www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001 23 33 000 2019 00639 01 (3280-2023) Demandante: Dora Belkis Gómez Cetina Demandado: Procuraduría General de la Nación Tema: Sanción disciplinaria.
Destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos. Servidora pública de elección popular. Decisión: Confirma sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 7 de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Pretensiones de la demanda. Primera: La parte demandante solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Fallo 012 de 18 de diciembre de 2017, mediante el cual la Procuraduría Provincial de Santa Rosa de Viterbo sancionó a la demandante con suspensión en el ejercicio del cargo por el termino de 2 meses -sin fijación de inhabilidad-, sanción conmutable en similar número de salarios devengados para la fecha de comisión de la falta. • Providencia 005 de 25 de abril de 2018, a través de la cual la Procuraduría Regional de Boyacá decretó la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de formulación del pliego de cargos. • Fallo 0003 de 30 de enero de 2019, mediante el cual la Procuraduría Provincial de Santa Rosa de Viterbo sancionó a la demandante con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos por el término de 12 años.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2019 00639 01 (3280-2023) Demandante: Dora Belkis Gómez Cetina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 • Fallo 0016 de 30 de abril de 2019, a través del cual la Procuraduría Regional de Boyacá confirmó, en sede de segunda instancia, la anterior decisión. Segunda: A título de restablecimiento del derecho, solicitó: • Ordenar a la entidad accionada eliminar de sus registros la sanción disciplinaria en referencia. • Condenar a la entidad demandada al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir a causa de la sanción impuesta, y declarar que para dichos efectos no hubo solución de continuidad. • Condenar a la entidad demandada al pago de 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales dimanados de la referida sanción, en tanto esa restricción afectó su honra, buen nombre y prestigio profesional. • Que las condenas impuestas se cumplan en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. 1.2 Hechos que fundamentan la demanda.
En esencia, se afirmó que la demandante fue elegida por voto popular como alcaldesa del municipio de Chita – Boyacá para el periodo constitucional 2012- 2015. Que, en ejercicio de su mandato, realizó entre los días 27 de mayo y 2 de junio de 2015 un viaje a San Andrés Islas con algunos servidores públicos y contratistas de la entidad territorial.
Que el viaje en reseña obedeció a la necesidad de capacitación de ese personal, proceso que fue pagado con dineros del rubro presupuestal de “capacitación de servidores públicos” de la vigencia fiscal del año 2015. Con ocasión a ese suceso, la Procuraduría Provincial de Santa Rosa de Viterbo inició la respectiva investigación disciplinaria, la cual culminó con la sanción de suspensión para el ejercicio de cargos públicos por el término de 2 meses, luego de encontrar que la actora era responsable del cargo de incumplimiento del deber previsto en el numeral 1.° del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, a título de culpa grave.
Que mediante providencia 005 de 25 de abril de 2018, la Procuraduría Regional de Boyacá resolvió, en sede de segunda instancia, anular las actuaciones procesales a partir del auto de pliego de cargos y, en consecuencia, devolver el expediente a la autoridad disciplinaria de primer grado. Recibido el expediente y luego de surtirse el trámite procesal respectivo, mediante fallo 003 de 30 de enero de 2019, la señalada procuraduría provincial Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2019 00639 01 (3280-2023) Demandante: Dora Belkis Gómez Cetina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 sancionó a la demandante con destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por el término de 12 años, después de hallar fundada la responsabilidad por la falta disciplinaria gravísima contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, a título de culpa gravísima.
Finalmente, adujó que, al resolver el recurso de apelación impetrado en contra de esa decisión, la Procuraduría Regional de Boyacá confirmó la sanción en precedencia. 1.3 Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. Para el abogado de la parte demandante, las decisiones sometidas a juicio vulneraron las siguientes disposiciones: • Artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. • Artículos 29 y 93 de la Constitución Política. • Artículos 4, 5, 6, 13 y 165 de la Ley 734 de 2002.
Al desarrollar el concepto de violación, el mandatario judicial invocó los cargos de nulidad que se sintetizan a continuación: i) Causa de apertura de la investigación disciplinaria. A juicio del jurista, la falta endilgada a la demandante se basó en el presunto incumplimiento del Acuerdo 01 de 5 de marzo de 2015, en tanto autorizó, celebró y pagó con cargo al rubro presupuestal de “capacitaciones de servidores públicos” una capacitación para 10 contratistas de la entidad.
Que, de acuerdo con diversos conceptos del Departamento Administrativo de la Función Pública, no existe ninguna prohibición en relación a que, con recursos públicos se patrocine ese tipo de eventos para contratistas, siempre y cuando sean en pro del cumplimiento de sus funciones. ii) Adecuación típica en sede de segunda instancia. Vulneración a las garantías procedimentales y sustanciales del debido proceso.
El abogado de la parte actora, luego de referenciar los parámetros, lineamientos y etapas procesales a las que debe ajustarse el respectivo operador disciplinario -garantías procedimentales-, así como referenciar brevemente los elementos estructuradores de la responsabilidad disciplinaria y los principios que deben guiar la respectiva investigación -garantías sustanciales-, concluyó que la Procuraduría General de la Nación vulneró el debido proceso de su cliente pues, en primer lugar, patrocinó la infracción al principio de congruencia que debe existir entre el pliego de cargos y el respectivo fallo disciplinario y; en segundo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2019 00639 01 (3280-2023) Demandante: Dora Belkis Gómez Cetina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 lugar, avaló la variación del pliego de cargos por fuera de la oportunidad establecida en el artículo 165 de la Ley 734 de 2002, lo que conllevó a cambiar la naturaleza de la falta endilgada y, junto con ello, la magnitud de la sanción a imponer. 1.4 Contestación de la demanda.
Dentro de la oportunidad de ley, la Procuraduría General de la Nación contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones en ella incluidas. Con tales fines, argumentó que los actos demandados expedidos por esa entidad se ajustaron a la realidad probatoria existente dentro del proceso y a las disposiciones constitucionales y legales que rigen el proceso disciplinario.
En cuanto toca a los cargos de nulidad planteados en el libelo, la abogada defensora adujo que: i) Los conceptos emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública y que fueron citados como fundamento de la primera censura -causa de apertura de la investigación disciplinaria-, no son aplicables al caso de marras, en tanto no hacen referencia al reproche efectuado en los fallos demandados, esto es, a la destinación de dineros públicos para el pago de capacitaciones de contratistas. ii) Que la nulidad procesal decretada en segunda instancia por la Procuraduría Regional de Boyacá se fundamentó en los artículos 143 y 144 de la Ley 734 de 2002, que faculta al operador disciplinario para decretarla de oficio siempre y cuando advierta la existencia de algunas de las causales previstas en la norma en cita; lo que efectivamente ocurrió, pues se hizo visible la “existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso” -causal número 3 ibid.-, ante el yerro cometido en primera instancia al momento de formular el pliego de cargos, pliego en el que se calificó erróneamente la falta endilgada -falta grave, cuando debió ser falta gravísima, porque los hechos reprochados podían ser constitutivos de conductas penales-. 1.5 Sentencia de primera instancia. Mediante sentencia de 7 de diciembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Boyacá accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.1 Con tales propósitos el a quo, luego de referenciar el derecho fundamental al debido proceso, el control judicial integral que sobre las decisiones disciplinarias debe realizar el juez administrativo y los antecedentes fácticos de las sanciones demandadas, concluyó que: 1 Expediente digital, ver índice 31 del SAMAI de primera instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2019 00639 01 (3280-2023) Demandante: Dora Belkis Gómez Cetina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 i) En cuanto al primer cargo de nulidad -causa de apertura de la investigación disciplinaria y que el tribunal de primera instancia encasilló bajo la causal de falsa motivación-, el a quo, después de comparar los conceptos jurídicos tenidos en cuenta por los operadores disciplinarios para imponer la sanción que ahora se demanda frente a los invocados por la parte demandante, sostuvo que: a) Los primeros fueron claros al establecer la prohibición de que, con dineros públicos no pueden sufragarse capacitaciones de contratistas del Estado y; b) Los segundos no guardan relación con el objeto debatido, en tanto se refirieron al reconocimiento y pago de gastos de viáticos -transporte, alimentación, hospedaje, entre otros- previstos en los respectivos contratos de prestación de servicios.
En consecuencia, el tribunal de primer grado afirmó que el alegado cargo de falsa motivación no tenía vocación de prosperidad. ii) Respecto del segundo cargo de anulación -adecuación típica en sede de segunda instancia y que el a quo denominó como violación al debido proceso y al derecho de defensa-, el fallador de primera instancia, luego de reseñar la normatividad que regula el pliego de cargos, concluyó que la declaratoria de nulidad realizada al interior del procedimiento sancionatorio -Resolución 005 de 25 de abril de 2018- fue improcedente, pues esa figura procesal no podía ser empleada como pretexto para validar, por fuera de la oportunidad de ley, la variación del respectivo pliego de cargos.
En tal sentido, se declaró la nulidad de los siguientes actos: “…i) la Resolución No. 005 de 25 de abril de 2018 por medio de la cual la Procuraduría Regional de Boyacá, en sentencia de segunda instancia, resolvió decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto de formulación de pliego de cargos; ii) la Resolución No. 003 de 30 de enero de 2019 proferida por la Procuraduría Provincial de Santa Rosa de Viterbo, mediante la cual se profirió fallo de primera instancia resolviendo sancionar disciplinariamente a la señora DORA BELKIS GOMEZ CETINA con sanción de DESTITUCIÓN del cargo e inhabilidad general de 12 años; y iii) la Resolución No. 0016 de 30 de abril de 2019 expedida por la Procuraduría Regional de Boyacá, por medio de la cual dicto fallo de segunda instancia en el que confirmó en todas sus partes el fallo de primera instancia de 30 de enero de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.” Finalmente, se negó el reconocimiento y pago de los perjuicios materiales y morales reclamados y no se condenó en costas y agencias en derecho a la demandada.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2019 00639 01 (3280-2023) Demandante: Dora Belkis Gómez Cetina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 1.6 Recurso de apelación. Oportunamente, las partes y el Agente del Ministerio Público apelaron la sentencia de marras.2 En sus intervenciones manifestaron que: 1.6.1 Parte demandante: Censuró que el reconocimiento de los perjuicios materiales y morales reclamados en la demanda no hicieran parte del problema jurídico fijado en la sentencia apelada.
En tal sentido, reprochó que el a quo, negará tal pedimento, pese que no se hizo un estudio adecuado del tema. En consecuencia, peticiona que en segunda instancia se concedan dichos perjuicios, en razón a que, en lo que toca a los de orden material, está plenamente acreditado que, con la sanción impuesta, no pudo ejercer su profesión con el Estado -sea como empleada pública o como contratista-, pues de hacerlo, a sabiendas de la inhabilidad que ello representaba, incurriría en la falta disciplinaria prevista en los numerales 17, 59 y 59 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
Así mismo, adujo que una empresa privada le negó el empleo que requería, al advertir su inscripción en el registro de antecedentes disciplinarios. Por su parte, y en cuanto se refiere a los perjuicios morales, alegó que la noticia de su inhabilidad no solo fue conocida en su círculo íntimo, sino también en todo el departamento de Boyacá, dadas las publicaciones realizadas en la prensa escrita y las redes sociales.
Finalmente, manifestó su inconformismo por la no condena en costas de las accionadas. Sin embargo, en la sustentación de la alzada nada se dijo al respecto. 1.6.2 Parte demandada: Reprochó que el a quo haya revocado las decisiones demandadas, luego de considerar que la declaratoria de nulidad procesal decretada por el operador disciplinario de segunda instancia patrocinó la variación del pliego de cargos por fuera de la oportunidad prevista en la ley.
Siguiendo ese derrotero, el censor alegó que la reseñada nulidad procesal devino de claros mandatos contenidos en el Código Disciplinario Único, que facultan al fallador de segundo grado para emplear esa figura, siempre que advierta la configuración de alguna de las causales de nulidad contenidas en el artículo 143 ejusdem. Por consiguiente, la actuación adelantada en su momento por el Procurador Regional de Boyacá, tuvo por finalidad corregir yerros sustanciales cometidos en primera instancia y, en consecuencia, adecuar la conducta indilgada a la accionante a la realidad de los hechos probados en el expediente.
En tal sentido, arguyó que con esa actuación no se vulneró el derecho al debido proceso de la hoy demandante, en tanto se le permitió adelantar las actuaciones que inherentes y posteriores al pliego de cargos. En consecuencia, pide revocar la sentencia 2 Expediente digital, Índice de SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2019 00639 01 (3280-2023) Demandante: Dora Belkis Gómez Cetina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 apelada y, en su lugar, que se denieguen las pretensiones de la demanda. 1.6.3 Agente del Ministerio Publico: Al igual que la demandada, el Ministerio Público censuró que la sentencia de primer grado haya anulado los actos administrativos demandados, como consecuencia de la irregularidad endilgada en contra de la resolución que declaró la nulidad procesal de la actuación disciplinaria.
Reiteró que la figura en referencia devino del uso de potestades conferidas al operador disciplinario, facultades que se activaron cuando el fallador de segunda instancia advirtió la configuración de la causal contenida en el numeral 3.° del artículo 143 del CDU, causal representada en la existencia de irregularidades sustanciales cometidas al momento de formular el pliego de cargos y endilgar la respectiva falta disciplinaria.
Por tanto, adujo que era necesaria la intervención del operador de segundo grado, en aras de garantizar el debido proceso. Así entonces, -según afirmó- no hubo tal vulneración de derechos de la actora, en razón a que, con ocasión al nuevo pliego de cargos, la Procuraduría General de la Nación adelantó todas las actuaciones y etapas previstas en el procedimiento disciplinario, fases en las que se le amparó su derecho de defensa y contradicción. Corolario, pidió revocar la sentencia de marras y, en consecuencia, denegar las súplicas del libelo. 1.7 Trámite correspondiente a la segunda instancia. 1.7.1 La admisión del recurso.
Mediante auto de fecha 30 de octubre de 20233, se admitió el citado recurso de apelación. 1.7.2 El pronunciamiento de las partes y del Agente del Ministerio Público. Las partes y el agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,4 esta Sala de Subsección del 3 Expediente digital, índice 6 del SAMAI de segunda instancia. 4 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2019 00639 01 (3280-2023) Demandante: Dora Belkis Gómez Cetina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación presentado. 2.2 Problema jurídico De acuerdo con lo planteado por los recurrentes, corresponde a esta Sala de Subsección determinar si: i) La parte actora tiene derecho a la indemnización de los perjuicios materiales y morales reclamados en la demanda y; ii) Era procedente que la Procuraduría Regional de Boyacá declarará la nulidad procesal de la actuación disciplinaria a partir del pliego de cargos.
Sin embargo, antes de resolver estos planteamientos, la Subsección, atendiendo a que la sanción disciplinaria recayó sobre una servidora pública de elección popular, analizará si los actos administrativos que son materia de escrutinio se avienen a los parámetros que sobre restricción de derechos políticos y garantías jurisdiccionales están contenidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.5 2.3 Normas y jurisprudencia aplicable al asunto. 2.3.1 La competencia disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. En el título X de la Constitución Política -destinado a regular los órganos de control6-, fue creada la Procuraduría General de la Nación como una autoridad administrativa con potestad para vigilar la conducta oficial de todas aquellas personas que ejercen funciones públicas, potestad que también abarca a los funcionarios de elección popular.
Por ello, y como instrumento para fortalecer esa labor, el constituyente la dotó de un poder disciplinario de carácter preferente que no solo le permite adelantar las respectivas investigaciones, sino también imponer las sanciones previstas en la normatividad vigente7. En cuanto a las sanciones se refiere, el artículo 278 superior autorizó a esa institución a desvincular del cargo a los funcionarios públicos que incurran en algunas de las conductas allí descritas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el 5 Convención suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, aprobada mediante la Ley 16 de 1972. 6 En el título VIII se englobaron los distintos órganos que componen la Rama Judicial del Poder Público. 7 En el artículo 277 de la Constitución Política se atribuye al citado ente de control, entre otras funciones, la de “Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2019 00639 01 (3280-2023) Demandante: Dora Belkis Gómez Cetina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo.
Descendiendo al marco legal y de cara a la norma vigente al tiempo en que se produjeron los hechos que ahora son objeto de escrutinio, encontramos en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, los diferentes tipos de penas que el señalado órgano de control podía imponer a saber: - La destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o cometidas con culpa gravísima. - La suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas. - La suspensión en el ejercicio del empleo para las faltas graves culposas. - La multa para todas aquellas faltas leves dolosas. - La amonestación escrita para las faltas leves culposas.
De las anotadas sanciones, las de destitución e inhabilidad general y las de suspensión en inhabilidad especial constituyen restricciones al ejercicio de los derechos políticos de los servidores públicos electos por voto popular, en tanto implican la separación temporal y/o permanente del servicio estatal y, además, conllevan la imposibilidad de ejercer la función que les ha sido encomendada8.
En conclusión, el ordenamiento jurídico nacional delimita y precisa las potestades de investigación y juzgamiento disciplinario en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, atribuciones que, como se anotó, también cobijan a los servidores públicos de elección popular. 2.3.2 Los derechos políticos en Colombia y sus restricciones.
Alcance del artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el sistema disciplinario colombiano. Como expresión universal de los derechos políticos, el artículo 40 de la Constitución Política concibió el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Con tales fines permitió, entre otros, que los ciudadanos pudieran elegir y ser elegidos.
A la par de esa regla, fueron erigidas a nivel constitucional9 y legal10 una serie de restricciones frente al ejercicio de ese derecho. Dentro de esas limitantes encontramos el artículo 122 superior, que estableció que la violación al régimen disciplinario generaría como consecuencia el retiro del servicio de los 8 Artículo 45 de la Ley 734 de 2002. 9 Artículos 98, 99, 109, 110, 122, 171, 172, 177, 191 entre otros. 10 Ley 617 de 2000, artículos 30, 33, 37, 40, entre otros.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2019 00639 01 (3280-2023) Demandante: Dora Belkis Gómez Cetina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 funcionarios públicos -sin distinguir a aquellos electos por voto popular-. Por ende, le es permitido al operador disciplinario -en nuestro caso a la Procuraduría General de la Nación- imponer una serie de medidas restrictivas al ejercicio del poder político, medidas que se encuentran contenidas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002.
Sin embargo, ante la adhesión de Colombia al sistema interamericano de protección de los derechos humanos11, las autoridades judiciales y administrativas tienen el deber de consultar y aplicar en cada caso concreto las reglamentaciones contenidas en los instrumentos internacionales que sobre derechos humanos hayan sido suscritos por el país12.
Con sustento en lo anterior, en esta oportunidad la Sala acude a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su artículo 23 preceptúa lo siguiente: “Artículo 23. Derechos Políticos. “1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos. b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2.
La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena por juez competente, en proceso penal”. De cara a lo que aquí se viene analizando, ha de indicarse, en primer lugar, que la transcrita norma contempla el derecho en cabeza de todo ciudadano a ser elegido a través del voto universal e igualitario fruto de la libre expresión popular.
En segundo lugar, ha de destacarse que la disposición contenida en el numeral 2 ibidem, prevé que el derecho en cita sólo puede ser reglamentado a través de la ley. Por tanto, debe entenderse que las restricciones que se pretendan erigir bajo el rotulo de “…condena por juez competente, en proceso penal” también están reservadas a la ley.
Sobre este particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática al concluir que la expresión “condena por juez competente, en proceso penal” no se circunscribe exclusivamente al ámbito del derecho penal, sino que abarca todo procedimiento judicial punitivo a través del 11 Con la suscripción el 22 de noviembre de 1969 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su posterior aprobación a través de la Ley 16 de 1972. 12 En cumplimiento de los mandatos ínsitos en el bloque de constitucionalidad contenido en el artículo 93 superior.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2019 00639 01 (3280-2023) Demandante: Dora Belkis Gómez Cetina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 cual se impongan restricciones a los derechos políticos de los electos por voto popular, como sucede con el proceso de pérdida de investidura que se adelanta en contra de los miembros de las corporación públicas elegidos por sufragio universal13.
En sentencia de 11 de octubre de 2023, la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación14, concluyó: 86. En este sentido, para la Sección Segunda del Consejo de Estado es importante puntualizar que la interpretación que debe darse al concepto de “condena, por juez competente, en proceso penal”, contenido en el artículo 23.2 de la Convención, está referido no solo al proceso regulado en el Código de Procedimiento Penal, sino a cualquier tipo de proceso desarrollado en ejercicio del poder punitivo del Estado, que sea de carácter judicial, como lo es la pérdida de investidura, por ejemplo, en el que su fin, además de ser una medida sancionadora, correctiva y restablecedora de la ética en las corporaciones públicas de elección popular, es connaturalmente ejemplarizante.
Establecidas como vienen las potestades sancionatorias que en materia disciplinaria ejerce la Procuraduría General de la Nación -examen frente al orden jurídico interno- y precisadas las disposiciones internacionales sobre derechos humanos que fijan el marco regulatorio de las restricciones a los derechos políticos de los servidores de elección popular -examen frente al orden jurídico externo-, resulta imperioso para la Sala determinar el alcance que la Convención Americana sobre Derechos Humanos tiene sobre el régimen disciplinario interno. Así, sin mayores consideraciones, se dirá que en la sentencia proferida el 8 de julio de 2020, la Corte Interamericana de Derechos Humanos -al estudiar el caso Petro Urrego vs Colombia, fundado en la vulneración de los derechos humanos con ocasión del proceso disciplinario que culminó con la destitución e inhabilidad de ese ciudadano- concluyó que el Estado Colombiano desatendió las obligaciones contenidas en el artículo 23 de la convención, al permitir que un órgano de naturaleza administrativa restringiera el derecho político de elegir y ser elegido de un funcionario escogido por voto popular, mediante la imposición de sanciones de destitución e inhabilidad.
En el apartado respectivo de esa decisión se argumentó: 112. En el presente caso, el Tribunal constata que el artículo 277.6 de la Constitución Política de Colombia faculta al Procurador para “ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”.
Por su parte, el artículo 278 del texto constitucional establece que el Procurador ejercerá directamente la función de “1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas [ ]”. La Corte observa que el primer período del inciso 6º del artículo 277 y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución de Colombia admiten la posibilidad de ser interpretados de modo 13 Sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 15 de noviembre de 2017, expediente 110010325000201400360 00 (1131-2014). 14 Expediente 150012333000201400564 01 (5828-2018).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2019 00639 01 (3280-2023) Demandante: Dora Belkis Gómez Cetina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 compatible con la Convención Americana y con el modelo de Estado de derecho establecido por el artículo 1º de la propia Constitución, a condición de entender que la referencia a los funcionarios de elección popular está limitada únicamente a la potestad de vigilancia del Procurador.
Conforme a la regla de que no debe declararse una norma violatoria de la Convención en tanto admita una interpretación compatible con ésta, la Corte encuentra que el inciso 6º del artículo 277, y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución Política de Colombia, no son incompatibles con el artículo 23 de la Convención Americana. 113.
Por otro lado, el Código Disciplinario Único prevé en sus artículos 44 y 45 la facultad de la Procuraduría para destituir e inhabilitar funcionarios públicos, y define las implicaciones de dichas sanciones en los siguientes términos: “a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o b) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la Constitución, o c) La terminación del contrato de trabajo, y d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera”.
La Corte ya concluyó anteriormente que una sanción de inhabilitación o destitución de un funcionario público democráticamente electo por vía de autoridad administrativa y no por “condena, por juez competente, en proceso penal”, es contraria al artículo 23.2 de la Convención y al objeto y fin de la Convención (supra párr. 100). Por las mismas razones, la Corte concluye que el Estado incumplió con sus obligaciones previstas en el artículo 23 de la Convención, en relación con el artículo 2 del mismo instrumento, por la existencia y aplicación de las normas del Código Disciplinario Único que facultan a la Procuraduría a imponer dichas sanciones a funcionarios públicos democráticamente electos, como fue el caso del señor Petro.
Pues bien, el anterior pronunciamiento constituye un precedente de obligatoria aplicación para las autoridades administrativas y judiciales en el país15, dado que el control de convencionalidad allí realizado giró sobre el orden jurídico disciplinario interno. Sin embargo, se destaca que la decisión proferida no tuvo la potencialidad de vaciar las competencias de la Procuraduría General de la Nación en esta materia, en razón a que la interpretación armónica entre las reglas del derecho interno y el artículo 23 de la convención -prohijada tanto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como por esta Corporación- apunta a establecer que las potestades de investigación y sanción que esa entidad tiene frente a los servidores públicos de elección popular se mantienen incólumes siempre y cuando no impliquen la restricción de los derechos políticos en cita, esto es, la adopción e imposición de medidas de destitución e inhabilidad general y/o suspensión e inhabilidad especial.
Delimitado el rango de incompatibilidad existente entre el artículo 23 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y las normas constitucionales y legales que facultan a la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad frente a los 15 Así lo ordena: i) el artículo 93 superior, contentivo del bloque de constitucionalidad; ii) los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2019 00639 01 (3280-2023) Demandante: Dora Belkis Gómez Cetina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 servidores públicos, se adentrará la Sala a resolver el caso concreto. 2.4 Caso concreto Como se recordará, en el sub examine, la demandante estima indebidamente negados los perjuicios materiales y morales reclamados, al concluir que, dada la gravedad de la sanción impuesta, no le fue posible vincularse con el Estado -ora en calidad de servidora pública, ora en calidad de contratista- ni con una empresa particular, en tanto esta última no le brindó trabajo al detectar que se encontraba inscrita en el registro de antecedentes disciplinarios.
Por su parte, la entidad accionada, amparada en la normatividad vigente, afirma que la declaratoria de nulidad realizada por el Procurador Regional de Boyacá tiene plena validez, pues se fundamentó en errores sustanciales que se suscitaron en el proceso disciplinario de primera instancia, por lo que dicha actuación no vulneró los derechos alegados por la parte actora.
Así las cosas, también resulta indispensable recordar que la génesis del presente debate radica en la sanción de destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos por el término de 12 años con que fue cobijada la accionante; restricción que provino al evidenciarse que, en su condición de alcaldesa municipal de Chita - Boyacá -electa por voto popular para el periodo constitucional 2012-2015-, invirtió recursos públicos para sufragar los gastos de traslado, hospedaje y alimentación de unos contratistas del municipio -entre otros- durante el proceso de capacitación realizado en San Andrés Islas.
En consecuencia, y atendiendo la naturaleza y alcances de las decisiones enjuiciadas, así como la condición del sujeto destinatario de las mismas, deviene procedente para esta sala efectuar el control de convencionalidad arriba estudiado y, de esta manera, concretar los derechos fundamentales a la igualdad y acceso a la administración de justicia de la parte activa, amén de los principios de favorabilidad, in dubio pro disciplinado y pro homine.
Siguiendo esos lineamientos y de cara al estudio realizado en el acápite anterior, la Sala concluye que la Procuraduría General de la Nación, en su calidad de autoridad administrativa no se encontraba autorizada para restringir el derecho político de elegir y ser elegido del que goza la parte demandante. Por tanto, y evidenciada la transgresión al principio de jurisdiccionalidad contenido en el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es dable aplicar la excepción de inconvencionalidad frente al numeral 1 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, pues esta norma constituyó el fundamentó de la sanción impuesta a través de los fallos disciplinarios objeto de escrutinio y en consecuencia, esta Sala de Subsección confirmará, pero por las razones aquí anotadas, la sentencia de primera instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2019 00639 01 (3280-2023) Demandante: Dora Belkis Gómez Cetina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 2.4.1 De la adición de la sentencia apelada.
No obstante, y como quiera que en la sentencia apelada nada se dijo frente al fallo 012 de 18 de diciembre de 2017, mediante el cual la Procuraduría Provincial de Santa Rosa de Viterbo sancionó disciplinariamente a la demandante con suspensión en el ejercicio del cargo por el termino de 2 meses, esta Sala de Subsección, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 287 del Código General del Proceso -aplicable a estos asuntos en virtud de la remisión contenida en el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo- complementará el ordinal segundo de la parte resolutiva de aquella decisión, en el sentido de incorporar como acto anulado el que arriba se mencionó. Corolario, al ser confirmada la sentencia apelada con ocasión al reseñado control de convencionalidad, esta Corporación se sustrae de resolver el interrogante planteado en el problema jurídico con ocasión a los recursos de apelación incoados por la parte demandada y el Agente del Ministerio Público.
No sucede lo mismo con el otro cuestionamiento allí vertido y que dice relación a la censura de la parte actora, el cual se pasa a resolver a continuación. 2.4.2 De los perjuicios materiales y morales reclamados. En la demanda, la parte actora efectuó la siguiente reclamación: …A pagar el equivalente a salarios y prestaciones sociales dejados de percibir a causa de la sanción impuesta en las decisiones disciplinarias y declarar que para dichos efectos no existió solución de continuidad.
La accionante desde el momento en que la sanción quedó en firme y la anotación del antecedente en la página de la Procuraduría registrado, no ha podido celebrar contrato alguno; ni emplearse por los efectos de la inhabilidad general impuesta por el Organismo llamado en conciliación, por su perfil profesional a razón de cinco millones de pesos mensuales, desde el 13 de mayo de 2019 hasta el momento en que se haga efectiva el cumplimiento de sus órdenes (sic). … Condenar a la entidad enjuiciada al pago de los perjuicios morales generados con la injusta sanción de la que fue objeto, la cual afectó su salud, honra, buen nombre y prestigio profesional y dignidad humana en el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales, producto de la acción irregular y la desviación de poder de un entonces Procurador Regional que como se explicara utilizó su cargo para actuar a su acomodo en el trámite disciplinario ya identificado, la cual afectó su salud, honra, buen nombre y prestigio profesional.
Frente a estos pedimentos, el tribunal de primera instancia concluyó: La Sala negará la pretensión dirigida al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por la demandante, a causa de la sanción impuesta en las decisiones disciplinarias viciadas de ilegalidad por violación al debido proceso, en tanto que no se encuentra acreditado que, en efecto, la actora no haya ejercido ningún cargo público con ocasión de dicha sanción, sin embargo, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2019 00639 01 (3280-2023) Demandante: Dora Belkis Gómez Cetina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 no se acreditó la imposibilidad de haber estado vinculada en pues tan solo se allegó una certificación expedida por el Representante Legal de “DISMACOEQUIPOS- Ingenieros Contratistas”, en la que se le indicó a la demandante que no puede ser tenida en cuenta por cuanto presenta anotaciones en el certificado de antecedentes disciplinarios emitido por la Procuraduría General de la Nación, y que con las empresas con las que contratan exigen que el personal no debe tener ningún tipo de antecedente.
En torno al tema, ha dicho el Consejo de Estado que (Consejo de Estado, Sección Tereara sentencia de 16 de febrero de 2017 Rad No.: 68001231500019990233001 (34928): - “(…) Dicho perjuicio requiere ser probado, tanto su existencia o causación como su magnitud patrimonial; en este sentido, no puede ser objeto de indemnización un perjuicio que sea hipotético o meramente eventual, pues para la indemnización del perjuicio es necesario tener certeza, so pena de que este no sea tenido en cuenta; tal consideración aplicable bien para acreditar su existencia como para su tasación” Igualmente, se negará la pretensión dirigida al “pago de los perjuicios morales generados con la injusta sanción de le fue impuesta”, en tanto que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado posible indemnizar todo perjuicio moral, sin importar su origen, siempre que sean demostrados en el proceso23.
Sin embargo, en el sub judice no fue allegado al plenario pruebas testimoniales, dictámenes médicos, psicológicos, etc, que acrediten la supuesta afectación a la salud, honra, buen nombre, prestigio profesional y dignidad humana que se indica en la demanda sufrió la accionante con ocasión de las decisiones disciplinarias anuladas. De cara a lo planteado, esta Sala de Subsección concluye que la parte actora no tiene derecho a la indemnización reclamada, por cuanto: i) Frente a los perjuicios materiales: no acreditó que entre la fecha de terminación de su periodo constitucional como alcaldesa municipal de Chita – Boyacá -31 de diciembre de 2015- y la fecha en que fue notificada de la decisión disciplinaria de segunda instancia -13 de mayo de 201916- haya tenido un vínculo público y/o privado que permitiera precisar que: a) Con ocasión a la sanción impuesta, tal vínculo o vínculos fueron finalizados. b) Los ingresos derivados de esas relaciones laborales o contractuales se asimilaron o aproximaron al valor reclamado en la demanda y; c) Que esos vínculos tenían estrecha relación con su perfil de ingeniera civil especialista en gestión pública.
En otras palabras, a pesar de que en el aludido tiempo la parte actora se encontraba plenamente habilitada para ejercer cargos públicos y/o contratar con el Estado, no demostró un vínculo de esa naturaleza, lo que de suyo conlleva a inferir que no tenía interés alguno en ese tipo de vinculaciones. 16 Expediente digital, índice 19 del SAMAI de primera instancia, folio 204 (01CuadernoPrincipalFolio1al141.pdf).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2019 00639 01 (3280-2023) Demandante: Dora Belkis Gómez Cetina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Adicionalmente, el memorial emitido por la empresa privada DISMACOEQUIPOS17 no tiene la potencialidad suficiente para permitir el acceso a la indemnización del perjuicio material reclamada, en razón a que nada dice de: i) las actividades que ejecuta esa empresa; ii) las labores que eventualmente realizaría la actora y si tenían relación con su perfil profesional; iii) el valor del salario que esta devengaría y el tiempo y la modalidad de vinculación. Por lo que sigue, brillan por su ausencia las pruebas que permitan concluir que la demandante experimentó los perjuicios materiales que ahora demanda pues, se insiste, no hay evidencias del desarrollo de actividades laborales y/o contractuales con posterioridad a la culminación de su mandato como alcaldesa municipal de Chita – Boyacá -más de tres años- que hayan sido interrumpidas con ocasión a la sanción disciplinaria impuesta, razón más que suficiente para confirmar la negativa emitida en primera instancia. ii) Frente a los perjuicios morales: se anticipa la confirmación de la decisión adoptada por el a quo, dado que las acciones desplegadas por la parte demandante en el curso del proceso judicial estuvieron encaminadas a hacer notar las irregularidades denunciadas frente a los fallos disciplinarios demandados, más no a acreditar la aflicción, el dolor o el padecimiento que manifestó haber sufrido con la sanción de la que fue destinataria.
Ahora bien, aunque la accionante manifestó que en la prensa escrita y en las redes sociales de influencia en el departamento de Boyacá se dio a conocer la noticia de la sanción, esa sola situación no hace emerger el perjuicio reclamado, pues no permite advertir cuál fue el grado y la intensidad de la respectiva afectación. Es decir, la imposición de la sanción no concibe automáticamente el perjuicio moral y su consecuente deber de indemnización pues, a la parte interesada le corresponde, en virtud del principio de la carga de la prueba,18 demostrar el daño cuya indemnización exige, lo que aquí, como se vio, no tuvo ocurrencia. 2.5 Condena en costas En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas a los recurrentes19, pues si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección 17 En él se informó a la parte demandante que “…su hoja de vida no puede ser tenida en cuenta por cuanto usted presenta anotaciones en el Certificado de antecedentes disciplinarios emitido por la procuraduría General de la Nación, ya que con las empresas que contratamos nos exigen que el personal no debe tener ningún tipo de antecedente.” 18 Artículo 167 del CGP.
Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen… La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio. 19 No se entiende incluida en esta expresión al Agente del Ministerio Público, quien en su condición de sujeto procesal especial no puede ser condenado en costas.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2019 00639 01 (3280-2023) Demandante: Dora Belkis Gómez Cetina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 realizaba una valoración objetiva para determinar si había o no lugar a imponer una condena por este concepto, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica de sus intervenciones.
Por consiguiente, al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, se concluye que las actuaciones de los apelantes estuvieron destinadas a defender con seriedad sus posiciones y tesis. En consecuencia, no se les condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.
FALLA PRIMERO. ADICIONAR el ordinal segundo de la sentencia del 7 de diciembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Dora Belkis Gómez Cetina en contra de la Procuraduría General de la Nación, de acuerdo con lo expuesto en esta sentencia. El referenciado aparte quedará así:
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos acusados contenidos en: i) el fallo 012 de 18 de diciembre de 2017, mediante el cual la Procuraduría Provincial de Santa Rosa de Viterbo sancionó a la demandante con suspensión en el ejercicio del cargo por el termino de 2 meses -sin fijación de inhabilidad-; ii) la Resolución No. 005 de 25 de abril de 2018, por medio de la cual la Procuraduría Regional de Boyacá, en sentencia de segunda instancia, resolvió decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto de formulación de pliego de cargos; iii) la Resolución No. 003 de 30 de enero de 2019 proferida por la Procuraduría Provincial de Santa Rosa de Viterbo, mediante la cual se profirió fallo de primera instancia resolviendo sancionar disciplinariamente a la señora DORA BELKIS GOMEZ CETINA con sanción de DESTITUCIÓN del cargo e inhabilidad general de 12 años; y iv) la Resolución No. 0016 de 30 de abril de 2019 expedida por la Procuraduría Regional de Boyacá, por medio de la cual dicto fallo de segunda instancia en el que confirmó en todas sus partes el fallo de primera instancia de 30 de enero de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás y de acuerdo con las consideraciones depositadas en esta providencia, la sentencia de primera instancia arriba señalada.
TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia, conforme a lo expuesto en parte motiva de esta decisión. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 23 33 000 2019 00639 01 (3280-2023) Demandante: Dora Belkis Gómez Cetina www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 CUARTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del primero (1) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Consejeros de Estado en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el artículo 186 del CPACA.