CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00924-01 (63.663) Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES -PAR- INCODER EN LIQUIDACIÓN Demandado: JUAN LUIS TORO ISAZA Referencia: REPETICIÓN SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, me permito, a continuación, justificar las razones de este salvamento de voto frente a la sentencia aprobada por la Sala el 3 de marzo de 2023, por medio de la cual se confirmó el fallo del 18 de diciembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia.
No comparto la decisión adoptada porque considero que la Sala no tiene competencia para conocer del asunto, en sede de segunda instancia y, por ende, no podía dictar sentencia. Según lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 149 del CPACA -antes de las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 20211, esta Corporación conoce en única instancia de los procesos de repetición que el Estado ejerza, entre otros, contra el presidente de la República, ministros del despacho, directores de departamento administrativo, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Auditor General de la República y, en general, contra los 1 En virtud del régimen de transición establecido en el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021, las modificaciones a las reglas de competencia se aplican únicamente a las demandas presentadas a partir del 26 de enero de 2022, de ahí que la norma que le otorga competencia al Consejo de Estado para conocer de este asunto sea el artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, sin las modificaciones introducidas por el artículo 24 ibidem.
Radicación: 05001-23-33-000-2013-00924-01 (63.663) Actor: Patrimonio Autónomo de Remanentes -PAR- Incoder en liquidación Demandado: Juan Luis Toro Isaza Referencia: Repetición 2 representantes legales de los órganos y entidades del orden nacional (factor subjetivo)2. A su vez, en el numeral 11 del artículo 152 ibidem se estableció que los Tribunales Administrativos conocen, en primera instancia, de la pretensión de repetición que se ejerza contra los servidores o ex servidores públicos y/o personas privadas que cumplan funciones públicas, cuando la cuantía exceda el equivalente a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes y cuya competencia no estuviere asignada al Consejo de Estado en única instancia (factores objetivo y funcional).
En ese orden, como en este caso la demanda se dirigió en contra del exrepresentante legal de un establecimiento público del orden nacional, como era el Incoder3, resulta claro que el Consejo de Estado carecía de competencia para conocer del proceso, en sede de segunda instancia, en tanto que se trata de un asunto asignado a esta Corporación en única instancia. Lo anterior, en mi criterio, implicaba que, por medio de una decisión de ponente, se invalidara el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, se asumiera el conocimiento del presente asunto en única instancia, pues, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 164 y 1385 del CGP, la jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables y su ausencia le impone al juez el deber de declararla de oficio o a petición de parte, con 2 “En virtud del factor subjetivo, la competencia se radica en determinados funcionarios judiciales en consideración a la calidad del sujeto que debe intervenir en la relación procesal.
En otras palabras, para efectos de radicar competencia se toma como factor central la connotación especial que se predica respecto de determinado sujeto de derecho. La competencia establecida con base en el factor subjetivo prima sobre otras, pues el artículo 29 del CGP dispone que ‘es que prevalente la competencia establecida en consideración a la calidad de las partes’”.
LÓPEZ BLANCO, H. Código General del Proceso. Parte general, Bogotá, Dupré Editores, 2016, 240. 3 Decreto 1300 de 2003. Artículo 1°. “Créase el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, como un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera.
El Instituto tendrá como sede principal la ciudad de Bogotá, D. C., y podrá conformar dependencias para el ejercicio de sus funciones en el orden territorial”. 4 “Artículo 16. Prorrogabilidad e improrrogabilidad de la jurisdicción y la competencia. La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables.
Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente. Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo” (se resalta). 5“Artículo 138.
Efectos de la declaración de falta de jurisdicción o competencia y de la nulidad declarada. Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará. “La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este.
Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas. “El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse” (se destaca). Radicación: 05001-23-33-000-2013-00924-01 (63.663) Actor: Patrimonio Autónomo de Remanentes -PAR- Incoder en liquidación Demandado: Juan Luis Toro Isaza Referencia: Repetición 3 la precisión de que las actuaciones surtidas con anterioridad conservarán su validez, salvo la sentencia que se hubiere dictado, la cual es nula.
En ese sentido, dado que, como lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-537 de 20166, la asunción de competencia con desconocimiento de los factores subjetivo y funcional, a diferencia de lo establecido para los factores objetivo, territorial y por conexidad, “sí genera necesariamente nulidad de la sentencia”, estimo necesario apartarme de lo decidido por la Sala, por cuanto considero que en este caso no se podía, válidamente, dictar sentencia. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. 6 “En desarrollo de esta competencia, mediante la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, el legislador estableció el régimen de las nulidades procesales en los procesos que se rigen por este Código y dispuso que la falta de jurisdicción y la incompetencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables (artículo 16), es decir, que la nulidad que su desconocimiento genera es insaneable.
Implícitamente dispuso, por consiguiente, que la incompetencia por los otros factores de atribución de la competencia, como el objetivo, el territorial y el de conexidad, sí es prorrogable y el vicio es entonces saneable, si no es oportunamente alegado. En los términos utilizados por el legislador, la prorrogabilidad de la competencia significa que, a pesar de no ser el juez competente, el vicio es considerado subsanable por el legislador y el juez podrá válidamente dictar sentencia, si la parte no alegó oportunamente el vicio.
En este sentido, la determinación de las formas propias del juicio por parte del legislador consistió en establecer una primera diferencia: la asunción de competencia por un juez sin estar de acuerdo con lo dispuesto por los factores objetivo, territorial y por conexidad, le permite al juez prorrogar o extender no obstante su competencia y, por lo tanto, este hecho no genera nulidad de la sentencia dictada por el juez, si el vicio no fue alegado, mientras que, la asunción de competencia con desconocimiento de la competencia de la jurisdicción y de los factores subjetivo y funcional, sí genera necesariamente nulidad de la sentencia. Corte Constitucional, sentencia C-537 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo.