CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicación número: 18001-23-31-000-2009-00322-01 (49.120) Demandante: Blanca Inés Palacio Rodríguez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Comparto el sentido de la decisión adoptada en la Sala, sin embargo, debo apartarme del análisis sobre la atribución de responsabilidad estatal bajo las previsiones del daño especial, pues, como lo he señalado en otras oportunidades, el título de imputación que se declare en el juicio de responsabilidad, debe ser el que corresponda con las circunstancias del caso y no puede operarse de manera autómata.

A diferencia de la inferencia planteada por la Sala, considero que la absolución de Blanca Inés Palacio no ocurrió con fundamento en la atipicidad objetiva de la conducta. En efecto, el juez penal no descartó la existencia del delito. A partir de los elementos probatorios, estableció que las llamadas extorsivas se realizaron desde el establecimiento de comercio que la procesada administraba –SAI-, no obstante, resaltó que “ella est[aba] prestando un servicio público en la región, y no se ha establecido su consentimiento en ese ilícito”.

Lo que indicaría que la conducta sí ocurrió, pero la sindicada no participó en ella. La Corte Constitucional en Sentencia de unificación de 5 de julio de 2008, avaló la postura adoptada por esta corporación al estudiar casos de privación injusta de la libertad en los cuales, dentro del proceso penal, se establece que el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica por lo que resulta Radicación número: 18001-23-31-000-2009-00322-01 (49.120) Demandante: Blanca Inés Palacio Rodríguez y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Aclaración de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos1”.

Así lo sostuvo (se trascribe): “ En efecto, estando en ciernes la investigación, el ente acusador debe tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico, luego, en este tipo de casos el juez administrativo puede ser laxo desde el punto de vista probatorio y valorativo, en tanto en estas circunstancias es evidente que la Fiscalía, hoy los jueces, disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos y, en tal virtud, deberá ser la administración la que acredite que fueron causas ajenas e irresistibles a su gestión, las que propiciaron la imposición de la medida.

Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. (…) El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo.

Lo anterior implica que en las demás eventualidades que pueden presentarse en un juicio de carácter penal, no pueda asegurarse, con la firmeza que exige un sistema de responsabilidad estatal objetivo, que la responsabilidad del Estado es palmaria y que bastaría con revisar la conducta de la víctima”. Por lo anterior y debido a que el juez de conocimiento profirió la absolución al concluir que la procesada no intervino en la comisión de delito, supuesto que dista de la declaración de atipicidad objetiva de la conducta, debió optarse, en primera medida, por realizar el estudio de la legalidad de la medida de aseguramiento impuesta para así mismo determinar la ocurrencia de una falla en la prestación del servicio.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 1 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018.