabilidad fiscal, no se haya declarado impedida, pues como quedó visto, el conflicto de interés se configura en el momento de la participación en la elección del contralor departamental.
De otro lado, tampoco se observa que su conducta esté amparada en la buena fe calificada, por las razones que pasan a señalarse: Aunque, al tenor del artículo noveno del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve para excusar su transgresión, hay por lo menos dos eventos en los cuales sí se configura una razón que puede justificar la conducta prohibida, porque implican que el accionado actúa con buena fe calificada y en presencia de un error invencible, verbigracia: (i) cuando los jueces han interpretado la disposición de una manera y luego modifican su criterio, lo que puede afectar el principio de confianza legítima, y (ii) cuando, precisamente para evitar esa ignorancia, la persona se asesora de un profesional idóneo y éste le aconseja mal, ello siempre y cuando no haya claridad en relación con el punto que se discute para la configuración de la causal de pérdida de investidura, dado que, si ésta es clara, no suple la falta de diligencia el hecho de solicitar un concepto.
Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59 Así las cosas, lo que se observa es que su conducta no estuvo amparada por la jurisprudencia de esta Corporación, en primer lugar porque la diputada no lo alega, y, además, los antecedentes jurisprudenciales de la Sección Primera demuestran que los elementos de la configuración de la causal desde el punto de vista objetivo han sido desarrollados de manera clara en los eventos que, los diputados participan en la elección del contralor departamental, pese a que tienen unos procesos de responsabilidad fiscal adelantados en su contra.
Lo que implica que el actuar de la diputada no estuvo justificada en la buena fe calificada producto de un error invencible. Valga indicar que no basta para exonerarse argumentar la buena fe simple, pues quien aspira a ser elegido a un cargo de elección popular está en la obligación de conocer y asesorarse adecuadamente de los deberes que el cargo le impone, cuáles son las causales de inhabilidad, incompatibilidad y de conflicto de intereses, más cuando se trata de verificar que no se incurra en conductas que tienen como consecuencia la nulidad de la elección, o la pérdida de investidura.
Cabe precisar que, comoquiera que la culpabilidad – elemento subjetivo de la pérdida de investidura - consiste en efectuar un juicio de reproche sobre la conducta del implicado, no niega la Sala que ella puede justificarse cuando éste actúa con el convencimiento de que su conducta es ajustada al ordenamiento jurídico, pero ese convencimiento supone que el implicado ha incurrido en ella por error invencible, es decir, aquél que es común a muchos y del cual no es posible sustraerse, ya que, al tenor del artículo noveno del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve de excusa.
Es esa la razón por la cual la Sala exige que, para acreditar esta falta de conocimiento, el actor no alegue simplemente que obró de buena fe, sino que debe acreditar que obró de buena fe calificada, motivado por un error Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60 invencible, en la medida en que actuó de conformidad con la jurisprudencia que estaba vigente para la época, o que se asesoró adecuadamente de abogados idóneos, no obstante lo cual incurrió en la conducta reprochable.
Por último, se destaca que, en el proceso de responsabilidad fiscal quedó acreditado que la diputada tiene como profesión la de abogada y lo que se observa en la exposición de motivos, previo a emitir su voto en la elección del contralor departamental, es que tenía conocimientos acerca de lo que constituye una inhabilidad. En consecuencia, la Sala concluye que el elemento subjetivo de la conducta también está cumplido, dado que la diputada incurrió en la causal de pérdida de investidura a título de culpa grave, en la medida que, no tuvo la diligencia o el cuidado de manifestarse impedida para participar en la elección del contralor departamental, pese al conflicto de interés que le asistía, el cual está probado en que, para ese momento, ya había sido notificada de los procesos de responsabilidad fiscal.
La Sala considera que la conducta de la diputada es contraria a la finalidad que persigue la causal de conflicto de intereses en la medida que esta Sección ha explicado que su finalidad consiste en evitar favorecer intereses que no sean los relativos al bien común o que la imparcialidad de las decisiones de los diputados se comprometa y distorsione por motivos personales o particulares y ha explicado que dicho régimen es una institución de transparencia democrática53.
Además como se dijo líneas atrás, tal institución es un desarrollo de los principios que inspiran la función pública, por esa razón, cuando exista un interés directo en cabeza de los diputados surge el deber de manifestar el impedimento, 53 Al respecto puede verse la sentencia proferida el 18 de marzo de 2021. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente nro. 85001 23 33 000 2020 000 1602 (PI).
En dicha providencia la Sala acudió al concepto emitido en el expediente nro. 1572 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 61 pues éste tiene como objeto garantizar la transparencia de la decisión que se emite, que en este caso, es el voto por un candidato para ser designado contralor departamental y, así, propender por la primacía del interés general.
Por las razones explicadas, la Sala confirmará la decisión proferida por el Tribunal de instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2020, por el Tribunal Administrativo del Cesar, que declaró la pérdida de investidura de la diputada de la asamblea del departamento del Cesar, señora Petrona Romero Navarro, elegida para el período constitucional 2020-2023, según las razones explicadas en la parte motiva.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado Radicación: 20001-23-33-000-2020-00050-01 Solicitante: Diego Mauricio Ardila Roa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62 NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.