CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2016-02603-01 (2455-2018) Demandante: Carlos Alberto Vallejo Vallejo Demandado: Nación - Congreso de la República – Cámara de Representantes Tema: Reajuste de prima técnica Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 8 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 28). El señor Carlos Alberto Vallejo Vallejo, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Congreso de la República - Cámara de Representantes, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del acto ficto negativo producto de la falta de respuesta a la reclamación de 28 de junio de 2013, por medio del cual la accionada negó al actor el reconocimiento de la prima técnica como asesor grados V y VII. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reconocer al actor «[…] la prima técnica […] en el 50% sobre la asignación básica que ha recibido desde el 27 de junio de 2010, momento en que empezó a desempeñarse como Asesor V y Asesor VII de la Unidad de Trabajo Legislativo de Representante a la Cámara […] y reliquidar las prestaciones sociales y demás conceptos […]» (sic); y sufragar «[…] las diferencias que surjan entre lo que se pagó por concepto de prima técnica tomando como base el salario de OPERADOR DE EQUIPO-Grado 03 y lo que se debió pagar […] como Asesor V y Asesor VII de la Unidad de 2 Expediente: 25000-23-42-000-2016-02603-01 (2455-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Alberto Vallejo Vallejo contra la Nación - Congreso de la República - Cámara de Representantes Trabajo Legislativo de Representante a la Cámara […] hasta el 02 de agosto de 2015 cuando se produjo su retiro del servicio y las diferencias que resulten respecto de las prestaciones sociales y demás efectos laborales que surjan como consecuencia del mayor valor de prima técnica […]» (sic).
Asimismo, se le condene a indexar las sumas adeudadas, cancelar los respectivos intereses, dar cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA y en costas. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó sus servicios al Congreso de la República desde el 14 de julio de 1989; el 30 de agosto siguiente se le reconoció prima técnica por el 10% de su asignación básica mensual; y, por medio de Resolución 375 de 8 de julio de 1993, fue inscrito en carrera en el empleo de operador de equipo, grado 3.
Que desde el 1° de agosto de 2006, mediante comisión, desempeñó los empleos de asesor de unidad de trabajo legislativo, grados I, V, y VII, por lo que el 28 de junio de 2013 reclamó de la Cámara de Representantes la prima técnica conforme al cargo de asesor grado VII, sin que su petición le fuera resuelta. Agrega que se retiró del servicio el 3 de agosto de 2015 por problemas de salud. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 2, 4, 6, 25, 29, 53, 58 y 150 de la Constitución Política; 1 y 2 de la Ley 4ª de 1992; 7 del Decreto 2258 de 1978; 8 y 9 del Decreto 1912 de 1973 y 1, 2, 3 y 7 del Decreto 1661 de 1991. Aduce que «[…] de acuerdo con los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y 1724 de 1997, ocup[ó] un cargo susceptible de reconocimiento de la prima técnica, […] de manera permanente […] siendo acreedor de la preceptuado en el artículo 386 de la Ley 5ª de 1992, relacionado con el disfrute de las prestaciones sociales que venía disfrutando» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 97 a 109) La Nación - Congreso de la República - Cámara de Representantes, por conducto de apoderada, se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y asevera que «[…] el cargo que ocupaba el demandante […], desde el 03 de junio de 2008 y hasta el 31 3 Expediente: 25000-23-42-000-2016-02603-01 (2455-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Alberto Vallejo Vallejo contra la Nación - Congreso de la República - Cámara de Representantes de marzo de 2011 era el de asesor V y desde el 31 de marzo de 2011 al 18 de julio de 2012 Asesor Grado VII fecha en la cual se le dio por terminada la comisión de Servicios en la unidad de trabajo legislativo mediante Resolución 1649 del 18 de julio de 2012, y que por consiguiente el cargo que para el que fue nombrado en propiedad el demandante, no corresponde a ningún cargo que establece el decreto 1336 de 2003; por lo tanto continu[ó] disfrutando de la prima técnica pero con el salario del cargo el cual había adquirido en derecho antes de la entrada en vigencia del decreto 1336 de 2003 norma esta que restringió el pago de la prima técnica solo para el cargo de nivel directivo el cargo que paso a ocupar […] no estaba contemplado en el decreto 1336 de 2003» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 141 a 151).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), en sentencia de 8 de febrero de 2017, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] el demandante no cumple con el requisito de desempeñar un cargo en propiedad, toda vez que a pesar de contar con los derechos de carrera en el cargo de Operador de Equipo Grado 3 en la Comisión 5ª, el carácter con el que fue vinculado al cargo de Asesor V y VII no tiene la vocación de permanencia, toda vez que es un cargo de libre nombramiento y remoción» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 158 a 16).
Inconforme con la anterior sentencia, el actor, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que si bien «[…] se le nombró en comisión en un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, la asignación mensual que recibía en los cargos asignados a la Comisión, Asesor V y VII, es mayor al que recibía en el cargo de carrera que ostentaba.
Es por esta razón que la propia Ley manifiesta que la Prima Técnica se otorga en un porcentaje de la asignación mensual que corresponde al empleo del respectivo funcionario, no pudiendo ser superior al 50% de la asignación que reciba mensualmente, así mismo, se indica que esta prima deberá ser reajustada en la misma proporción en que efectivamente varíe la asignación mensual» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 17 de abril de 2018 (f. 163) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de octubre de 2019 (f. 172), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los 4 Expediente: 25000-23-42-000-2016-02603-01 (2455-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Alberto Vallejo Vallejo contra la Nación - Congreso de la República - Cámara de Representantes artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 15 de septiembre de 2021 (f. 214), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandada1, que arguye que «[…] la normatividad en general y la naturaleza misma de la prima técnica es garantizar el cumplimiento de atraer o mantener en el servicio público a personas que por sus especiales cualidades profesionales, académicas y desempeño, contribuyen a garantizar la eficiencia y eficacia de la gestión pública, no es en vano que los decretos que reglamentan la materia en especial por ejemplo, el Decreto 1336 de 2003, exige la PERMANENCIA en el empleo como requisito para el otorgamiento […]», en ese sentido, «[…] por no acreditarse los presupuestos normativos señalados en los Decretos 1661, 2164 de 1991 y 1336 de 2003, solicit[a] se denieguen las suplicas de la demanda y, en su lugar se confirme el fallo de primera instancia, pues la Cámara de Representantes no tiene obligación legal alguna de otorgar dichos reajustes; [toda vez que,] como se puede observar y probar, el funcionario […], se encontraba en comisión al momento de ejercer el cargo de Asesor Grado V y VII de libre nombramiento y remoción, y no tenía la condición de permanencia exigida por la ley para obtener el reconocimiento del derecho» (sic para ambas citas).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si le asiste razón jurídica o no al demandante para reclamar de la Nación - Congreso de la República - Cámara de Representantes la reliquidación de la prima técnica conforme a la asignación básica del cargo de asesor, grados V y VII, de unidad de trabajo legislativo, desde el 27 de junio de 2006 hasta el 2 de agosto de 2015 o, por el contrario, como lo concluyó el a quo, dicho empleo no tiene la vocación de permanencia que requiere por ser de libre nombramiento y remoción. 1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 5 Expediente: 25000-23-42-000-2016-02603-01 (2455-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Alberto Vallejo Vallejo contra la Nación - Congreso de la República - Cámara de Representantes 3.3 Marco normativo.
En punto a la resolución del primer problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 7 del Decreto 2285 de 19682 creó la prima técnica con el fin de «atraer o mantener personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica», con base en la «experiencia, competencia especial o títulos profesionales de quien ejerza o sea llamado a ejercer un empleo», que sería asignada por decreto, previo concepto favorable del consejo de ministros y dictamen del entonces Consejo Superior del Servicio Civil.
Luego, el artículo 14 del Decreto 1950 de 19733 mantuvo este reconocimiento para toda la rama ejecutiva del poder público, empero, determinó que estaría dirigido a los empleos de los niveles técnico y ejecutivo. Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 60 de 19904, en cuyo artículo 2 (numeral 3), dispuso: «De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, re[vistió] al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de [su] vigencia», para «Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial.
Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación». Habilitado por la norma anterior, el presidente de la República expidió el Decreto 1661 de 1991, que en el artículo 1º redefinió la prima técnica, en los siguientes términos: Corresponde a un incentivo económico que se reconoce a aquellos funcionarios o empleados altamente calificados que se requieren para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de 2 «Por el cual se fija el régimen de clasificación y remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias». 3 «Por el cual se reglamentan los Decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración de personal civil». 4«Por la cual se reviste el Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional» y dictar otras disposiciones. 6 Expediente: 25000-23-42-000-2016-02603-01 (2455-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Alberto Vallejo Vallejo contra la Nación - Congreso de la República - Cámara de Representantes conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo en los términos que se establecen en este decreto. El artículo 2º del mencionado Decreto 1661 previó dos criterios para el reconocimiento de la prima técnica, así: Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b) Evaluación del desempeño. Asimismo, el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991 consagró los niveles a los cuales se otorgaría dicha prestación: Para tener derecho al disfrute de una prima técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo.
La prima técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles. Ahora bien, respecto de la prima técnica por el criterio de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada, el Decreto 2164 de 17 de septiembre de 19915, «Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto ley 1661 de 1991», prescribió: Artículo 1º.- Definición y campo de aplicación. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Así mismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se 5 Modificado en los artículos 3 y 4 por el Decreto 1335 de 1999; la versión trascrita corresponde al texto inicial aplicable al caso en estudio. 7 Expediente: 25000-23-42-000-2016-02603-01 (2455-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Alberto Vallejo Vallejo contra la Nación - Congreso de la República - Cámara de Representantes establecen en este Decreto.
Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional. También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados. […] Artículo 3º.- Criterios para su asignación. La prima técnica podrá otorgarse alternativamente por: a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; o b) Terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada; o c) Por evaluación del desempeño. […] Artículo 4º.- De la prima técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente Decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.
El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años de experiencia en los términos señalados en el inciso anterior, siempre y cuando se acredite la terminación de estudios en la respectiva formación. Parágrafo. La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo, con base en la documentación que el empleado acredite. […] Artículo 7º.- De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica.
El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3 del Decreto-Ley 1661 de 1991, y los criterios 8 Expediente: 25000-23-42-000-2016-02603-01 (2455-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Alberto Vallejo Vallejo contra la Nación - Congreso de la República - Cámara de Representantes con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3 del presente Decreto [se destaca].
Mediante Decreto 1724 de 4 de julio 19976, el Gobierno nacional, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, modificó «[…] el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado», de la siguiente manera: Artículo 1°. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público.
Artículo 2°. Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada organismo o entidad deberá contar con disponibilidad presupuestal acreditada por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad. Así mismo, se requerirá certificado previo de viabilidad presupuestal expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o del organismo que corresponda en las entidades territoriales, quienes para el efecto deberán tener en cuenta las políticas de austeridad del gasto público.
Artículo 3°. En los demás aspectos, la prima técnica se regirá por las disposiciones vigentes. Artículo 4°. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.
Artículo 5°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente el artículo 3o del Decreto 1661 de 1991, los artículos 2o, 3o y 5o del Decreto 1384 de 1996, el artículo 5o del Decreto 55 de 1997, el artículo 8o del Decreto 52 de 1997 y demás disposiciones que le sean contrarias. Como se puede observar, a través del Decreto 1724 de 1997, se limitó el derecho a la prima técnica en el sentido de que, en adelante, serían destinatarios de ella únicamente quienes estuvieren nombrados con carácter permanente en cargos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes, con exclusión de los demás. 6 Publicado en el diario oficial 43.081 de 11 de julio de 1997. 9 Expediente: 25000-23-42-000-2016-02603-01 (2455-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Alberto Vallejo Vallejo contra la Nación - Congreso de la República - Cámara de Representantes No obstante, en el artículo 4º del aludido Decreto 1724 se dejó a salvo el derecho de aquellos servidores que desempeñaran cargos de niveles diferentes a los señalados en él, que se les hubiere reconocido prima técnica antes de su publicación, en cuanto dispuso que disfrutarían de ella hasta el retiro del servicio o hasta cuando se cumplieran las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.
Al respecto, esta Colegiatura ha precisado que es viable el reconocimiento de la prima técnica a los empleados que, a pesar de no habérseles reconocido antes de la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 (11 de julio de 1997), colmaran los requisitos para ser beneficiarios de ella, así7: De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección8, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: (i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma;
(ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; (iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.
De lo anterior se concluye que es dable el reconocimiento de la prima técnica a los empleados que, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes a la fecha de entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997, cumplieran los requisitos para su reconocimiento. En consecuencia, el régimen de transición, previsto en el artículo 4º del citado Decreto, debe aplicarse a aquellos servidores públicos que devengaban la prima técnica por 7 Sentencia de 25 de mayo de 2006, consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante, radicación 25000-23- 25-000-2002-08242-01(2922-04). 8 Al respecto puede verse la sentencia del Consejo de Estado (sección segunda, subsección B), de 8 de agosto de 2003, consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 23001-23-31-000-2001-00008-01 (0426-03), actor: Benjamín Antonio Vergara. 10 Expediente: 25000-23-42-000-2016-02603-01 (2455-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Alberto Vallejo Vallejo contra la Nación - Congreso de la República - Cámara de Representantes haber colmado las exigencias legales, como a quienes, sin habérseles asignado, acreditaran las condiciones señaladas en la normativa.
Luego, el Decreto 1335 del 22 de julio de 19999 (artículo 2) reiteró la limitación del beneficio a quienes se encontraran nombrados en propiedad de manera permanente en cargos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, y eliminó, como criterio de asignación, la «[t]erminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada» regulado en la letra b) del artículo 3 del Decreto 2164 de 1991.
Por su parte, el Decreto 1336 de 200310, en su artículo 1, modificó los empleos destinatarios de la prima técnica «[…] a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial […]» (negrilla de la Sala).
Por último, el Decreto 2177 de 200611 cambió los criterios para la asignación de la prima técnica, en cuanto a que a esta tienen derecho los empleados con (i) título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada; o por (ii) evaluación del desempeño. Ahora bien, en lo concerniente al caso bajo examen, para el personal del Congreso de la República, el artículo 9 de la Ley 52 de 197812 estableció el derecho a una prima técnica, por un valor equivalente al 40% de la asignación básica mensual, para los funcionarios elegidos por las plenarias de ambas corporaciones; y los directores administrativos, secretarios de las comisiones constitucional y legal permanentes y a aquellos empleados cuyas funciones fueran de carácter técnico; y el artículo 386 de la Ley 5ª de 199213 señaló un régimen especial de transición para proteger los derechos adquiridos de los empleados que pertenecían a la planta de personal conforme a la precitada Ley 52 de 1978 y pasaron a ocupar cargos en la nueva, quienes continuarían «[…] 9 «Por el cual se modifican los artículos 3 y 4 del Decreto 2164 de 1991». 10 «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado» 11 «Por el cual se establecen modificaciones a los criterios de asignación de prima técnica y se dictan otras disposiciones sobre prima técnica» 12 «Por la cual se determina la planta de personal para el Congreso Nacional, se fija sus asignaciones y se dictan otras disposiciones». 13 «Por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes». 11 Expediente: 25000-23-42-000-2016-02603-01 (2455-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Alberto Vallejo Vallejo contra la Nación - Congreso de la República - Cámara de Representantes disfrutando de las prestaciones sociales en los términos y condiciones legales establecidos a la fecha y expedición de esta Ley […]».
Por su parte, la Cámara de Representantes, frente al reconocimiento de la prima técnica, expidió las Resoluciones: (i) MD 413 de 16 de julio de 1993, que estipuló el reconocimiento de dicho beneficio para los empleados de planta y de unidad de trabajo legislativo, en los términos de los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y la Ley 52 de 1978;
(ii) MD 2051 de 2004, que fijó como empleados susceptibles de asignación de ese emolumento a quienes estén nombrados con carácter permanente, en un cargo de los niveles directivo, jefes de oficina asesora y a los asesores cuyo empleo se encuentre adscrito a la mesa directiva; y (iii) MD 1101 de 28 de junio de 2010, que estableció que tendrán derecho a la asignación de la prima técnica quienes desempeñen cargos y funciones de nivel directivo, asesor y profesional dentro de la planta administrativa de esa cámara, siempre que reúnan los requisitos exigidos y no hayan sido sancionados con suspensión en el ejercicio del cargo, conforme a lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 734 de 2002 (artículo 1); que se otorga a los funcionarios que ejercen los empleos de jefes de oficina, sección, unidades de auditoría externa, de asistencia técnica legislativa, secretarios privados de los despachos de presidencia, primera vicepresidencia y segunda vicepresidencia, subsecretarios generales de comisiones constitucionales, legales, especiales o sus análogos, asesores y demás funcionarios del nivel asesor dentro de la planta administrativa (artículo 6); y que los servidores públicos que sean encargados, por ausencia temporal del titular, para asumir empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, tendrán derecho al pago de la remuneración señalada para el empleo que desempeñan temporalmente, mientras su titular no lo devengue (artículo 11, inciso 2).
Ahora bien, sobre esta última normativa esta subsección, en sentencia de 8 de marzo de 201814, declaró la nulidad, entre otros, de los artículos 6 y 11 (parágrafo) de la Resolución MD 1101 de 28 de junio de 2010, al considerar que se otorgaba la prima técnica a funcionarios que ocupaban cargos del nivel asesor, diferentes a los indicados en el artículo 1° del Decreto reglamentario 1336 de 2003 y que, según el marco normativo fijado por el Gobierno nacional en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, 1724 de 1997 y 1336 de 2003 para regular lo relacionado con el régimen de prima técnica en todas las entidades públicas del orden nacional, dicha prestación solo se otorgará a los servidores 14 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 8 de marzo de 2018, expediente 11001 03 25 000 2013 00171 00 (0415-2013). 12 Expediente: 25000-23-42-000-2016-02603-01 (2455-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Alberto Vallejo Vallejo contra la Nación - Congreso de la República - Cámara de Representantes enunciados siempre que estén designados con carácter permanente o en propiedad, lo cual excluye, en virtud del principio de identidad, a quienes estén nombrados en provisionalidad o en encargo.
Por último, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 854 de 25 de abril de 201215 determinó que «los empleados públicos del Congreso a que se refiere el presente artículo disfrutarán de las asignaciones básicas señaladas en él y sus prestaciones y primas serán las mismas de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del nivel nacional». 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Certificación expedida el 20 de enero de 2016 por el jefe de división de personal de la Cámara de Representantes (ff. 72 y 73), según la cual el demandante prestó servicios a esa corporación, así: Resolución de novedad Novedad / empleo 111 de 12 de julio de 1989 Nombramiento - portero 130 de 1° de octubre de 1990 Nombramiento - auxiliar de aseo y mantenimiento 695 de 1° de octubre de 1992 Nombramiento en propiedad - operador de equipo, grado 3 1245 de 24 de noviembre de 1999 Encargo – asistente administrativo, grado 6 1459 de 12 de septiembre de 2000 Terminación de encargo y reintegro - operador de equipo, grado 3 1202 de 21 de julio de 2006 1762 de 31 de julio de 2006 Comisión y nombramiento - asesor I unidad de trabajo legislativo 1545 de 28 de mayo de 2008 Nombramiento – asesor V unidad de trabajo legislativo 721 de 30 de marzo de 2011 Nombramiento – asesor VII unidad de trabajo legislativo 1649 de 18 de julio de 2012 Terminación de comisión y reintegro - operador de equipo, grado 3 1780 de 1° de agosto de 2012 1824 de 2 de agosto de 2012 Comisión y nombramiento – asesor VII unidad de trabajo legislativo b) Resolución 196 de 30 de agosto de 1989, por la cual se reconoce al actor prima técnica en proporción del 10% de su asignación básica mensual, previo estudio y evaluación de sus calidades (f. 36). c) Certificación de 26 de enero de 2016, emitida por el jefe de la sección de pagaduría de la Cámara de Representantes, de acuerdo con la cual desde enero 15 «Por el cual se fija la escala salarial para los empleos del Congreso de la República y se dictan otras disposiciones en materia salarial». 13 Expediente: 25000-23-42-000-2016-02603-01 (2455-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Alberto Vallejo Vallejo contra la Nación - Congreso de la República - Cámara de Representantes de 2003 hasta agosto de 2015 el actor devengó, entre otras prestaciones, prima técnica (no especifica con base en qué empleos) [ff. 74 a 81]. d) Diploma de 25 de junio de 1999, por el que la Universidad Autónoma de Colombia concede al actor el título de economista (f. 62) e) Escrito de 28 de junio de 2013, por medio del cual el accionante reclama del organismo demandado el reconocimiento de la prima técnica (f. 30), sin que obre en el expediente acto administrativo que resuelva tal petición. f) Resolución 1509 de 3 de agosto de 2015, por la cual se acepta la renuncia, a partir de esa fecha, del demandante al cargo de operador de equipo, grado 3, de la comisión quinta de la Cámara de Representantes, del cual tenía derechos de carrera administrativa (f. 67).
De las pruebas enunciadas se desprende que el accionante (i) ingresó a la Cámara de Representantes, mediante Resolución 111 de 12 de junio de 1989, como portero y, por Resolución 196 de 30 de agosto siguiente, se le reconoció prima técnica en proporción del 10% de su asignación básica mensual, previo estudio y evaluación de sus calidades;
(ii) se graduó como economista el 25 de junio de 1999; (iii) fue nombrado en propiedad en el empleo de operador de equipo, grado 3, a través de Resolución 695 de 1° de octubre de 1992 y, en comisión, desde el 2006 como asesor grados I, V, y VII de unidad de trabajo legislativo; (vi) desde enero de 2003 hasta agosto de 2015 devengó, entre otras prestaciones, prima técnica;
(v) el 12 de marzo de 2013 pidió el reconocimiento de la prima técnica, frente a lo cual la accionada guardó silencio; y (vi) con Resolución 1509 de 3 de agosto de 2015, se le aceptó la renuncia al cargo del cual tenía derechos de carrera administrativa (operador de equipo, grado 3). De lo anterior, se evidencia que al actor se le reconoció prima técnica desde el 12 de junio de 1989, previo estudio y evaluación de sus calidades, la cual mantuvo incluso hasta agosto de 2015, cuando se le aceptó su renuncia. Ahora bien, el demandante pretende que se reliquide la prima técnica con base en el salario de asesor, grados V y VII, de una unidad de trabajo legislativo, desde el 27 de junio de 2010, en el cual no se encontraba nombrado en propiedad ni inscrito en carrera administrativa, requisito que, como se estableció en precedencia, es indispensable para obtener el derecho a la prima 14 Expediente: 25000-23-42-000-2016-02603-01 (2455-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Alberto Vallejo Vallejo contra la Nación - Congreso de la República - Cámara de Representantes técnica, concebida como un incentivo económico para mantener en el servicio a funcionarios altamente calificados, conforme a las previsiones del Decreto ley 1661 de 1991.
Advierte la Sala que no resulta claro en qué circunstancias continuó el pago al accionante de la prima técnica durante la totalidad del tiempo laborado, pese a ello, se concluye por la cuantía en que se le sufragaba dicho emolumento que fue en proporción a la asignación del empleo de operador de equipo, grado 3, empero, se puede colegir con certeza que no es dable, como lo pretende, reliquidar tal prestación con base en la asignación del cargo de asesor, grados V y VII, de unidad de trabajo legislativo, comoquiera que respecto de este no cumple el requisito de desempeñarse en propiedad, toda vez que, se insiste, a pesar de contar con los derechos de carrera, el carácter con el que fue vinculado como asesor no tiene la vocación de permanencia en el empleo y no fue nombrado en forma definitiva, sino en comisión. Al respecto, el artículo 388 de la Ley 5ª de 1992, modificado por el artículo 7 de la Ley 868 de 2003, determinó la naturaleza del cargo de asesor de unidad de trabajo legislativo como de libre nombramiento y remoción, aspecto en el cual se basó el pronunciamiento de la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado en el concepto 1618 de 3 de diciembre de 200416, en el que sostuvo que «[n]o es viable jurídicamente asignar prima técnica a los empleos de Jefes de División, Jefes de Oficina, Jefes de Sección, Coordinadores y Secretarios Privados de la Cámara de Representantes, ni a los Asesores de las Unidades de Trabajo Legislativo de esa corporación, por cuanto no tienen equivalencia con los cargos de Jefe de Oficina Asesora y Asesor contemplados en el artículo 1° del decreto 1336 de 2003» (sic).
Además de lo anterior, si bien a través de la Resolución MD 1101 de 28 de junio de 2010 la Cámara de Representantes incluyó el nivel asesor de la planta administrativa para efectos del reconocimiento de la prima técnica, como se precisó, esta Corporación declaró la nulidad de aquella al considerar que se otorgaba dicha prima a funcionarios que ocupaban cargos del nivel asesor, diferentes a los señalados en el artículo 1 del Decreto reglamentario 1336 de 2003 y, según el marco normativo fijado por el Gobierno nacional en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, 1724 de 1997 y 1336 de 2003 para regular lo relacionado con el régimen de la prima técnica en todas las entidades públicas del orden nacional, esa prestación solo se concede a quienes estén designados 16 C. P. Gustavo Aponte Santos. 15 Expediente: 25000-23-42-000-2016-02603-01 (2455-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Alberto Vallejo Vallejo contra la Nación - Congreso de la República - Cámara de Representantes con carácter permanente o en propiedad.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará el fallo de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.
Confírmase la sentencia de 8 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que negó las súplicas de la demanda incoada por el señor Carlos Alberto Vallejo Vallejo contra la Nación - Congreso de la República - Cámara de Representantes, por las razones expuestas en la parte motiva. 2°.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS