CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Radicado número: 66-001-23-31-000-2009-00021-02 (55734) Actor: NAZARETH DE JESÚS CALVO Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: REPARACIÓN DIRECTA FLEXIBILIZACIÓN PROBATORIA-El uso de esta figura no puede ser la regla general en la determinación de la responsabilidad del Estado en controversias por graves violaciones de derechos humanos. FLEXIBILIZACIÓN PROBATORIA-Su empleo debe ser excepcional, porque las normas de derecho interno que regulan la valoración probatoria y la asignación de cargas probatorias son de orden público y no es posible trasplantar las reglas de la responsabilidad internacional del Estado.

FLEXIBILIZACIÓN PROBATORIA-No configura un criterio unificado o pacífico en la Sección Tercera del Consejo de Estado. USO EXCESIVO DE LA FUERZA Y FALSO POSITIVO- Conceptos excluyentes. ACLARACIÓN DE VOTO Acompañé la decisión del 21 de octubre de 2025, que, al revocar la decisión de primera instancia, condenó a la entidad demandada por la muerte de Adrián Andrei Alzate Calvo.

Sin embargo, con el respeto debido por la Sala, decido aclarar voto frente a: (i) la improcedencia absoluta de acudir a la figura de la “flexibilización probatoria” cuando la prueba indiciaria es suficiente para concluir que la muerte ocurrió por fuera de combate –en aplicación del cumplimiento de la carga probatoria procesal civil–. Y (ii) a que, conceptualmente, no resulta posible calificar un mismo hecho como ejecución extrajudicial y, al tiempo, como un uso excesivo de la fuerza, por ser situaciones excluyentes. 1.

A manera de contexto, como síntesis del caso, el 24 de septiembre de 2007, en el municipio de Quinchía, Risaralda, soldados de la base militar de Quinchía –adscritos al Batallón San Mateo de la Octava Brigada del Ejército Nacional– dispararon contra Adrián Andrei Alzate Calvo, quien se encontraba en inmediaciones de esa base militar. Los demandantes alegaron falla del servicio, porque la víctima no pertenecía a un grupo armado ilegal y su muerte fue una «ejecución extrajudicial» o «falso positivo». 2 Expediente n°. 66001233100020090002102 (55734) Actor: Nazareth De Jesús Calvo y otros Aclaración de voto 1.1.

Según la sentencia respecto de la cual aclaro el voto, en los eventos de graves violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, se rompe el principio de dogmática jurídico procesal tradicional según el cual las partes acceden al proceso en igualdad de condiciones y armas, pues en estos eventos las víctimas quedan en una relación diametralmente asimétrica de cara a la prueba (…)1.

Tal ruptura de la dogmática tradicional procesal corresponde a lo que algunas decisiones de la Corte Constitucional, en sede de tutela, y de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en procesos de reparación directa, han denominado «flexibilización probatoria». En efecto, según dicho criterio, para abordar la valoración probatoria en las controversias relacionadas con la grave afectación de derechos humanos, el juez de lo contencioso administrativo debe tener en cuenta que los medios de prueba directos o indirectos regulados en la norma procesal son insuficientes para «desentrañar» la eventual responsabilidad estatal, de ahí que es necesario abordar el estudio de los medios de convicción con un menor «rigor», toda vez que las víctimas se encuentran en una situación de «indefensión» respecto de las autoridades.

Asimismo, conforme a esta figura, es posible separarse de las reglas que regulan la asignación de cargas probatorias2. 1.2. Aunque no desconozco que la figura de la «flexibilización probatoria» ha servido para la determinación de la responsabilidad internacional del Estado –verbigracia, ciertas decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos–, el uso de este criterio en el derecho interno, en concreto, en todas las controversias en las que se discuta la responsabilidad del Estado por graves violaciones de los derechos humanos resulta problemático de cara a la recta y cumplida aplicación de las normas procesales, que son una manifestación del postulado del derecho al debido proceso –que se predica de todas las partes que acuden ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo– y que materializan el principio de legalidad, es decir, la absoluta sujeción de las autoridades, y de los jueces, a la ley (artículos 6, 29 y 230 C. Pol). 1 Cfr. Fundamento jurídico 6.2. «Responsabilidad del Estado por actos de ejecución extrajudicial-falsos positivos». 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de agosto de 2018, Exp. 56451.

Consultar, además, Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-060 del 21 de marzo de 2021, MP: José Fernando Reyes Cuartas; Sentencia SU-016 de 2024. M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar; SU-062 de 2018, M.P. Alejandro Linares Cantillo; SU-035 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 3 Expediente n°. 66001233100020090002102 (55734) Actor: Nazareth De Jesús Calvo y otros Aclaración de voto Por ello, aunque, en principio, la «flexibilización probatoria» podría constituir un instrumento excepcional para la determinación de la responsabilidad estatal, en aquellos casos en los que, dada la complejidad probatoria, sea imperativo valorar la prueba con una perspectiva menos «rígida» o resolver el asunto por fuera de las reglas de asignación de las cargas probatorias, el uso de ese estándar de análisis probatorio no puede asumirse sin más, como la «regla general», ni el único camino válido e imperativo para resolver este tipo de casos.

Tampoco puede «relajarse» la regla de la sana crítica, que es el marco autorizado por el legislador para que el juez valore las pruebas (artículo 176 CGP, que retoma el artículo 187 CPC). Se recuerda que, en el ordenamiento jurídico interno –a diferencia de lo que sucede en el ámbito de la responsabilidad estatal internacional–, las disposiciones en materia de pruebas tienen el carácter de normas adjetivas de orden público, por ello, su cumplimiento es obligatorio.

De ahí que estos mandatos del derecho nacional no pueden ser derogados, modificados o sustituidos, a discreción del juez o de las partes, conforme al artículo 13 del CGP –en consonancia con el artículo 16 CC–. 1.3. Por demás, si bien es cierto, algunas decisiones de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en procesos de reparación directa, han acudido a la «flexibilización probatoria», ello no significa que este criterio refleje la posición uniforme de la Sección y, mucho menos, que esta postura sea mayoritaria o pacífica, al punto que, a la fecha, no existe una decisión de unificación sobre esta materia.

Basta con advertir que la sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. No. 32988, –que usualmente se invoca como «hito» para justificar el uso de esta figura– consideró de manera tangencial –sin que ello haya sido objeto de unificación en la parte resolutiva de la sentencia, pues esta sólo se refirió a la materia de perjuicios– que, en los eventos de graves violaciones de derechos humanos, procede la «flexibilización» de los criterios para valorar las pruebas3.

Se recuerda que las sentencias unificadoras sólo son vinculantes en aquello que es objeto de la unificación, de conformidad con el artículo 270 CPACA. 3 Cfr. Consejo de Estado-Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 32988 [fundamento jurídico 7.4 y parte resolutiva]. 4 Expediente n°. 66001233100020090002102 (55734) Actor: Nazareth De Jesús Calvo y otros Aclaración de voto 1.4.

Las razones aquí expuestas no significan que descarte de manera absoluta el uso de la «flexibilización probatoria», pues, insisto, su empleo excepcional debe ser determinado según las necesidades específicas de cada caso. En los eventos de graves violaciones de derechos humanos, El juez, antes de acudir a criterios de flexibilización de la prueba, tiene el deber de ejercer una valoración probatoria directa.

Solo después de constatar la insuficiencia de la mencionada prueba, para desentrañar la realidad de los hechos, debe acudir a la prueba indiciaria del estatuto procesal civil (medio probatorio por excelencia para reconstruir hechos que no cuentan –o cuentan mínimamente– con prueba directa). De ser este segundo camino insuficiente, se podría, entonces, acudir a un estándar flexible.

Ahora bien, en desarrollo de la idea anterior, hago énfasis en un aspecto en el que debe existir claridad y que se ha desdibujado en el afán de tener el criterio de flexibilización de la prueba como regla general: el empleo previo de la prueba indiciaria como instrumento para hallar la verdad procesal. Este, como se explicó, constituye un momento anterior y, como medio probatorio autónomo de todo estándar, permite llegar a respuestas que resuelven el caso concreto sin necesidad de acudir a la «flexibilización probatoria» como un imperativo.

La prueba indiciaria es un medio probatorio autónomo e independiente de la “flexibilización probatoria”. Por más de que se insista en tenerlo como elemento de ese estándar de valoración, no le pertenece; ni su utilidad encuentra sentido sólo en ese estándar. Es un medio de los estatutos procesales que permite una decisión justa en tanto sólida en derecho y en pruebas.

Esta claridad resulta necesaria pues, al incorporar la jurisprudencia métodos de flexibilización de la prueba, pareciera –como una novedad– el acudir a la prueba indiciaria para estudiar las circunstancias de los hechos dañosos, cuando este medio probatorio (antiquísimo, además) es independiente de este estándar, en tanto, se insiste, tiene entidad propia.

La incorporación en la jurisprudencia de instrumentos de flexibilización de la prueba –en eventos de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario– no puede, bajo ninguna circunstancia, desdibujar ni relegar la función de la prueba indiciaria como medio probatorio autónomo, ni como camino para reconstruir los hechos alegados por las partes. 5 Expediente n°. 66001233100020090002102 (55734) Actor: Nazareth De Jesús Calvo y otros Aclaración de voto 2.

Ahora bien, en cuanto al segundo punto del voto disidente: a que no resulta posible calificar un mismo hecho como ejecución extrajudicial» y, al tiempo, como un uso excesivo de la fuerza, por ser situaciones excluyentes, la decisión de la cual aclaro mi voto estimó que las víctimas fallecieron producto de un uso excesivo de la fuerza por parte del Ejército Nacional4.

A mi juicio, en los casos en los que el juez encuentra que se configuró una «ejecución extrajudicial», no resulta adecuado concluir que la misma situación fáctica también pueda configurar un uso excesivo o desproporcionado de la fuerza, pues resultan escenarios excluyentes. 2.1. Al respecto, me permito subrayar que en las «ejecuciones extrajudiciales» o mal llamados «falsos positivos», pese a tener una causa en el ejercicio de la fuerza, no se trata de un uso dirigido a una finalidad constitucional legítima, como lo es la salvaguarda del orden constitucional (art. 217 C.P. de C.5) o la legítima defensa6.

Estos son escenarios donde, según la jurisprudencia, la responsabilidad extracontractual del Estado puede resultar imputable a título de: I) falla del servicio ante la falta de razonabilidad o proporcionalidad en el empleo de la fuerza; o ii) con invocación de un régimen objetivo de responsabilidad, como es el riesgo excepcional por el empleo de armas de fuego (actividad peligrosa)7.

Este escenario dista mucho de las llamadas «ejecuciones extrajudiciales» o «falsos positivos», donde, lejos de perseguirse un fin legítimo con el empleo de la fuerza pública (arts. 2 y 216 a 218 C.P.), su sólo uso configura, como lo precisó la sentencia de la cual aclaro mi voto, un arbitrario atentado contra la vida de civiles que no participan en las hostilidades, en un contexto ajeno a cualquier enfrentamiento armado o una verdadera operación militar legítima.

En otras palabras, la fuerza se emplea –como medición del éxito militar– por fuera de cualquier cause legítimo y toda noción de bondad y de respeto por la dignidad humana, es decir, de forma arbitraria 4 Cfr. Numeral «7.2.2 La imputación», páginas 94 y 95. 5 (…) Artículo 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.

(…) (negrilla por fuera del original). 6 Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 30 de julio de 2021, rad. 68001-23-31-000-2011-00069-01 (51440), CP María Adriana Marín. [Fundamento de derecho 6.2.1.]; Subsección B, Sentencia del 27 de marzo de 2014, rad. 41001-23-31-000-1993-07062- 01(22597);

Subsección B, Sentencia del 18 de noviembre de 2021, rad. 13001-23-31-000-2004-00872-02(44704) C.P Alberto Montaña Plata [ Fundamento de derecho 2.3 y 3.2.1.1]; Subsección C, sentencia del 21 de octubre de 2021, rad. 050012331000200301838-01(42458). CP Guillermo Sánchez Luque [ Fundamento de derecho 10] 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B, Sentencia del 27 de marzo de 2014, rad. 41001-23-31-000-1993-07062-01(22597), CP Danilo Rojas Betancourth [ Fundamento de derecho 5]. 6 Expediente n°. 66001233100020090002102 (55734) Actor: Nazareth De Jesús Calvo y otros Aclaración de voto y reprochable sobre quien goza de estatus de protección según el artículo 3 de la Convención de Ginebra del 12 de agosto 19498.

Con la salvedad de que dicho estatus de protección no cobija a los civiles que «participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación» de acuerdo con el artículo 51.39 del Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 (ratificado por la Ley 11 de 1992) y 13.3 del Protocolo Adicional II (ratificado por la Ley 171 de 1994). 2.2.

En efecto, se insiste, cuando se habla de uso excesivo de la fuerza se parte de una premisa: la fuerza pública, que tiene el monopolio de las armas, las emplea, dentro de sus funciones constitucionales y legales (enmarcado un operativo legal, en una misión militar, en un procedimiento de policía), pero lo hace sin ajustarse a las reglas de manejo y control de sus medios de dotación: acciona las armas sin previo ataque a un derecho propio o ajeno, o sin atender a una razón válida en el empleo de esos recursos (cuando sea absolutamente necesario o proporcional al motivo de la perturbación).

Se aclara, sin embargo, que el concepto de uso excesivo no solo comprende el empleo de armas de fuego, sino ante toda extralimitación en el uso de los medios coercitivos (trato violento, ejecución de actos que atenten contra las garantías de los ciudadanos, entre otros). Entonces, cuando las fuerzas del orden acuden a controlar el orden público, a ejercer el servicio de seguridad, defensa o mantenimiento del orden, pero lo hacen con exceso de esa atribución y en desconocimiento de principios de necesidad y proporcionalidad, es cuando debe emplearse o referirse a un uso excesivo de la fuerza10.

Si bien el Estado debe y está legitimado para contener amenazas al orden público, la fuerza pública solo debe emplear los instrumentos suficientes y adecuados en ese ejercicio. No se entregan las armas a la fuerza pública para que abusiva e irresponsablemente haga uso de ellas. Los deberes y obligaciones que sus miembros asumen implican en ocasiones la utilización de las armas, pero siempre sometidos a elementales normas 8 (…) Artículo 3 En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: 1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, de tención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.

A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;(…) 9 Artículo 51 - Protección de la población civil (…) 3.

Las personas civiles gozarán de la protección que confiere esta Sección, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación. (…) 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de octubre de 1992, exp n°.1992-N7684, C.P. Julio César Uribe Acosta. 7 Expediente n°. 66001233100020090002102 (55734) Actor: Nazareth De Jesús Calvo y otros Aclaración de voto de responsabilidad, cautela y prudencia que procuren el menor daño posible a los ciudadanos y a sus bienes11.

Entonces, el actuar de los agentes debe responder al peligro que enfrentan. Sin embargo, eso no significa que, frente a una agresión grave, los agentes enviados a restablecer el orden tengan que tolerar situaciones que atenten contra su integridad en tanto a todo ser humano le es lícito protegerse12. Este ultima idea es una verdad irrefutable.

No obstante, de ninguna manera la respuesta a un ataque debe ser entendida como una licencia para trascender el derecho de defensa y afectar la vida e integridad física de las personas o de sus bienes. En esto último es donde adquiere importancia y sentido conceptual la noción de uso excesivo o desproporcionado de la fuerza. Por consiguiente, resulta improcedente calificar el empleo de la fuerza como «excesiva» en el contexto de los denominados «falsos positivos», escenario que, como se dijo, parte de la exclusión de cualquier finalidad legítima prevista en la constitución o la ley para el empleo de la fuerza, con lo cual no hay lugar a juzgar si la misma es desproporcional o no –por definición siempre lo es–, así que, conceptualmente, resulta más acertado referirse a esa fuerza como «irregular», «arbitraria», «injustificada» o «ajena a toda finalidad estatal», en tanto raya con lo ilegal y, por qué no decirlo, con lo delictual.

En estos términos, dejo expresados los motivos de mi aclaración de voto. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de mayo de 1992, exp n°. 1992-N6530. C.P. Daniel Suárez Hernández. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 1967, Rad.

CE-SEC3-1967-04-28, C.P. Carlos Portocarrero Mutis