05001233300020140123301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., 20 de enero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 050012333000201401233 01 No. Interno: 0374 – 2017 Demandante: DELSA HERRERA DE TORRES Y OTROS Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Ascenso póstumo Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el ocho (8) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones de la demanda promovida por los señores Delsa Herrera de Torres, Rafael Víctor Torres Palomino y Carmen Rosa Montesino Pérez en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Delsa Herrera de Torres, Rafael Víctor Torres Palomino y Carmen Rosa Montesino Pérez, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitaron la nulidad del Oficio No. 20135621035911 MDN CGFM – CE – JEDEH – DIPER – SJU del 20 de noviembre de 2013, a través del cual la entidad demandada da respuesta negativa a la solicitud de ascenso póstumo de los extintos soldados Luis Eduardo y Camilo Torres Herrera, al grado de Cabo Segundo. A título de restablecimiento del derecho, solicitaron se condene a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, en aplicación al principio de favorabilidad, lo consagrado en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 y en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, esto es, el ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo de los señores Luis Eduardo y Camilo Torres Herrera (q.e.p.d.), el pago de 48 meses de los haberes correspondientes al sueldo que percibe dicho grado, así como el doble de las cesantías, a partir del 10 de febrero de 2005, fecha en que ocurrió la muerte en combate.

De la misma forma, solicitó el pago del excedente de las mesadas pensionales retroactivas, con fundamento en el mencionado reajuste. También peticionaron que se declare responsable a la entidad demandada, al pago de las sumas de dinero antes señaladas debidamente indexadas y se actualice la condena respectiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del CPACA.

Se condene al pago de las costas del proceso y de los honorarios profesionales, de acuerdo al artículo 188 del CPACA. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 – 11), fueron fijados en la audiencia inicial, en la siguiente forma: “Los señores Rafael Víctor Torres Palomino y Delsa Herrera de Torres son padres de los soldaos fallecidos Luis Eduardo Torres Herrera y Camilo Torres Herrera.

La señora Carmen Rosa Montesino Pérez, es beneficiaria del soldado extinto Camilo Torres Herrera, conforme a la Resolución No. 2533 de 2005. Los señores Luis Eduardo Torres Herrera y Camilo Torres Herrera, el día veinte (20) de octubre de dos mil tres (2003), se presentaron ante el Distrito Militar No. 14 de Cartagena – Bolívar, con el propósito de vincularse al Ejército Nacional como soldados, conforme a la orden administrativa No. 001173 del mismo mes y año, quienes fueron asignados a la séptima División del Ejército de República de Colombia – Batallón de Infantería No. 46 – Voltigeros – Compañía Zeua, conforme a la resolución Orden Administrativa 001018 del diez (10) de marzo de dos mil cinco (2005).

Los señores Luis Eduardo y Camilo Torres Hernando (sic), en cumplimiento de la orden de operación de fecha del diez (10) de febrero de dos mil cinco (2005), recibieron la orden de interceptar la cuadrilla del 5° frente de las FARC, quienes pretendían atacar una comunidad indígena asentada cerca del río El Porroso en la vereda El Porroso del Municipio de Mutatá, enfrentamiento en el cual fallecieron dieciséis (16) soldados y un oficial, así conforme al Informe Administrativo por muerte NO. 001/2009, se determinó que los soldados Luis Eduardo y Camilo Torres Herrera había fallecido en dicho enfrentamiento, siendo calificada su muerte en actos especiales del servicio, como consecuencia de la acción directa del enemigo.

La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- SECRETARIA GENERAL, mediante las Resoluciones Nos. 2533 de septiembre de 2005 y 3613 de septiembre de 2005, reconoció y pago a los beneficiarios de los soldados fallecidos una pensión de sobrevivientes en los términos del Decreto 1794 de 2000, en concordancia con el Decreto 4433 de 2004, desconociendo la aplicación de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, no realizando el ascenso póstumo de los soldados a cabo segundo. Los señores Rafael Víctor Torres Palomino, Delsa Herrera de Torres y Camila Rosa Montesino, elevaron petición ante la entidad demandada, solicitando el ascenso póstumo de los soldados extintos Luis Eduardo Torres Herrera y Camilo Torres Herrera, al grado de cabo segundo del Ejército Nacional, toda vez sus muertes ocurrieron como consecuencia de la acción del enemigo, petición que fue resuelta por la entidad demandada, mediante acto administrativo contenido en el Oficio No. 201358621035911 MDN – CGFM – CE – DIPSO – FALL del veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013), por medio del cual se les indicó que no era posible acceder a dicha solicitud, toda vez que en los Decretos 1793 y 1794 de 2000 no se previó dicho ascenso.” 1.3.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 6, 58, 121 y 209 de la Constitución Política; 8 del Decreto 2728 de 1968; y, 189 del Decreto 1211 de 1990. 2. Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, a través de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, en escrito visible a folios 87 a 94 del expediente, al considerar que el acto administrativo goza de presunción de legalidad.

Señaló que el régimen prestacional aplicable a los soldados profesionales, Luis Eduardo y Camilo Torres Herrera, al momento de la muerte (8 de febrero de 2005), es lo consagrado en el artículo 19 del Decreto 4433 de 2005, norma especial, que dispone que al fallecimiento de un soldado por acción directa del enemigo, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, por lo que es evidente que la normatividad aplicable no consagró la posibilidad de ascender en forma póstuma al soldado profesional con ocasión del fallecimiento.

Refirió que el acto administrativo impugnado goza de presunción de legalidad y validez, en cuanto fue expedido con fundamento en normas legales, la cual debe ser desvirtuada. Propuso las excepciones de falta de competencia por el factor territorial, legalidad del acto impugnado, improcedencia del derecho reclamado, carencia del derecho de los demandantes, inexistencia de la obligación de la demandada y prescripción de las mesadas pensionales. 3.

Fijación del litigio De acuerdo con lo consignado en el acta de la audiencia inicial llevada a cabo el 10 de junio de 2015 (ff. 124 – 128 reverso), se procedió a fijar el problema jurídico, en los siguientes términos: “Le corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20135621035911 MDN CGFM – CE – JEDEH – DIPERR del veinte (20) de septiembre de dos mil trece (2013), proferido por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, mediante el cual se negó el ascenso póstumo de los soldados extintos Luis Eduardo Torres Herrera y Camilo Torres Herrera al grado de cabo segundo, conforme lo disponen los artículo 8° del Decreto 2728 de 1968, 189 del Decreto 1211 de 1990, y en consecuencia resolver si la entidad demandada debe reconocer a los señores RAFAEL VÍCTOR TORRES PALOMINO, DELSA HERRERA DE TORRES y CARMEN ROSA MONTESINO PÉREZ, los haberes consagrados en el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968, esto es, cuarenta y ocho (48) meses de haberes correspondientes al sueldo de un cabo segundo, el pago doble de las cesantías y el ascenso póstumo al grado de cabo segundo de soldados fallecidos Luis Eduardo Torres Herrera y Camilo Torres Herrera, como consecuencia de su muerte en actos especiales del servicio.” 4.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia a través de la sentencia del 8 de septiembre de 2016 (ff. 158 – 169), negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Analizado el material probatorio allegado al expediente, y la normatividad aplicable al caso referidas al derecho al ascenso póstumo y las prestaciones derivadas del mismo, consideró que el Decreto 2728 de 1968 no consagró para los beneficiarios de los soldados y grumetes fallecidos en combate, el derecho a acceder a una pensión de sobrevivientes, en cuanto solo se estableció el pago de una prestación indemnizatoria, como lo es el reconocimiento de 48 meses de los haberes correspondiente y el pago doble de las cesantías.

Sin embargo, el Decreto 1211 de 1990, estableció la posibilidad del ascenso póstumo al grado inmediatamente superior y el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes (art. 189), en donde los sujetos pasivos de tales prestaciones son los oficiales y suboficiales en servicio activo, siendo los grados que pertenecen a estas jerarquías militares (artículo 5 del Decreto 1211 de 1990).

Señaló que los soldados profesionales cuentan con un régimen prestacional y pensional distinto al de los oficiales y suboficiales, régimen que no consagró el ascenso póstumo contenido en el Decreto 1211 de 1990, pues si bien dicho artículo reguló la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados profesionales, oficiales y suboficiales muertos en combate, el ascenso póstumo solo se consagró en favor de los oficiales y suboficiales.

Afirmó que los soldados profesionales Luis Eduardo y Camilo Torres Herrera fallecieron en desarrollo de la operación “Exterminio” al sostener contacto armando con bandoleros del V frente de las ONT FRAC, el 8 de febrero de 2005, fecha para la cual se encontraba vigente el Decreto 4433 de 2004, con la cual se reguló de manera íntegra el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, con la cual perdieron vigencia las demás disposiciones anteriores, disposición que entró en vigencia el 31 de diciembre de 2004, por lo que el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 y el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, no resultan aplicables al momento de la muerte de los mencionados soldados profesionales, al no encontrarse vigentes, para aplicarse el principio de favorabilidad propuesto en la demanda.

Concluyó que dado que la norma imperante en la materia, es el artículo 19 del Decreto 4433 de 2004, al consagrar el derecho a los beneficiarios del reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, sin hacer alusión a ascenso póstumo alguno o prestación económica adicional, no existe vulneración de ninguna disposición normativa, motivo por el cual las pretensiones de la demanda se negaron. 4.

Fundamento del recurso de apelación La parte demandante, a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia de 8 de septiembre de 2016, en la cual solicita se revoque la decisión de primera instancia y se dicte una nueva sentencia accediendo a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que teniendo en cuenta que el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, no ha sido revocado por ninguna ley y en la actualidad sigue vigente, los soldados profesionales fallecidos se les debió dar aplicación a lo consagrado en dicha normatividad y ser ascendidos en forma póstuma al grado de Cabo Tercero. Insiste en que el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, se encuentra vigente al momento en que acaeció la muerte de los soldados, y la norma posterior, el artículo 19 del decreto 4433 de 2004, se sumaba al beneficio por el principio iura novit curia, por lo que debieron ser ascendidos en forma póstuma, y no como lo determina la sentencia apelada.

Alegó que el Ministerio de Defensa Nacional aplica la norma más desfavorable y desconoce las disposiciones del artículo 8 del Decreto 2728 de 1968. Refiere que el mínimo beneficio que acaecía a los soldados fallecidos a manos de la FARC, era el ascenso póstumo a Cabo Segundo del Ejército Nacional, siendo un derecho irrenunciable, por lo que es indudable que la condición más beneficiosa es la aplicación de la mencionada disposición. 5.

Alegatos de conclusión Mediante escrito visible a folios 199 a 202 reverso del expediente, el apoderado judicial de la parte demandante, descorrió el traslado para alegar, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de apelación para que se revoque la providencia apelada, y en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda. Reiteró que, en el presente caso, procede aplicar lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, por lo que los soldados fallecidos Luis Eduardo y Camilo Torres Herrera, tienen derecho al ascenso póstumo, por haber fallecido en combate o por acción directa del enemigo, y los beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de 48 meses de los haberes correspondientes, así como al pago doble de las cesantías.

Alegó que, el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, se encuentra vigente al momento en que acaeció la muerte de los soldados profesionales, por lo que no existe razón lógica para que la sentencia de primera instancia, le niegue el derecho al ascenso póstumo, más aún, cuando se trata de un beneficio que acaecía a los soldados profesionales por haber sido asesinados por el enemigo en combate.

Vencido el término concedido mediante auto de 30 de mayo de 2017 (f. 197), para presentar alegatos de conclusión, en el curso de la segunda instancia, la entidad demandada y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer en esta instancia conforme a lo alegado por la parte demandante en el recurso de apelación, si es procedente acceder al ascenso al grado de Cabo Segundo de los señores soldados profesionales Luis Eduardo y Camilo Torres Herrera (q.e.p.d.), en forma póstuma, en aplicación de las disposiciones establecidas en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, y como consecuencia de lo anterior, el derecho a ordenar el reconocimiento de las pretensiones deprecadas por los demandantes en su condición de beneficiarios.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la sentencia del 8 de septiembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. 2.3. Análisis de la Sala El Congreso de la República expidió la Ley 131 del 31 de diciembre de 1985, a través de la cual reguló el servicio militar voluntario, y en el artículo 2, dispuso: “Artículo 2.

Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Parágrafo 1. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses.

Parágrafo 2. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno (…).” Por su parte, el artículo 3, señaló el régimen legal de dichos soldados, así: “Artículo 3º. Las personas a que se refiere el artículo 2º. de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley (…).” Conforme con lo anterior, los soldados voluntarios eran aquellas personas que habiendo prestado el servicio militar obligatorio, se vinculaban a las fuerzas armadas como soldados, y quedaban sujetos al Código de Justicia Penal Militar, al reglamento de régimen disciplinario, al régimen prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidieran para el desarrollo de aquella ley.

Posteriormente, el Presidente de la República profirió el Decreto 1793 del 14 de septiembre de 2000, por el cual “se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, que en el artículo 1 estableció que los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.

Por su parte, el artículo 5 ibidem, previó la posibilidad de que se vincularan en condición de soldados profesionales los aspirantes que por primera vez pretendían ingresar al servicio militar pero también quienes venían desempeñándose como soldados voluntarios, quienes podrían solicitar su incorporación en tal calidad. Para el efecto, el parágrafo de dicha norma dispuso lo siguiente: “(…)

PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.

A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen […] El Ministerio de Defensa Nacional a través de las órdenes administrativas de personal 1241 de 20 de enero de 2001 y 1175 de 20 de octubre de 2003, reguló la conversión obligatoria de los soldados voluntarios al régimen de carrera de soldados profesionales instaurado por el Decreto 1793 de 2000, es decir, que aquellos que no se habían acogido a dicha categoría, en todo caso, quedaron sujetos a ella al disponer de tal forma una transición generalizada.

Y con relación al régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, el artículo 38 ibidem, estableció que el Gobierno Nacional debería expedirlo con base en lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos, lo cual se realizó a través del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, que en el artículo 42 previó que cobijaría tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.

Ahora bien, con relación al régimen de prestaciones por muerte para los beneficiarios de los miembros de las Fuerzas Militares, muertos en combate, esta Corporación mediate sentencia de unificación SU- CE-SUJ-SII-013-2018 del 4 de octubre de 2018, estableció: “(…) El régimen especial de las Fuerzas Militares reguló de diferente manera el tema de las prestaciones por muerte de sus miembros, en atención a las particularidades de cada una de las vinculaciones.

En efecto, se previó un régimen para los soldados voluntarios y otro para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y uno adicional para quienes prestaran el servicio militar obligatorio, como se expone a continuación. El Decreto 2728 de 1968, «por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares», en el artículo 8, señaló algunas prestaciones de carácter económico a favor de los beneficiarios de aquellos soldados o grumetes que mueren en servicio activo, en los siguientes términos: «Artículo 8.

El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. […]» Tal norma se refirió de manera genérica a los soldados y grumetes por lo que no hay razón alguna para que la misma no pueda ser aplicada a los soldados voluntarios, como quiera que donde el legislador no distinguió, el intérprete se debe abstener de hacerlo.

Como se puede observar, la anterior disposición consagró diferentes prestaciones en atención a la forma en la que haya ocurrido la muerte del soldado o grumete, sin embargo, dentro de tales prestaciones no se encuentra la pensión de sobrevivientes. Para efectos del estudio es conviene señalar que, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 19 de 1983, se profirió el Decreto 89 de 1984, a través del que se reorganizó la carrera de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

El capítulo V de la aludida norma previó lo relativo a las prestaciones por muerte, y específicamente para la muerte en combate, señaló: «Artículo 181. Muerte en combate. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la Muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, por hechos inherentes al combate o -por acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que el Tesoro Público les pague por un sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el Artículo 151 de este Estatuto. b) Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante; y c) Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y el tiempo de servicio del causante».

El citado artículo, señaló una serie de prestaciones a favor de los beneficiarios de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, entre las que se encuentran el ascenso póstumo y el derecho a la asignación de retiro por muerte en combate, cuando el oficial o suboficial fallecido llevare como mínimo doce años en servicio.

El 11 de enero de 1989 se expidió el Decreto 95, por el cual se reformó nuevamente el Estatuto de Carrera de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, normativa que en lo que respecta a las prestaciones por muerte incluyó el derecho a la asignación de retiro para todos los miembros de la Fuerza Pública fallecidos en combate, independientemente del tiempo que llevaren en servicio y tan solo con diferencias en la cuantía de la prestación, como pasa a evidenciarse: «Artículo 184.

MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 153 de este Decreto; b) Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante; c) Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d) Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio su cónyuge e hijos tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 153 de este Decreto. […]».

Las anteriores prestaciones, se mantuvieron en el Decreto 1211 del 8 de junio de 1990, por el cual se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 189, contenido en la Sección de Prestaciones por Muerte en Actividad, indicó lo siguiente: «ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.

Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto. […]» De otra parte, en cuanto a las personas que prestan el servicio militar obligatorio conviene precisar que la Ley 447 del 21 de julio de 1998, por la cual se estableció una pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio, confirió a los beneficiarios de los muertos en combate una prestación en los siguientes términos: «Artículo

1. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.M.M. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.» Posteriormente, se expidió el Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, en el cual tampoco se previó una pensión de sobrevivientes para este personal.

Más adelante, la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004 señaló normas, objetivos y criterios a los cuales debía sujetarse el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública y en cuanto a la pensión de sobrevivientes la señaló como uno de los elementos mínimos del marco pensional de dicho personal, y en el artículo 3, fijó para dicha prestación los siguientes elementos: «3.6.

El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio.

En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior. Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública.» Uno de los aspectos más importantes que se consagraron en la aludida ley en relación con la pensión de sobrevivientes por muerte en combate es que el monto de la prestación, en ningún caso, podrá ser inferior al 50% de las partidas computables para la asignación de retiro, sin importar el tiempo de servicios que llevare el miembro de la Fuerza Pública al momento del fallecimiento.

Ahora, en desarrollo de lo anterior, el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y, en el artículo 19, plasmó las directrices que serían aplicables en materia de pensión de sobrevivientes por muerte en combate, diferenciando entre los oficiales y suboficiales y los soldados profesionales, así: «Artículo 19.

Muerte en combate. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente Decreto, tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada como a continuación se señala: 19.1.

Para Oficiales y Suboficiales: 19.1.1. El cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro, en el grado conferido póstumamente, cuando el causante tuviere quince (15) o menos años de servicio. 19.1.2. El cincuenta por ciento (50%) se incrementará en un cuatro por ciento (4%) adicional, por cada año que exceda los quince (15), sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%) por los primeros veinticuatro (24) años. 19.1.3.

A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional, sin que en ningún caso, el total pueda exceder el noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas. 19.2. Para Soldados Profesionales: 19.2.1. El cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro, si al momento de la muerte el Soldado tiene menos de veinte (20) años de servicios. 19.2.2.

Un monto equivalente al que habrían recibido como asignación de retiro liquidada conforme a lo establecido por el artículo 16 del presente decreto». Por su parte, en el artículo 22 se reguló lo relativo a las pensiones de sobrevivientes de los soldados profesionales que se incorporaron a partir de la entrada en vigencia del Decreto ley 1793 de 2000, entendiendo por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio (…).” De acuerdo con lo anterior, se estableció el derecho a la pensión de sobrevivientes en favor de los beneficiarios de los soldados profesionales, por lo que los beneficios contemplados en el Decreto 2728 de 1968, en favor de los soldados muertos en combate, tales como el ascenso póstumo, el pago doble de las cesantías definitivas y la indemnización por muerte, como compensación, ante la ausencia de una pensión de sobrevivientes, quedó solucionada con la expedición del Decreto Ley 4433 de 2004.

Ahora bien, con la expedición de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, se concretaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

En tal sentido, se expidió el Decreto 4433 de 2004, a través del cual, reguló la asignación de retiro, partidas computables, orden de beneficiarios por muerte en servicio activo, sustitución de la asignación de retiro y pensiones, aportes para la asignación de retiro, pensión de sobrevivientes, pensión de invalidez, forma de pago de las asignaciones de retiro y pensiones, compatibilidad de la asignación de retiro y pensiones, destinación de los aportes y administración de los recursos, contribuciones a las cajas de retiro del personal retirado en goce de asignación de retiro o sus beneficiarios en goce de pensión, mesada adicional de la asignación de retiro, oscilación de la asignación de retiro y pensiones, prescripción de mesadas y constitución de un fondo especial.

Esta Corporación, en relación con el tránsito de legislación en materia pensional, estableció que la norma aplicable en asuntos pensionales es la vigente para la fecha en que se reúnen los requisitos para acceder a la prestación. Dijo así: “(…) La regla general en asuntos pensionales es que la normativa aplicable sea la vigente para la fecha en que se reúnan los requisitos que permiten acceder a la prestación. En otras palabras, el momento de consolidación plena del derecho es lo que, en principio, determina las disposiciones que han de gobernar una determinada situación fáctica.

En el caso de la pensión de sobrevivientes, el estatus pensional se consolida en la fecha de fallecimiento del causante de la prestación. No obstante lo anterior, esa regla general puede verse exceptuada al menos en tres casos. El primero, en los eventos en que se deroga una ley pero la nueva normativa dispone expresamente la existencia de un régimen de transición a través del cual se protegen las expectativas legítimas de quienes ya tenían un camino recorrido en aras de acceder al derecho en los términos de la legislación anterior.

El segundo de ellos sucede cuando, al momento de causarse el derecho, se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas vigentes que proveen una solución al mismo caso. En estos eventos, en virtud del principio de favorabilidad, se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso.

Lo anterior en virtud de lo que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento. Finalmente, aparece el fenómeno de la retrospectividad de la ley, que al igual que el primer supuesto aplica en el caso de un tránsito normativo, suponiendo la posibilidad de que la nueva norma gobierne situaciones fácticas y jurídicas que han estado reguladas por la disposición precedente pero que siguen en curso puesto que no se han consolidado para el momento en que aquella entra en rigor.

La finalidad que pretende satisfacer esta figura es que las personas puedan beneficiarse con la aplicación de una nueva norma que propende por la garantía de derechos ligados al concepto de dignidad humana y a la superación de situaciones de desigualdad y marginación. Específicamente en materia de pensión de sobrevivientes la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación ha sentado una regla jurisprudencial que proscribe la aplicación de una norma que no se encontraba vigente al momento de la muerte del causante de la prestación, premisa cuya construcción descansa en el principio de irretroactividad de la ley.

En esta oportunidad señaló el Consejo de Estado: […] Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993 […] (…).” Con fundamento en lo anterior, procede la Sala a establecer si los extintos soldados profesionales Luis Eduardo y Camilo Torres Herrera (q.e.p.d.), tienen derecho al ascenso al grado de Cabo Segundo, en forma póstuma, en aplicación de las disposiciones establecidas en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, y como consecuencia de lo anterior, el derecho a ordenar el reconocimiento y pago de los 48 meses de los haberes correspondientes a un Cabo Segundo y al pago doble de las cesantías, conforme a las pretensiones de la demanda.

De las pruebas allegadas al plenario se encontró probado, que: A través de la Orden Administrativa de Personal No. 01175 del 20 de octubre de 2000, el Ejército Nacional incorporó como soldados profesionales a los señores Luis Eduardo y Camilo Torres Herrera (ff. 24 – 26). A folios 42 y 43 del expediente, obra copia de los registros de defunción de los señores Luis Eduardo y Camilo Torres Herrera, respectivamente, en los cuales se registra que fallecieron el 8 de febrero de 2005.

Mediante la Orden Administrativa de Personal 001038 del 10 de marzo de 2005, el Ejército Nacional dio de alta a los señores Luis Eduardo y Camilo Torres Herrera, en su condición de soldados profesionales, por defunción (ff. 30 – 32). El Ministerio de Defensa Nacional por medio de la Resolución 3613 del 26 de octubre de 2005 (ff. 36 – 38), en aplicación a lo establecido en el Decreto 1794 de 2000, en concordancia con el Decreto 4433 de 2004, reconoció y ordenó el pago de una pensión de sobrevivientes a los señores Delsa Herrera Pérez y Rafael Víctor Torres Palomino, en su condición de beneficiarios del extinto Soldado Profesional del Ejército Nacional Luis Eduardo Torres Herrera, por haber prestado un tiempo de servicio físico de 7 años y 18 días, a partir del 8 de febrero de 2005, correspondiente al salario mínimo mensual legal para el año 2005, en partes iguales.

Posteriormente, mediante la Resolución 1093 del 8 de mayo de 2008 (ver cuaderno administrativo folios 83 a 88), el Director de Veteranos y Bienestar Sectorial del Ministerio de Defensa Nacional, redistribuyó la pensión de sobrevivientes reconocidas en la Resolución 3613 de 2005, causada por el deceso del soldado profesional Luis Eduardo Torres Herrera, ordenando cancelar el 50% a favor de la señora Berlides Acosta Calderin y el 50% restante dividido en partes iguales entre la Delsa Herrera de Torres y Rafael Víctor Torres Palomino, a partir del 6 de agosto de 2007.

Esta decisión fue revocada parcialmente por la Resolución 1350 del 12 de mayo de 2009 (ver acuerdo prestacional folios 111 a 115), en la cual declaró que no hay lugar a reconocer ni ordenar pagar suma alguna por concepto de pensión de sobrevivientes a favor de la señora Berlides Acosta Calderin. De la misma forma, a través de la Resolución 2533 del 5 de septiembre de 2005 (ff. 39 – 41), se le ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en favor de los menores Luis Miguel, Camilo Andrés y Delsa Rosa Torres Montesino, hijos del soldado profesional fallecido Camilo Torres Herrera, a través de la señora Carmen Rosa Montesino Pérez, por acreditar un tiempo de servicio físico de 9 años, 2 meses y 9 días, a partir del 8 de febrero de 2005, fecha en que ocurrió el deceso.

Mediante derecho de petición (ff. 16 – 21), fechado el 28 de octubre de 2013, los demandantes le solicitaron al Ministerio de Defensa Nacional, el ascenso póstumo de los señores soldados profesionales Luis Eduardo Torres Herrera y Camilo Torres Herrera, al grado de Cabo Segundo del Ejército Nacional, en aplicación de las disposiciones contenidas en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, junto con el reconocimiento y pago, por una sola vez, de una compensación equivalente a 4 años de los haberes correspondientes al grado y el pago de las cesantías dobles.

A través del Oficio No. 20135621035911: MDN CGFM – CE – JEDEH – DIPER – SJU del 20 de noviembre de 2013, el Subdirector de Personal del Ejército Nacional (ff. 22 – 23), en respuesta a la solicitud elevada por los demandantes, manifestó: “(…) En lo relacionado a la petición PRIMERA. Me permito manifestarle que consultada la base de datos de esta Dirección se pudo establecer que el soldado LUIS EDUARDO TORRES HERRERA y CAMILO TORRES HERRERA, fueron retirados mediante orden Administrativa de Personal 1038 del 10 de marzo de 2005 con fecha de novedad fiscal (de retiro) 08 de febrero de 2005, por la causal de MUERTE EN COMBATE O POR ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO.

Bajo la calidad de Soldados Profesionales contemplada en el Decreto 1793 de 2000, por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de 2000, por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Decreto que no contempla el ascenso póstumo. Motivo por el cual no se puede acceder a la solicitud.”.

Por lo expuesto no es viable acceder a las pretensiones del numeral segundo no tercero. (…).” Visto los anteriores supuestos fácticos y jurídicos acreditados en el plenario, procede la Sala a establecer si es procedente acceder al ascenso al grado de Cabo Segundo de los señores Luis Eduardo y Camilo Torres Herrera (q.e.p.d.), en forma póstuma, conforme así lo alegó la parte demandante a lo largo del proceso.

Se encuentra debidamente probado que los señores Luis Eduardo y Camilo Torres Herrera, ingresaron al Ejército Nacional, primero a prestar el servicio militar obligatorio y luego como soldados voluntarios, a quienes se les incluyó al régimen de soldados profesionales en virtud del Decreto 1793 de 2000. De la misma forma, se estableció que los soldados profesionales Luis Eduardo y Camilo Torres Herrera, fallecieron el 8 de febrero de 2005 (ff. 42 y 43), “en combate”, por lo que las normas aplicables para definir la situación prestacional de sus beneficiarios, son las establecidas en el Decreto 4433 de 2004, en cuanto era la disposición vigente para el momento del deceso, en aplicación a la regla jurisprudencial que impone aplicar la norma que rija para la fecha del fallecimiento.

Para la Sala es claro, que no es factible acceder a la aplicación concurrente de las disposiciones contenidas en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, como se pretende en la demanda y en el recurso de apelación, teniendo en cuenta que, conforme a la trascripción normativa realizada en líneas anteriores, en concordancia con la sentencia de unificación, el Decreto 4433 de 2004, reguló en forma integral el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública.

Con fundamento en lo anterior, el artículo 19 ibidem, con relación a la muerte de los soldados profesionales en combate, dispuso: “ARTÍCULO 19. Muerte en combate. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente Decreto, tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada como a continuación se señala: 19.1.

Un monto equivalente al que habrían recibido como asignación de retiro liquidada conforme a lo establecido por el artículo 16 del presente decreto (…).” (Resaltado fuera de texto) De acuerdo con lo anterior, en el plenario se estableció que los señores Luis Eduardo y Camilo Torres Herrera, ostentaba la condición de soldados profesionales al servicio del Ejército Nacional, quienes fallecieron en combate, conforme a los Informes Administrativos 14 y 15 del 14 de febrero de 2005 adelantado por el Comandante del Batallón de Infantería No. 46 “Voltigeros”, respectivamente, por lo que a raíz de su deceso, le surgió el derecho a sus beneficiarios que el Ministerio de Defensa Nacional le reconociera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme se pudo constatar en las Resoluciones 3613 del 26 de octubre de 2005 (ff. 36 – 38) y 2533 del 9 de septiembre de 2005 (ff. 39 – 41).

De la transcripción realizada correspondiente al artículo 19 del Decreto 4433 de 2004, la Sala advierte que no contempló el ascenso póstumo del soldado profesional muerte en combate, así como tampoco el pago doble de las cesantías definitivas a sus beneficiarios ni el reconocimiento de la compensación de los 48 meses de haberes correspondientes al grado de Cabo Segundo, motivo por el cual, por ser la norma vigente al momento en que ocurrió el deceso de los mencionados, no resulta factible acceder al reconocimiento de los derechos pretendidos con la demanda, en razón a que no es posible dar aplicación a las disposiciones contenidas en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, teniendo en cuenta que otra era la norma que regía al momento en que ocurrieron los decesos, y es la procedente a aplicar con relación al reconocimientos de las prestaciones sociales a las que tienen derecho los beneficiarios de los militares fallecidos.

Ahora bien, respecto al contenido y alcance del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Nacional, se tiene que hay lugar a su aplicación, cuando existan dos normas vigentes aplicables al mismo caso concreto o varias interpretaciones respecto a una misma norma, el operador judicial deberá preferir la más favorable al trabajador, en aras de resolver la situación de hecho planteada.

En este sentido, esta Corporación, precisó: “La aplicación del principio de favorabilidad supone el conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente “vigentes” al momento en que se realice el análisis del caso particular, o cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones. En aplicación de tales lineamientos, se ha procedido a la aplicación del principio de favorabilidad cuando el régimen especial vigente establece beneficios inferiores a los dispuestos en el régimen general aplicable al común de la población sin que exista causa válida para este tratamiento diferencial, en razón a que la situación discriminatoria riñe con los principios de igualdad y favorabilidad que erigen el Estado Social de Derecho.” Conforme con lo anterior, en este caso no se presenta un conflicto de aplicación de dos normas vigentes, pues se reitera que, es el Decreto 4433 de 2004, la norma vigente para el momento en que ocurrió el deceso (8 de febrero de 2005), norma que debe ser aplicada en su integridad, la que consagra en favor de los beneficiarios de los oficiales, suboficiales y soldados profesionales muertos en combate, una única prestación económica (pensión de sobrevivientes), la cual la entidad demandada reconoció a través de las Resoluciones 3613 del 26 de octubre de 2005 y 2533 del 5 de septiembre de 2005, conforme se encontró demostrado a lo largo del proceso.

Por último, como en el escrito de apelación la parte demandante solicitó la revocación del fallo de primera instancia en su integridad, lo cual incluye la condena en costas y agencias en derecho impuesta; la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Empero, en el caso concreto, si bien es cierto la parte demandante fue vencida en el proceso, no lo es menos que revisado su actuar a lo largo de la actuación, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el abogado haya generado otro tipo de gastos para la parte demandada.

Así las cosas, se revocará la condena en costas y agencias en derecho impuesta a la parte demandante, sin más disquisiciones sobre el particular. III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia fue acertada, en cuanto no resulta aplicable las disposiciones contenidas en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, en razón a que es el Decreto 4433 de 2004, la norma vigente al momento en que ocurrió el deceso de los señores Luis Eduardo y Camilo Torres Herrera, disposición que le otorgar el derecho a sus beneficiarios a acceder a una pensión de sobrevivientes, prestación que fuera reconocida en su momento por la entidad demandada, conforme se encontró probado en el expediente.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el ocho (8) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la demanda promovida por los señores DELSA HERRERA DE TORRES, RAFAEL VÍCTOR TORRES PALOMINO y CARMEN ROSA MONTESINO PÉREZ contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCTIO NACIONAL, con excepción al numeral segundo (2) en lo referente a la condena en costas y agencias en derecho, por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER