CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 27001-23-33-000-2014-00010-01 Número interno: 6631-2019 Demandante: Franklin Fidel Hinestroza Palacios y otro Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Aplicación del control de convencionalidad a sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general impuesta por la PGN a servidor elegido democráticamente.

Restricción de derechos políticos, principios de jurisdiccionalidad, favorabilidad y garantías judiciales. Accede a las súplicas respecto del tesorero – pagador aplicando la duda razonable a su favor. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 12 de septiembre de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los señores Franklin Fidel Hinestroza Palacios y Winston Moreno Mosquera, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Que se declare la nulidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría General de la Nación contenidos en los fallos de primera y segunda instancia con fechas de 23 de marzo y 22 de diciembre del año 2011, a través de los cuales se declaró responsable disciplinariamente a los demandantes y como consecuencia de ello se les destituyó e inhabilitó por dieciocho (18) años.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, se eliminen los antecedentes que hayan sido establecidos a los actores con ocasión de los fallos acusados; que se repare el daño material y moral sufrido por cada uno de los actores de la siguiente manera: 1) Frente al señor FRANKLIN FIDEL HINESTROZA PALACIOS: a) Por daños morales lo equivalente a 100 smmlv. b) Por daños materiales lo equivalente a 100 smmlv. 2) Frente al señor WINSTON MORENO MOSQUERA: a) Por daños morales lo equivalente a 100 smmlv. b) Por daños materiales lo equivalente a 100 smmlv.

Con escrito del apoderado de la parte actora adicionó la demanda en el sentido de ampliar el concepto de violación al debido proceso, por la supuesta inaplicación de las normas internacionales del bloque de constitucionalidad, referido en el caso del señor PETRO URREGO vs Colombia. Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Los señalados sujetos procesales activos Franklin Fidel Hinestroza Palacios y Winston Moreno Mosquera se desempeñaban, para la época de los acontecimientos, como Alcalde Municipal del Cantón de San Pablo, Chocó, -2004- 2007-, y, Tesorero Municipal -2006-2007-, respectivamente.

La Procuraduría Regional del Chocó les adelantó el proceso disciplinario, radicado 088-10201 / 2008, resuelto con fallo de primera instancia del 23 de marzo de 2011, mediante el cual, entre otras decisiones, los declaró responsables de los cargos endilgados y, subsiguientemente, les impuso como sanción la destitución e inhabilidad general por el término de dieciocho (18) años.

Interpuesto el recurso de apelación, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, por providencia del 22 de diciembre de 2011, confirmó totalmente la sanción en el sentido de mantener la impuesta destitución e inhabilidad general por el término de dieciocho (18) años. Agrega que se instauró denuncia ante la Fiscalía General de la Nación por los mismos hechos donde se profirió decisión interlocutoria No 013 del 15 de diciembre de 2010, en la que se resolvió dictar resolución inhibitoria. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas citan los demandantes las siguientes: Constitución Política los artículos 29 y 124.

Ley 734 de 2002 los artículos 90 numeral 1, 92 numeral 4 y 137. Expresa la parte actora la vulneración del debido proceso al no permitirse ejercer la contradicción de las declaraciones obtenidas de los beneficiarios de los cheques, lo que impidió que se pudiera contrainterrogar a los mismos. Aclara que las pruebas obtenidas con violación al debido proceso son nulas y de ninguna manera pueden ser convalidadas por la parte investigada, por lo que se solicitó su anulación y no controvertirlas con otras pruebas.

Insiste en que las manifestaciones de nulidad propuestas fueron desatendidas sin ningún argumento válido por parte de la Procuraduría en sus dos instancias. Aduce que el fallo de primera instancia fue proferido como causa de una valoración indebida de los elementos probatorios allegados, por cuanto el Procurador Regional del Chocó califica los cargos primero, segundo y tercero, como gravísima deslegitimando los argumentos esbozados, pues el cargo primero se formuló argumentando que los nueve cheques expedidos, a pesar de que contaban con todos sus soportes, fueron supuestamente desconocidos por sus beneficiarios, quienes posteriormente afirmaron si saber de la existencia de dichos títulos valores y de haber autorizado por escrito su entrega a un tercero. El cargo segundo, fue formulado expresando que los seis cheques girados no contaban con los soportes para su legitimación, no siendo esta situación causa de los investigados, ya que los documentos solicitados no se encontraban bajo su custodia, además que la prueba decretada no fue comunicada ni notificada a los disciplinados, para que pudieran intervenir en su práctica.

El cargo tercero se formuló bajo el criterio de que el cheque expedido a favor de Jaime Córdoba Hinestroza, se hizo de forma irregular, pues el beneficiario expresó no saber nada al respecto, declaración que fue recepcionada sin informarse a los interesados. Concluye que, con esta formulación de cargos, se desconoce el derecho de defensa, contradicción, debido proceso, el principio de investigación integral, se presenta un defecto fáctico por indebida valoración del material recogido, al resultar infundados, lo mismo ocurrió al establecer la forma de culpabilidad pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Por último, señala que, al dosificar la sanción disciplinaria de inhabilidad general, no se tuvo en consideración que ella no era de tal gravedad como fue dictaminada, ni tampoco se explicó como los disciplinados, a partir de esos tres cargos transgredieron las garantías constitucionales establecidas por los servidores de la guarda y conservación del bien público de la administración pública.

La contestación de la demanda La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderada, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas por cuanto los fallos disciplinarios están ajustados a derecho, toda vez que se actuó dentro del marco constitucional y legal, es decir no hubo violación del debido proceso alegado, ya que al proferir los fallos los funcionarios tuvieron en cuenta todas las pruebas allegadas al proceso y el hecho de no compartirlas, no es pretexto para alegar una presunta violación al debido proceso.

Añade que las actuaciones disciplinarias que despliega la Procuraduría General de la Nación son, sin duda, actuaciones administrativas con características propias que conforman el llamado derecho administrativo disciplinario, que si bien tiene semejanza con el derecho penal, en la medida en que ambos son manifestaciones de la potestad punitiva estatal, es un sistema autónomo e independiente, con objetivos y características propios, como la preservación de la organización y funcionamiento de las entidades, ramas y órganos del Estado y del correcto comportamiento de los individuos encargados de la prestación de la función pública.

El derecho disciplinario se aplica en el marco de relaciones de subordinación entre el funcionario y el Estado, para exigir obediencia y disciplina en el ejercicio de la función pública administradora e imponer sanciones por violación de los deberes, las obligaciones y la inobservancia de las prohibiciones y las incompatibilidades que la ley establece para el ejercicio de la función pública.

Como su nombre lo indica, el objetivo que persigue el derecho disciplinario consiste en mantener la disciplina al interior de la institución estatal, lo cual constituye un objetivo público del Estado diferente al que busca garantizar mediante el derecho penal. Procede la libelista a relatar el trámite desplegado en el proceso disciplinario.

Concluye que los demandantes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas, solicitar su ampliación, sin embargo, actuaron pasivamente en todo el trámite procesal, dejando pasar la oportunidad para ello, y ahora alegan nulidad, desconociendo el principio de lealtad procesal; resalta que en la etapa de descargos se tenía la oportunidad de pedir nuevas pruebas, o de mostrar inconformidad con las practicadas, solicitando su ampliación y no lo hace.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la sentencia del 12 de septiembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), con fundamento en los siguientes argumentos: Asegura que la investigación fue tramitada respetando las garantías legales y constitucionales de los investigados, sin que se vislumbre sesgo en el decreto y práctica de las pruebas, por el contrario, las recaudadas fueron valoradas dentro del marco de autonomía y sana crítica del operador disciplinario.

Frente a la falta endilgada sostiene que se imputó a los disciplinados la contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, cuyos elementos básicos son: 1) un verbo rector consistente en realizar objetivamente una conducta descrita en la ley como delito; 2) que este haya sido cometido a título de dolo; y 3) que la conducta sea con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

Considera que los elementos típicos de la falta estuvieron acreditados, en tanto que: i) los actores, para el momento de la ocurrencia de los hechos, tenían la calidad de servidores públicos; ii) efectivamente se giraron y cobraron unos cheques a terceros sin soportes y sin vínculos con la administración, es decir, fueron emitidos contrariamente a la ley; y iii) la conducta de los actores sí comporta una decisión manifiestamente ilegal, que contraría los principios de la función pública y que causó un detrimento en el patrimonio del municipio de Cantón de San Pablo.

Destaca que tanto la jurisprudencia constitucional como la del Consejo de Estado ha establecido que si bien los diferentes regímenes punitivos (penal, contravenciones, disciplinario, correccional, fiscal y de punición por indignidad política) comparten elementos comunes, cada uno de ellos tiene su peculiaridad, en especial el penal y el disciplinario, dado que la misma conducta puede ser sancionada en estos ámbitos sin que haya violación al principio non bis in ídem.

Afirma que la ausencia de fallo condenatorio en materia penal no impide imponer sanción disciplinaria, siempre que en esta se configuren los presupuestos exigidos por la ley para el efecto, como ocurrió en el asunto sometido a consideración, en que la autoridad disciplinaria concluyó que había certeza en la comisión de la falta disciplinaria, por lo que al no desvirtuarse la presunción de legalidad de los actos acusados se niegan las súplicas de la demanda.

El recurso de apelación Sustenta la parte actora el recurso incoado en el desconocimiento de las garantías procesales, en cuanto se abrió la investigación y no se permitió a los disciplinados participar en la práctica de las pruebas, especialmente en la recepción de los testimonios, lo que genera una violación que estructura una nulidad de lo actuado por parte de la Procuraduría General de la Nación. Sobre la conducta de la demandada resalta la valoración subjetiva del acervo probatorio sin comprobación científica, sin la prueba conducente para demostrar los hechos del caso de los disciplinados.

Refiere la violación del debido proceso por inaplicación de normas internacionales, teniendo en cuenta que el concepto de bloque de constitucionalidad es una garantía, encaminada a proteger los derechos humanos con su universalización, prevista en el artículo 93 de la Carta Política y, a su vez, los artículos 8° y 23 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, que disponen que los derechos políticos de los ciudadanos de los Estados suscriptores de dicho convenio solamente pueden ser limitados a través de juez competente y en proceso penal, lo que sustrae de la competencia de las autoridades administrativas disciplinarias, tal posibilidad.

No obstante, la Procuraduría ha violado el mencionado tratado al imponer sanción de privación de los derechos políticos a los demandantes por un término de 18 años que teniendo en cuenta su edad actual, implicaría una muerte política. A su turno, se está violando el artículo 2° de la Ley 734 de 2002 sobre la interpretación de la aplicación de principio de integración normativa que menciona claramente la aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos. Aduce que la Procuraduría estructuró la licitud sustancial con supuestos y con apreciaciones subjetivas alejadas del principio de la sana crítica y de imparcialidad que rigen el procedimiento, por sustracción de materia no hubo ilicitud sustancial válida que resultara comprobada en debida forma y por tal razón no se podría endilgar responsabilidad disciplinaria; sin embargo, gracias a las conclusiones personalísimas de los investigadores de primera y segunda instancia se edificaron razonamientos incoherentes y sin fundamento científico por parte de éstos para alcanzar su propósito de destruir a los disciplinados; sin tener en cuenta el acervo probatorio que obra a favor de los demandantes y la inhibición de la Fiscalía. Desviación y abuso de poder.

Se incurrió en esta causal pues la facultad con que cuenta la Procuraduría debe ejercerse a la luz de los principios legales que consagran un procedimiento adecuado y no un trámite en el que se ejerza la arbitrariedad o la dictadura procesal del investigador, especialmente en la valoración probatoria pues de permitirse ello, naturalmente que el resultado no dependerá del valor legal de las pruebas sino de la voluntad que guie al investigador.

El ejercicio de la potestad disciplinaria como una expresión del IUS PUNIENDI debe ceñirse a los postulados constitucionales del debido proceso, la presunción de inocencia, imparcialidad, respeto a la dignidad humana, entre otros principios, que también están consagrados en la Ley 734 de 2002 y convenciones suscritas por Colombia. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 29 de abril de 2021, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1 Parte demandante.

La parte actora al descorrer el término para alegar indica que se debe revocar la decisión con similares argumentos que constan en el recurso incoado. De otra parte, refiere que ninguna de las conductas investigadas por la Procuraduría General de la Nación tuvo como imputación un hecho constitutivo de un acto de corrupción. Estos actos en consecuencia fueron arbitrarios, no solamente por la falta de facultades citadas o porque la Procuraduría no tenga competencia para adelantar la investigación disciplinaria, sino porque no la tiene para SUSPENDER LOS DERECHOS POLÍTICOS DEL ELEGIDO, ni siquiera provisionalmente, por prohibición expresa de la norma referida, que exige que la Procuraduría solamente puede suspender el ejercicio de tales derechos, cuando esté demostrado que se trata de hechos de corrupción, elemento fundamental que no tiene ocurrencia en el presente caso. 5.2 Parte demandada La entidad accionada guardó silencio durante esta etapa procesal tal como consta en el informe secretarial de 9 de agosto de 2021. 5.3 Ministerio Público La agencia del Ministerio Público considera que la Procuraduría General de la Nación tenía plena competencia, constitucional y legal, para investigar y sancionar disciplinariamente con destitución a los demandantes, pues, si bien la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 15 de noviembre de 2017 precisó que la competencia del órgano de control respecto de funcionarios públicos de elección popular, en mérito del artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, quedaba restringida cuando la sanción a imponer implicara la restricción de derechos políticos, como la destitución, la suspensión o las inhabilidades general o especial, también es cierto que en decisiones posteriores se indicó que ello no implicaba despojar de competencia a la entidad, mientras no se adoptaran los ajustes en el derecho interno. Expone que comoquiera que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sentencia del 8 de julio de 2020, notificada al Estado colombiano el 19 de agosto siguiente, declaró al Estado responsable en el caso Petro Urrego vs Colombia, por violación del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al tiempo que le ordenó al Estado colombiano adecuar en un plazo razonable el ordenamiento jurídico interno por cuanto algunas disposiciones legales no admiten una interpretación conforme a la Convención, entiende dicha vista fiscal que la Procuraduría General de la Nación ha mantenido su competencia, la cual ha ejercido en términos del derecho interno vigente, y que no se alteró mientras el Congreso de la República no procedía de conformidad, expidiendo las normas para armonizar el derecho interno con la Convención en lo señalado por la Corte Interamericana, todo lo cual tuvo ocurrencia con la Ley 2094 de 2021.

Considera que, en el caso concreto, los actos sancionatorios se expidieron el 23 de marzo y 22 de diciembre de 2011, en una época en que la competencia el organismo disciplinario, tenía pleno respaldo conforme a la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional. En cuanto a los actos administrativos sancionatorios enjuiciados en nulidad, se encuentra que la demandada adelantó la actuación disciplinaria con apego al ordenamiento jurídico superior, con observancia del debido proceso y de los derechos y garantías de los investigados y, en general, encontrando acreditados los elementos de la responsabilidad disciplinaria.

Por tales razones, considera que existe mérito para confirmar el fallo de primera instancia. II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Planteamiento del problema jurídico En el presente caso la Sala debe determinar si procede la revocatoria del fallo del Tribunal Administrativo del Chocó que negó las pretensiones de la demanda. Con ese propósito, se establecerá si la sanción de destitución e inhabilidad por 18 años que le fue impuesta al señor Franklin Fidel Hinestroza Palacios, como funcionario público elegido popularmente, se ajusta a la normativa que regula la restricción de los derechos políticos, conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos, para lo cual se estudiará el control de convencionalidad, de cara a la teoría del derecho viviente.

Igualmente deberá verificarse si se desconoció los elementos o componentes del derecho al debido proceso, de defensa y de contradicción, al no dárseles oportunidad a los disciplinados de presentar y controvertir pruebas. Así mismo si se evidenció una indebida valoración del operador disciplinario y si se incurrió en desviación y abuso de poder por subjetiva valoración probatoria.

La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema que fue adoptado en la sentencia emitida el pasado 11 de octubre de 2023, por las dos subsecciones que integran la Sección Segunda: 2.1. Actos administrativos demandados; 2.2. Derechos políticos y sus restricciones en ejercicio del control disciplinario; ámbito jurídico interno y marco de la Convención Americana de Derechos Humanos;

Armonización de las normas convencionales con la Constitución Política de Colombia; 2.2.1. Derechos políticos y sus restricciones en ejercicio del control disciplinario - ámbito jurídico interno; 2.2.2. Derechos políticos y sus restricciones en ejercicio del control disciplinario - Convención Americana sobre Derechos Humanos, principio de jurisdiccionalidad; 2.2.3.

Principio de armonización de la Constitución Política con la Convención Americana sobre Derechos Humanos frente a la restricción de derechos políticos de los servidores elegidos democráticamente; 2.3. Del control de convencionalidad a la luz del derecho viviente, restricción de derechos políticos, principio de jurisdiccionalidad, principio de favorabilidad y garantías judiciales.

Aplicación de los cánones de protección judicial e igualdad; 2.4. Efectos inter-partes de la aplicación de la excepción de inconvencionalidad; lineamientos de interpretación de la CIDH en el caso Petro Urrego Vs. Colombia; 2.5. Actuación disciplinaria y 2.6. Resolución del caso concreto. 2.1. Actos Administrativos demandados 2.1.1. Fallo de primera instancia proferido el 23 de marzo de 2011 por la Procuraduría Regional del Chocó, que en la parte resolutiva dispuso: “PRIMERO: DECLARAR RESPONSABLE DISCIPLINARIAMENTE al Doctor FRANKLIN FIDEL HINESTROZA PALACIOS, identificado con la cédula de ciudadanía número x, expedida en Quibdó, en su condición de Alcalde Municipal del Municipio del Cantón de San Pablo para la época de los hechos, como autor de los hechos reprochados y tipificadores de faltas disciplinarias contenidas en el pliego de cargos.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración de responsabilidad, SANCIONAR disciplinariamente al Doctor FRANKLIN FIDEL HINESTROZA PALACIOS, identificado con la cédula de ciudadanía número x, expedida en Quibdó, en su condición de Alcalde Municipal del Municipio del Cantón de San Pablo para la época de los hechos, con DESTITUCION E INHABILIDAD POR DIECIOCHO (18) AÑOS, por encontrarlo responsable de los cargos formulados conforme lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: DECLARAR RESPONSABLE DISCIPLINARIAMENTE al WISTON MORENO MOSQUERA, identificado con la cédula de ciudadanía número x, expedida en Quibdó, en su condición de Tesorero – pagador del Municipio del Cantón de San Pablo para la época de los hechos, como autor de los hechos reprochados y tipificadores de faltas disciplinarias contenidas en el pliego de cargos.

CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración de responsabilidad, SANCIONAR disciplinariamente al Doctor WISTON MORENO MOSQUERA, identificado con la cédula de ciudadanía número x, expedida en Quibdó, en su condición de Tesorero – pagador del Municipio del Cantón de San Pablo para la época de los hechos, con DESTITUCION E INHABILIDAD POR DIECIOCHO (18) AÑOS, por encontrarlo responsable de los cargos formulados conforme lo expuesto en la parte motiva”. 2.1.2.

Fallo de segunda instancia expedido el 22 de diciembre de 2011 por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, que, al resolver la apelación en contra del fallo de primera instancia, dispuso: “PRIMERO: CONFIRMAR la decisión contenida en el fallo sancionatorio de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional de Chocó, el 23 de marzo del 2011, dentro de la actuación disciplinaria IUC 088-010201/2008, que sancionó al señor FRANKLIN FIDEL HINESTROZA PALACIOS, en su condición de Alcalde Municipal de Cantón de San Pablo y al señor WISTON MORENO MOSQUERA, en su condición de Tesorero y Pagador de esa misma entidad, para la época de los hechos, con DESTITUCION DEL CARGO E INHABILIDAD GENERAL POR EL TERMINO DE DIECIOCHO (18) AÑOS; conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído”. 2.2.

Derechos políticos y sus restricciones en ejercicio del control disciplinario; ámbito jurídico interno y marco de la Convención Americana de Derechos Humanos, principio de jurisdiccionalidad. Armonización de las normas convencionales con la Constitución Política de Colombia. 2.2.1. Derechos políticos y sus restricciones en ejercicio del control disciplinario - ámbito jurídico interno. En cuanto a los derechos políticos, el artículo 40 de la Constitución Política prescribe que todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, lo que se hace efectivo a través de, entre otros derechos: “1.

Elegir y ser elegido. 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática. (…)”. Estos derechos políticos surgen a partir de la calidad de ciudadano en ejercicio, conforme con el artículo 99 ibídem, que señala que “la calidad de ciudadano en ejercicio es condición previa e indispensable para ejercer el derecho de sufragio, para ser elegido y para desempeñar cargos públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción”.

Constitucionalmente se prevén ciertos eventos que limitan el ejercicio de los derechos políticos, entre otros, el artículo 98 que señala que la ciudadanía se pierde de hecho cuando se ha renunciado a la nacionalidad y su ejercicio se puede suspender en virtud de decisión judicial en los casos que determine la ley; el artículo 122, por la comisión de delitos y los artículos 172, 177 y 191, por razón de la nacionalidad y la edad.

En el orden legal, el artículo 45 del Código Disciplinario Único define las sanciones y sus consecuencias, así: “Artículo 45. Definición de las sanciones. 1. La destitución e inhabilidad general implica: a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o b) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la Constitución Política, o c) La terminación del contrato de trabajo y, d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera.  2.

La suspensión implica la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria y la inhabilidad especial, la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el término señalado en el fallo […]”. Ciertamente, en el campo disciplinario la destitución e inhabilidad general, y la suspensión y la inhabilidad especial, también son claras restricciones a los derechos políticos, pues, implican la separación o terminación de la relación del servidor público con la administración, entre otros, de los elegidos popularmente y la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, aún de elección popular.

La potestad disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación tuvo un importante desarrollo en la Constitución Política de 1991, pues si bien el artículo 145 de la Constitución Política de 1886 disponía como una de las funciones especiales del Procurador General de la Nación, entre otras, la de “1. Cuidar de que todos los funcionarios públicos al servicio de la Nación desempeñen cumplidamente sus deberes”, lo cierto es que la Asamblea Nacional Constituyente quiso categorizarlo como el más importante órgano de control, no solo a nivel disciplinario, sino como garante de los derechos humanos. En efecto, según las Gacetas de la Asamblea Nacional Constituyente, se adicionaron las funciones del procurador “confiándole también la misión de velar por la eficacia de la administración en la forma que determine la ley.

El procurado, en efecto, en nuestro sentir, no debe limitar su campo de acción a la vigilancia de la conducta de los empleados públicos, debe extenderla también, como complemento, al examen del funcionamiento de las oficinas públicas, destacando, por ejemplo, su inoperancia, las trabas inútiles en sus actividades, los excesos en la burocracia, los errores en sus manejos, etcétera.

El procurador se convertiría así en importante colaborador de la administración. La ley se encargaría de precisar esta nueva función suya […]” Consta en el Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia N° 105, que el constituyente José María Velasco Guerrero expuso el trascendental rol del Ministerio Público como garante de los derechos humanos, con la siguiente motivación: “[…] Actualizar la normatividad de un país de acuerdo con los propios valores, necesidades y posibilidades, es un imperativo inaplazable, partiendo de supuesto de que la dignidad humana constituye el derecho fundamental del individuo y sustento de los demás derechos que la Ley Fundamental reconoce a la sociedad, pues de este principio se desprende todo el conjunto que la vida de interrelación le va demarcando.

Este y el conjunto de derechos que convencionalmente se conocen como “derechos humanos” constituyen la principal exigencia de las sociedades actuales frente al poder del Estado; así debe reconocerlo, confiando su tutela a un ente autónomo, independiente, que represente la colectividad, función que tradicionalmente ha venido cumpliendo la Procuraduría. La reforma constitucional, debe entonces, fortalecerla, actualizándola en su estructura y precisando sus funciones respecto de las que pudieran asignársele a la Fiscalía General de la Nación. […] Resulta aconsejable que el mismo ente que tiene la facultad investigativa y sancionatoria formule recomendaciones a las autoridades en materia de derechos y garantías fundamentales.

Nada más saludable que aprovechar en este campo la vocación histórica de la Procuraduría, su experiencia, su reconocimiento y credibilidad para fortalecer y modernizar su estructura y funciones. […] Se requiere de un sujeto procesal independiente que tutele en el mismo proceso, no con posterioridad, los derechos humanos de los sujetos procesales, el debido proceso y la efectividad de los derechos reconocidos por la ley en todas las jurisdicciones.

Esto no implica en modo alguno incremento burocrático en la Procuraduría General, porque los actuales fiscales (penales, contencioso administrativo, de familia y agrarios) asumirían esta función. Constituiría un avance en materia de garantías procesales a nivel continental, frente al diseño de un proceso acusatorio en materia penal, la presencia de un sujeto procesal defensor de los derechos humanos. No resulta conveniente copiar un sistema acusatorio sin adaptarlo a las especiales circunstancias nuestras.

De otra parte, ha demostrado la experiencia en la Procuraduría General de la Nación, que la concentración de investigaciones disciplinarias -muchas de ellas menores cualitativamente- se debe a la falta de descentralización funcional para que sean, en principio, las mismas entidades oficiales las que decidan disciplinariamente sobre las faltas de sus funcionarios y empleados, pudiendo dedicarse así la Procuraduría a conocer de aquellas conductas de mayor entidad y trascendencia social, supervigilando además, a quienes les corresponde internamente disciplinar a sus subalternos en las entidades, todo ello sin perjuicio de conservarle su potestad disciplinaria.

La función disciplinaria así entendida, implica también concederle al Procurador General del Pueblo el deber de sugerir políticas a dichas entidades para cumplir con una exacta prevención que evitaría la permanente comisión de iguales faltas y se avanzaría de la función eminentemente coercitiva a la preventiva, cumpliendo de esta forma con la verdadera razón de ser de la acción disciplinaria y en general, de la política punitiva del Estado […]” Asimismo, en el Acto Reformatorio No. 108 de la Constituyente se indicó que “[…] al proyecto de reforma constitucional aprobado en segunda vuelta por el honorable Senado de la República en 1986, hemos agregado una nueva concepción del Ministerio Público de tal manera que tal como lo dispuso el Acto Legislativo número 1 de 1979, la Procuraduría General de la Nación tenga atribuciones específicas para la defensa de los derechos humanos, la efectividad de las garantías sociales, resguarde los intereses de la Nación y vigile con celo el patrimonio del Estado, haciendo énfasis en el control disciplinario de toda la administración pública […]” En las discusiones que se dieron al interior de la Comisión Cuarta de la Asamblea Nacional Constituyente, en sesión del 24 de abril de 1991, se evidenciaron algunos reparos frente a la competencia disciplinaria de la PGN para sancionar a funcionarios públicos de elección popular, cuando se debatió por parte de sus miembros lo siguiente: “[…] creo que hay un caso que vale la pena considerar, y es el caso de los funcionarios que son de elección popular, porque evidentemente ahí se está creando un problema bastante grave, si se entrega esa potestad de desvinculación del cargo a funcionarios de elección popular.

Yo entiendo que una persona comete una falta de esa naturaleza de (sic) ser destituida, pero después de un proceso distinto, necesariamente en virtud de esta capacidad sancionatoria, que si algo la caracteriza es lo expedita que puede ser. Y no sé si valga la pena, y aquí recojo también el proyecto de gobierno, se menciona expresamente que esta facultad rige excepto para los casos en que se dé la elección popular, porque indiscutiblemente ese es un conflicto político complicado y puede convertirse en un instrumento de persecución política, en un momento dado también para funcionarios elegidos popularmente. […] No. Habría simplemente que añadir (…), sí señor, que no se incluyan los funcionarios de elección popular, para la desvinculación del cargo, exacto, exclusivamente para eso, no para los efectos de la investigación y sanción. O darles un fuero, alguna cosa así. … entonces evidentemente el Procurador se le impedirá desvincular del cargo a otro tipo de funcionarios que no lo tengan bajo su órbita otro tipo de personal. «No, la Procuraduría en general tiene esa potestad disciplinaria.

Está ya aprobado. En el numeral quinto [en la actual constitución numeral 6 del artículo 277], supervigilar la conducta oficial de los servidores públicos, incluso los de elección popular, y ejercer el poder disciplinario. Salvo lo dispuesto en otras normas constitucionales, adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.

Ahí está el poder disciplinario en general. Esto tiene relación con la autoridad. En el momento de ser ejercida sobre los subalternos. Es concretamente ese el caso (…) Es decir cuando no se ejerce la potestad de vigilancia por el superior jerárquico” Pese a que de la anterior transcripción se pudiera concluir que no fue intención del Constituyente Primario atribuir a la PGN la competencia para desvincular a funcionarios de elección popular, o por lo menos surgieron muchas dudas y reparos al respecto, lo cierto es que los artículos 277.6 y 278.1 de la Constitución, finalmente atribuyeron al Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, entre otras, las funciones de ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.

En la doctrina, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto 408 del 29 de octubre de 1991, tuvo la siguiente concepción sobre las nuevas funciones disciplinarias del Ministerio Público, con ocasión de la Constitución Política de 1991: “[…] Durante la vigencia de la Constitución anterior, siempre fue una de las funciones primordiales del Ministerio Público y, por ende, de la Procuraduría General de la Nación, la consistente en "supervigilar la conducta oficial de los empleados públicos".

En la Constitución de 1991 en donde el Ministerio Público es concebido como el más importante órgano de control, dotado de autonomía e independencia para el cumplimiento de sus funciones (artículos 113 y 117) y cuyo supremo director es el Procurador General de la Nación (artículo 275), la alta tarea de supervigilancia de la conducta oficial de los empleados públicos, no solamente mantiene sus lineamientos tradicionales sino que es fortalecida con nuevos instrumentos destinados a conferirle mayor efectividad.

Con tal propósito se dispone que corresponde al Procurador General, por sí o por medio de sus agentes, ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive de aquéllos que tienen investidura proveniente de elección popular, para lo cual ejerce poder disciplinario - -preferentemente, más no exclusivamente--, pudiendo adelantar las investigaciones e imponer la respectiva sanción, todo conforme a la ley.

Más todavía: el Procurador General de la Nación, en ejercicio de la trascendental misión moralizadora que le incumbe en relación con los servidores públicos para procurar que sean realmente tales: servidores del Estado y de la comunidad, podrá directamente desvincular del cargo al funcionario público que incurra en alguna de las graves faltas que enumera el artículo 278 numeral 1 de la Constitución. Y podrá hacerlo previa audiencia y mediante decisión motivada.

El primer requisito fue adoptado por los delegatarios de la Asamblea Nacional Constituyente como una fórmula intermedia entre la tesis que propugnaba la adopción del principio "verdad sabida y buena fe guardada" y quienes consideraban que el debido proceso disciplinario debía mantenerse en su forma tradicional y, en lo posible, conforme a las reglas de la doble instancia, para garantizar plenamente los derechos del acusado y un mayor acierto en la decisión. Con la previa audiencia se busca garantizar no solamente los derechos del acusado sino, inclusive con prelación, los que pertenecen al Estado y la comunidad, de manera que el Procurador --funcionario de la más alta investidura ética dentro de la organización estatal—esté en condiciones de disponer de un medio idóneo para conservar la disciplina en la administración pública.

En relación con el segundo requisito, denominado "decisión motivada", su significado apunta a la necesidad de que la misma sea la consecuencia lógica del análisis y valoración jurídicos de las pruebas allegadas a la investigación, así como de la declaración de descargos del acusado. Pero no todos los servidores públicos, en el sentido amplio que a esta expresión le otorga el artículo 123, están comprendidos por el procedimiento y competencia excepcionales que es materia de consulta.

La Constitución no es obra, aislada y fragmentaria, producto disperso de una o varias de sus disposiciones, sino un todo armónico que es preciso interpretar en consonancia con sus principios y finalidades […]”. Pues bien, a partir de la Constitución Política de 1991, el país cuenta con un órgano de control fortalecido, con importantes funciones disciplinarias, cuya titularidad radica en el Procurador General de la Nación, con la competencia preferente para investigar y sancionar a servidores públicos, incluso los de elección popular, conforme lo dispone el artículo 277 que señala, entre las funciones conferidas a dicha autoridad, de manera personal o a través de sus delegados o agentes, la del numeral 6°, que prescribe: “Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”.

Por su parte, el artículo 278 ídem relacionó las funciones que le están expresamente reservadas al Procurador General de la Nación, de tal manera que no podrán ser objeto de delegación, siendo una de ellas la del numeral 1°: “Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo”.

Las anteriores normas fueron desarrolladas a nivel institucional por el Decreto 262 de 200025, que en el artículo 3 reguló lo relativo al poder disciplinario preferente de la PGN y el artículo 25 que reglamentó las competencias de las procuradurías delegadas. Ahora bien, frente a la competencia del Procurador General de la Nación para investigar y sancionar a servidores públicos de elección popular, el artículo 277 del texto superior señala, entre las funciones conferidas a dicha autoridad, de manera personal o a través de sus delegados o agentes, la del numeral 6°, que prescribe: “Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”.

Mientras que el artículo 278 ídem relacionó las funciones que le están expresamente reservadas al Procurador General de la Nación, de tal manera que no podrán ser objeto de delegación, siendo una de ellas la del numeral 1°: “Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo”.

Las anteriores normas fueron desarrolladas a nivel institucional por el Decreto 262 de 2000, que en el artículo 3 reguló lo relativo al Poder disciplinario preferente de la PGN y el artículo 25 reglamentó las competencias de las procuradurías delegadas. En virtud de esta competencia, el Procurador General de la Nación se encuentra facultado para sancionar a los servidores públicos, incluso los de elección popular, “conforme a la Ley”.

La Ley 734 de 2002, que gobierna el marco jurídico de este pronunciamiento, incluye dentro del catálogo de sanciones la de “destitución e inhabilidad general, cuando cometen faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima”, o con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas, o con inhabilidad permanente “cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado”, según los artículos 44, numerales 1 y 2, y 46 de la Ley 734 del 2002, implicando ello una restricción al ejercicio de los derechos políticos de los elegidos popularmente.

Las faltas gravísimas, que dan lugar a la sanción de destitución e inhabilidad general, se encuentran expresamente señaladas en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en el que se relacionan más de 65 comportamientos o actividades que por acción u omisión, pueden dar lugar a dicha sanción. Bajo el contexto anterior, siendo el alcalde de un municipio o el gobernador departamental un servidor público elegido por voto popular, no cabe duda de que son destinatarios de la ley disciplinaria y están sometidos al procedimiento y sanciones previstas en la Ley 734 de 2002; y a la fecha el órgano de control que ejerce la facultad disciplinaria de esta clase de servidores públicos es la Procuraduría General de la Nación. 2.2.2.

Derechos políticos y sus restricciones en ejercicio del control disciplinario - Convención Americana sobre Derechos Humanos, principio de jurisdiccionalidad. En el marco internacional, específicamente en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también llamada Pacto de San José de Costa Rica, suscrita en 1969, de la cual Colombia hace parte, conforme a la Ley 16 del 30 de diciembre de 1972, aprobatoria de dicha Convención, en cuanto a derechos políticos, su artículo 23 prescribe lo siguiente: “Artículo 23.

Derechos Políticos. 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos. b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2.

La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena por juez competente, en proceso penal”. (subrayado de la Sala) De acuerdo con los apartes transcritos del numeral 2° del artículo 23, la Sala precisa que a nivel convencional el ejercicio de los derechos políticos puede ser objeto de reglamentación más no de negación y, que tales limitaciones están reservadas a casos en que sea decretada por juez competente en un proceso penal.

Han sido varios los casos de conocimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los que dicho órgano de jurisdicción transnacional ha interpretado el artículo 23 convencional, estableciendo las condiciones y requisitos que los Estados parte deben cumplir al momento de regular o restringir los derechos políticos, como son la legalidad, la finalidad, la necesidad y proporcionalidad de la medida;

“La restricción debe encontrase prevista en una ley, no ser discriminatoria, basarse en criterios razonables, atender a un propósito útil y oportuno que la torne necesaria para satisfacer un interés público imperativo, y ser proporcional a ese objetivo”. En sentencia del 1° de septiembre de 2011 proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al resolver el caso López Mendoza Vs Venezuela, por razón de una sanción de inhabilidad para el ejercicio de la función pública que le fue impuesta por la Contraloría General de la República mediante dos procesos administrativos que le prohibieron su participación en las elecciones regionales para el año 2008, el órgano internacional consideró infringido el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, con fundamento, entre otras, en las siguientes consideraciones: “El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que permiten restringir los derechos reconocidos en el artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restricción. En el presente caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una “condena, por juez competente, en proceso penal”.

Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana.” (negritas fuera de texto) En el referido precedente resulta importante destacar el “voto concurrente” expresado por el juez Diego García - Sayán, quien, además de apoyar la decisión mayoritaria de sancionar al Estado venezolano, propuso que se debería efectuar una interpretación no literal sino sistemática y evolutiva de la expresión “exclusivamente”, al considerar: “16.

A partir de los medios de interpretación referidos en los párrafos anteriores se puede concluir que el término ‘exclusivamente’ contenido en el artículo 23.2 de la Convención no remite a una lista taxativa de posibles causales para la restricción o reglamentación de los derechos políticos. Asimismo, que el concepto ‘condena, por juez competente, en proceso penal’ no necesariamente supone que ese sea el único tipo de proceso que puede ser utilizado para imponer una restricción. Otros espacios judiciales (como la autoridad judicial electoral, por ejemplo) pueden tener, así, legitimidad para actuar.

Lo que es claro y fundamental es que cualquiera que sea el camino utilizado debe llevarse a cabo con pleno respeto de las garantías establecidas en la Convención y, además, ser proporcionales y previsibles. 17. A la luz de una interpretación evolutiva y sistemática del artículo 23.2, y en atención al carácter vivo de la Convención, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones contemporáneas de la evolución institucional, lo crucial es que sea una autoridad de naturaleza judicial, vale decir en sentido amplio, y no restringida a un juez penal”.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 15 de noviembre de 2017, atendiendo la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dio una interpretación sobre el alcance del artículo 23.2 de la Convención, como manifestación del derecho vivo, actual, precisando que no podía ser de manera literal, al considerar: “[…] El control de convencionalidad que efectúa la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el presente caso y la tesis que se plantea del artículo 44 del CDU tampoco significan una interpretación restrictiva del artículo 23.2 Convencional frente a instituciones que están previstas en el ordenamiento interno colombiano, tanto a nivel constitucional como legal, como es la pérdida de la investidura de los miembros de corporaciones públicas elegidos popularmente, de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo33, pues se trata de una sanción declarada por una autoridad de naturaleza judicial, con la garantía del debido proceso y que restringe, de manera legítima, los derechos políticos de los elegidos popularmente y que, además, responde a los criterios de legalidad, finalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, tal como lo ha señalado la Corte IDH.

La imposición de esta restricción de derechos políticos en un juicio de pérdida de investidura por una autoridad judicial diferente de la penal, bajo una interpretación en sentido amplio y actual, no es incompatible con el artículo 23.2 Convencional […] La Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció sobre la interpretación del artículo 23.2 de la CADH y el principio de jurisdiccionalidad, en la sentencia del 8 de julio de 2020, que resolvió el caso Petro Urrego contra Colombia, al considerarlo transgredido por el Estado Colombiano. En esta decisión la CIDH consideró que “el Estado incumplió con sus obligaciones previstas en el artículo 23 de la Convención, en relación con el artículo 2 del mismo instrumento, por la existencia y aplicación de las normas del Código Disciplinario Único que facultan a la Procuraduría a imponer dichas sanciones a funcionarios públicos democráticamente electos, como fue el caso del señor Petro”.

En reciente pronunciamiento, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, precisó que las restricciones referidas en el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos son causales taxativas, al incluirse la palabra «exclusivamente» para enlistar las razones por las cuales a través de la ley se puede regular el ejercicio de los derechos políticos previstos en el 23.1 ejusdem; y precisó que “[…] En cuanto a la causal por «condena, por juez competente, en proceso penal», en principio, se refiere a la decisión definitiva adoptada por una autoridad calificada, esto es, un juez de la República a quien por su especialidad se le atribuyó la función de estudiar la responsabilidad de la comisión de un acto considerado delito y que si como consecuencia del sentido del fallo es declarado culpable se impone una sanción condenatoria dentro de un proceso de naturaleza especial como lo es un proceso penal […] En este sentido, para la Sección Segunda del Consejo de Estado es importante puntualizar que la interpretación que debe darse al concepto de “condena, por juez competente, en proceso penal”, contenido en el artículo 23.2 de la Convención, está referido no solo al proceso regulado en el Código de Procedimiento Penal, sino a cualquier tipo de proceso desarrollado en ejercicio del poder punitivo del Estado, que sea de carácter judicial, como lo es la pérdida de investidura, por ejemplo, en el que su fin, además de ser una medida sancionadora, correctiva y restablecedora de la ética en las corporaciones públicas de elección popular, es connaturalmente ejemplarizante. 2.2.3.

Principio de armonización de la Constitución Política con la Convención Americana sobre Derechos Humanos frente a la restricción de derechos políticos de los servidores elegidos democráticamente El artículo 277, numeral 6, de la Constitución Política señala a la Procuraduría General de la Nación como un órgano autónomo de control, cuya naturaleza es administrativa y especial.

Esta norma le otorga preferentemente el poder disciplinario respecto de quienes desempeñan funciones públicas, inclusive los de elección popular. Por su parte el artículo 23.2 de la CADH dispone los derechos políticos solo pueden ser restringidos o limitados “por condena por juez competente, en proceso penal”. La Sección Segunda del Consejo de Estado en su deber de aplicar preferentemente las normas constitucionales y a la vez cumplir con los instrumentos internacionales, máxime cuando hacen parte del bloque de constitucionalidad por el carácter vinculante que le otorga la misma Constitución Política, considera que, con el fin de consolidar la efectividad de los derechos humanos, los artículos 277.6 de la Constitución Política y el 23 de la CADH deben armonizarse, mediante una interpretación integradora, finalista y sistemática.

Sobre el proceso de armonización para definir los términos de la relación entre el derecho internacional y el ordenamiento interno, la Corte Constitucional ha considerado: “[…] 5.7.3. Armonización del deber de aplicación permanente de las disposiciones constitucionales afectadas por el contenido de una norma internacional y del deber de respeto de los tratados perfeccionados, en virtud de los principios pacta sunt servanda y bona fides. 5.7.3.1.

De la voluntad del Constituyente de 1991, de la tradición jurídica de Colombia en su respeto por el derecho internacional y de la consagración constitucional de los dos principios en tensión -amparados simultáneamente por la regla de supremacía prevista en el artículo 4º-, surge para la Corte una obligación de armonizar que se opone a la precedencia incondicionada de uno u otro y exige la realización de ambos en la mayor medida posible. 5.7.3.2.

El deber de aplicación permanente de las disposiciones constitucionales se desprende directamente del contenido del artículo 4º de la Carta, conforme al cual “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales” [262]. Tal consagración entre nosotros proviene del concepto de soberanía popular, de donde emana el poder público y principalmente, el poder constituyente.

En virtud de tal principio, no deben existir en el ordenamiento jurídico nacional normas que le sean contrarias, correspondiendo a la Corte Constitucional velar por la aplicación de dicha prevalencia como guardián de “la integridad y supremacía de la Constitución” 5.7.3.3 También la Constitución en su artículo 9º eleva a categoría de “principios fundamentales” [264], entre otros en que se edifican las relaciones exteriores del Estado, “el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia”.

Las autoridades públicas, ya sea legislativas, ejecutivas o judiciales, han de guardar en sus actuaciones la observancia de ciertos principios que rigen el orden jurídico internacional y las relaciones entre los estados, a condición de haber sido aceptados por Colombia. ¿Cuáles son tales principios? En general, se acepta que se trata de la igualdad jurídica de los estados, la autodeterminación de los pueblos y la no intervención, el deber de solución política de los conflictos, la abstención en el uso de la fuerza y, puntualmente, el principio pacta sunt servanda -deber de cumplimiento de tratados válidamente celebrados- y el principio bona fides o -deber de actuar de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales contraídas-. 5.7.3.4.

De acuerdo con lo expuesto, tanto el deber de aplicación permanente de las disposiciones constitucionales como los principios internacionales del pacta sunt servanda y bona fides, son “principios fundamentales” incorporados como tales en el Título I de la Constitución Política vigente. La constitucionalización de estos principios del derecho internacional implica que el reconocimiento de la fuerza vinculante de los tratados en que es parte Colombia y la buena fe en el cumplimiento de sus obligaciones es un mandato soberano del Constituyente y expresión de la supremacía de la Carta, en tanto todas las autoridades deben observarlos so pena de desconocimiento de ella.

En suma, la tensión que puede surgir entre normas constitucionales específicas y la obligación de cumplir las disposiciones de tratados internacionales, no puede calificarse como absolutamente irreconciliable, en tanto están consagrados en el ordenamiento constitucional en la jerarquía de principios fundamentales. Siendo así, corresponde al intérprete de la Constitución procurar su armonización […] Efectivamente, en este proceso de armonización debe quedar claro que no se puede privar de contenido ni la CADH ni la Constitución Política; corresponde al interprete conciliar, hacer efectivas las dos normas en el sentido de reconocer que, si bien es cierto, conforme con el artículo 9 Superior, las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional y en el respeto a la autodeterminación de los pueblos; también lo es que, conforme a la misma disposición y a los artículos 26 y 27 de la Ley 32 de 1985, aprobatoria de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969, esta relación se fundamenta en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia, entre ellos, el deber de cumplir los tratados de buena fe, principio pacta sunt servanda.

Pues bien, sobre el principio de jurisdiccionalidad que se encuentra ínsito en el artículo 23.2 de la CADH, de cara a las facultades de la Procuraduría para destituir a funcionarios públicos de elección popular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Petro Urrego Vs. Colombia, reconoció que el inciso 6º del artículo 277 y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución Política de Colombia no eran incompatibles con el artículo 23 de la Convención Americana, pero su interpretación debía darse de manera que no quebrantara dicha disposición. Así discurrió: “[…] 112.

En el presente caso, el Tribunal constata que el artículo 277.6 de la Constitución Política de Colombia faculta al Procurador para “ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”.

Por su parte, el artículo 278 del texto constitucional establece que el Procurador ejercerá directamente la función de “1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas [ ]”. La Corte observa que el primer período del inciso 6º del artículo 277 y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución de Colombia admiten la posibilidad de ser interpretados de modo compatible con la Convención Americana y con el modelo de Estado de derecho establecido por el artículo 1º de la propia Constitución151, a condición de entender que la referencia a los funcionarios de elección popular está limitada únicamente a la potestad de vigilancia del Procurador.

Conforme a la regla de que no debe declararse una norma violatoria de la Convención en tanto admita una interpretación compatible con ésta, la Corte encuentra que el inciso 6º del artículo 277, y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución Política de Colombia, no son incompatibles con el artículo 23 de la Convención Americana […].” La interpretación del artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que ha efectuado la CIDH, como quedó explicado en el acápite anterior, tiene fuerza vinculante, comoquiera que es el intérprete auténtico de la Convención, por lo tanto, en esta labor armonizadora, se debe tener en cuenta no solo las normas convencionales sino la interpretación que de ella ha hecho la Corte Interamericana.

De acuerdo con lo anterior, y en la perspectiva de una interpretación integradora de la Constitución Política con la CADH, y dado el alcance fijado por la CIDH en el caso Petro Urrego Vs. Colombia, la Sección Segunda de la Corporación considera que el artículo 277.6 de la Carta es una norma que goza de todo su rigor y que la Procuraduría General de la Nación, como autoridad autónoma, tiene intacta sus atribuciones para investigar y sancionar disciplinariamente a servidores públicos de elección popular, cuando dicha sanción no implique la restricción de sus derechos políticos, por lo tanto, una lectura armónica y sistemática del bloque de constitucionalidad significa que frente a tales servidores el órgano de control puede aplicar otro tipo de sanciones, pero que no lleve a suspender o inhabilitar el ejercicio de derechos políticos.

En ese orden la norma constitucional es compatible con la Convención, pues el artículo 277.6 no enuncia el tipo de sanción que puede imponer la PGN en ejercicio de la potestad disciplinaria; este artículo claramente remite a la Ley, que es la que contiene el catálogo de sanciones. En este contexto, la Procuraduría goza de la potestad disciplinaria frente a funcionarios elegidos democráticamente, siempre que las sanciones a imponer no restrinjan sus derechos políticos.

No sucede lo mismo con los artículos 44 y 45 del Código General Disciplinario, sobre los cuales, la CIDH, en el fallo del 8 de julio de 2020, consideró que sí eran incompatibles con la Convención, por violación del principio de jurisdiccionalidad, en los siguientes términos: “[…] 113. Por otro lado, el Código Disciplinario Único prevé en sus artículos 44 y 45 la facultad de la Procuraduría para destituir e inhabilitar funcionarios públicos, y define las implicaciones de dichas sanciones en los siguientes términos: “a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o b) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la Constitución, o c) La terminación del contrato de trabajo, y d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera”.

La Corte ya concluyó anteriormente que una sanción de inhabilitación o destitución de un funcionario público democráticamente electo por vía de autoridad administrativa y no por “condena, por juez competente, en proceso penal”, es contraria al artículo 23.2 de la Convención y al objeto y fin de la Convención (supra párr. 100). Por las mismas razones, la Corte concluye que el Estado incumplió con sus obligaciones previstas en el artículo 23 de la Convención, en relación con el artículo 2 del mismo instrumento, por la existencia y aplicación de las normas del Código Disciplinario Único que facultan a la Procuraduría a imponer dichas sanciones a funcionarios públicos democráticamente electos, como fue el caso del señor Petro […]” (subrayado fuera del texto).

Este pronunciamiento de la CIDH en el caso Petro Urrego Vs. Colombia es claro en señalar que la vigencia de las normas que facultan a la Procuraduría a imponer sanciones de inhabilitación o destitución a funcionarios democráticamente electos, previstas en el Código Disciplinario Único constituyen un incumplimiento al deber de adoptar disposiciones de derecho interno; por ello, el Estado es responsable por la violación al artículo 23 de la Convención Americana.

Así, la CIDH consideró que “[…]Si bien el Consejo de Estado declaró la nulidad de dicha sanción, ordenó el pago de salarios dejados de percibir, y ordenó la desanotación de las sanciones impuestas mediante sentencia de 15 de noviembre de 2017, la Corte concluye que dicha decisión no ha reparado integralmente el hecho ilícito que constituyó la violación del derecho al ejercicio de una función de elección popular del señor Petro, pues su mandato fue interrumpido por algo más de un mes mientras estuvo separado de su cargo en virtud de la decisión de la Procuraduría, lo cual también constituyó una afectación de los derechos políticos de sus electores y del principio democrático, y no se han modificado las normas que permitieron la imposición de dichas sanciones”.

Ante este panorama, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ordenó al Estado colombiano que efectuara los ajustes al ordenamiento interno, a través de medidas legislativas, como también así lo había exhortado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el fallo del 15 de noviembre de 2017, al que hace referencia la CIDH en su sentencia del 8 de julio de 2020.

Efectivamente, ya esta Corporación en la mencionada sentencia del 15 de noviembre de 2017 se había pronunciado sobre la interpretación del artículo 23.2 de la CADH, y, a partir de allí, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, por dos razones independientes, la primera, por la falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer al señor Gustavo Francisco Petro Urrego la sanción de destitución e inhabilidad por 15 años, cargo que prosperó en virtud del control de convencionalidad que, en el caso concreto realizó la Sala Plena del artículo 44.1. de la Ley 734 de 2002 frente al artículo 23.2 convencional, atendiendo las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con fundamento en el cual se advirtió la falta de competencia del órgano administrativo de control para imponer una sanción que restringió los derechos políticos del demandante, elegido popularmente como alcalde de la capital para el período constitucional 2012-2016, y la segunda, por violación al principio de tipicidad por vicios en la adecuación de las faltas disciplinarias imputadas.

Ahora bien, frente a la orden de la CIDH al Estado Colombiano de efectuar los ajustes al ordenamiento interno a través de medidas legislativas, para armonizarlo con las normas convencionales, la Procuraduría General de la Nación presentó el proyecto que dio origen a la Ley 2094 de 2021 “Por medio de la cual se reforma la Ley 1952 de 2019 y se dictan otras disposiciones”, legislación en la que se le pretendieron asignar funciones jurisdiccionales al ente de control disciplinario.

Sin embargo, la Corte Constitucional mediante sentencia C-030 de 202342, en su parte resolutiva declaró: (i) la inexequibilidad de las expresiones “jurisdiccionales” y “ejecutoriadas” contenidas en los artículos 1, 54, 73 y 74 de la Ley 2094 de 2021 y de la expresión “ejecutoriadas” contenida en el artículo 54 de la Ley 2094 de 2021; (ii) la exequibilidad condicionada del artículo 1 de la Ley 2094 de 2021 (que modificó el art. 2 de la Ley 1952 de 2019), en el entendido de que la determinación de las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, corresponderá al juez contencioso administrativo, conforme lo establece el inciso cuarto de esta misma norma;

(iii) la exequibilidad condicionada de los artículos 13, 16 y 17, en el entendido de que las funciones disciplinarias que ejerce la Procuraduría “son de naturaleza administrativa y no jurisdiccional”; y (iv) la exequibilidad condicionada del artículo 54 de la Ley 2094 de 2021, en el entendido de que el recurso extraordinario de revisión operará solamente cuando se impongan sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, por ministerio de la ley, de manera automática e inmediata.

De acuerdo con lo anterior, pese a la intención de la Ley 2094 de 2021 de ajustar la competencia de la Procuraduría General de la Nación al sistema interamericano de derechos humanos que consagra la reserva judicial para los casos de sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad de servidores de elección popular, lo cierto es que, conforme al pronunciamiento de la Corte Constitucional, este ente de control en tanto es una autoridad que ejerce función disciplinaria de orden administrativo, la naturaleza de sus actos sancionatorios siguen siendo administrativos. 2.3.

Del control de convencionalidad a la luz del derecho viviente, restricción de derechos políticos, principio de jurisdiccionalidad, principio de favorabilidad y garantías judiciales. Aplicación de los cánones de protección judicial e igualdad. La Sección Segunda del Consejo de Estado considera que es imperioso para el juez contencioso administrativo, en sede del control de legalidad de los actos sancionatorios disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación que restringen los derechos políticos de servidores públicos elegidos popularmente, tener en cuenta los postulados trazados por el derecho convencional, aun de forma oficiosa, por el deber de respeto como Estado parte de la CADH.

Lo anterior, por varias razones; la primera, porque, conforme al artículo 9 de la Constitución Política y los artículos 26 y 27 de la Ley 32 de 1985, aprobatoria de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969, el Estado colombiano reconoce los principios de derecho internacional y debe cumplir los tratados de buena fe, principio pacta sunt servanda; sin que sea permitido invocar disposiciones de derecho interno para incumplir los tratados internacionales Y es que no puede perderse de vista que el artículo 93 de la Carta Política impuso un modelo monista moderado con preminencia del derecho internacional y del comunitario en el orden interno, al establecer: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. […]”.

De acuerdo con lo anterior, nuestro ordenamiento superior consagra una pauta interpretativa de forzoso acatamiento, al señalar que tanto los derechos como los deberes consagrados en el texto constitucional se deberán interpretar de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por el país, como sucede con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en 1969, y ratificada por Colombia, conforme a la Ley 16 del 30 de diciembre de 1972.

El artículo 1 de la Convención de San José de Costa Rica estableció la Obligación de respetar los Derechos convenidos así: “[…]1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2.

Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano […]” de tal manera que “si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades” (artículo 2).

Por su parte, el artículo 33 del instrumento jurídico internacional señaló: “Son competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados partes en esta Convención: a) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Comisión, y b) La Corte Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Corte”.

Así las cosas, el Estado colombiano, al haber suscrito el documento internacional, tiene la obligación de cumplir los derechos reconocidos en el texto, así como el deber de efectuar el control de convencionalidad de manera obligatoria, tarea en cabeza de toda autoridad administrativa y judicial. Este control difuso de convencionalidad a un caso concreto constituye la aplicación de la excepción de inconvencionalidad.

Adicionalmente, porque el control de legalidad que efectúa la jurisdicción de lo contencioso administrativa, sobre las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es pleno, comoquiera que no está supeditado a limitaciones ni restricciones, sin que por ello se constituya en una tercera instancia; e integral, pues incluye un juicio sustancial del acto sancionador a la luz del respeto por la garantía de los derechos fundamentales del disciplinado.

Así se consideró en sentencia de unificación del 9 de agosto de 2016: “[…] En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral. Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]”.

Siendo así, y bajo la óptica que el control de legalidad de la sanción disciplinaria es pleno e integral, el juez contencioso debe tener presente los cambios que puedan surgir con ocasión del aporte, tanto a nivel normativo y jurisprudencial del derecho interno, como aquellos que puedan provenir jurisdiccionalmente por parte de los órganos internacionales, en el marco de los tratados internacionales suscritos por el Estado colombiano. Bajo el anterior contexto, el juez del control de legalidad debe considerar, y tener en cuenta al momento de emitir sentencia, el entorno de la realidad en virtud del derecho viviente que obliga a todas las autoridades, sin excepción alguna -cuanto más a quienes administran justicia-, a realizar una interpretación de la normativa interna de cara a los postulados y mandatos trazados por órganos judiciales internacionales, frente a los cuales no se puede oponer.

La Corte Constitucional ha señalado que el derecho viviente se entiende como una doctrina en el área del derecho, que significa una interpretación dominante de carácter judicial, o asentada en la doctrina especializada, que determina el sentido o significado real de una norma y su aplicación. Al respecto puntualizó “Observar el derecho viviente en las providencias judiciales es necesario para evaluar si el sentido de una norma que el juez constitucional considera el más plausible, es realmente el que se acoge o patrocina en las instancias judiciales.

Por ello, atender el derecho vivo es una garantía de que la norma sometida a su control realmente tiene el sentido, los alcances, los efectos o la función que el juez constitucional le atribuye”. En cuanto a los requisitos exigidos para la conformación del derecho viviente, el citado precedente jurisprudencial señaló: “Con el fin de que el derecho viviente en la jurisprudencia se entienda conformado, se deben cumplir varios requisitos que muestren la existencia de una orientación jurisprudencial dominante, bien establecida.

Entre ellos, son requisitos sine qua non los siguientes: (1.) la interpretación judicial debe ser consistente, así no sea idéntica y uniforme (si existen contradicciones o divergencias significativas, no puede hablarse de un sentido normativo generalmente acogido sino de controversias jurisprudenciales); (2.) en segundo lugar, la interpretación judicial debe estar consolidada: un solo fallo, salvo circunstancias especiales, resultaría insuficiente para apreciar si una interpretación determinada se ha extendido dentro de la correspondiente jurisdicción; y, (3.) la interpretación judicial debe ser relevante para fijar el significado de la norma objeto de control o para determinar los alcances y efectos de la parte demandada de una norma.

La opinión de los doctrinantes puede ser valiosa para fijar el significado de una norma, pero no basta por sí sola para que se configure un derecho viviente. Los requisitos mencionados anteriormente son también aplicables para apreciar el valor de la doctrina. Sin embargo, a ellos debe agregarse un elemento cuantitativo y otro cualitativo: en cuanto al primero, no es lo mismo la opinión de un ensayista que la coincidencia entre las tesis de muchos tratadistas; para que pueda ayudar a conformar un derecho viviente la interpretación de los doctrinantes debe estar suficientemente expandida; en cuanto a lo segundo, la autoridad académica del doctrinante naturalmente le confiere un valor especial.” Ahora bien, no tiene discusión que la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando se trata de la interpretación de normas convencionales en un caso concreto para la protección de los derechos humanos, reconocidos internacionalmente en el tratado, abarca el ámbito jurídico interno y, por lo tanto, su jurisprudencia hace parte del derecho viviente en nuestro sistema jurídico.

La aplicación de la jurisprudencia internacional, en especial, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es una herramienta para interpretar o dar alcance al instrumento internacional consignado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica de 1969, en procura de otorgar efectividad a los derechos humanos y garantizar su protección. Como tal, estas decisiones se constituyen en una interpretación dominante sobre el sentido o significado de una norma frente al derecho convencional y, por tanto, se erige como un instrumento de derecho viviente que tiene como derrotero la verdadera concreción de los derechos protegidos convencionalmente.

Siendo la CIDH el intérprete legítimo de la CADH, sus pronunciamientos se erigen en fuente de derecho para la protección de los derechos humanos. En este sentido, como se explicará adelante, el control de convencionalidad en el caso Petro Urrego Vs. Colombia, efectuado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tiene fuerza obligatoria para todos los jueces de Colombia, porque fue un control concentrado sobre las normas del Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002, que facultan a la Procuraduría a imponer sanciones de destitución e inhabilidad a funcionarios públicos democráticamente electos, es decir, fue un control para el sistema jurídico colombiano. Ciertamente, el baremo de convencionalidad de las citadas normas del Código Disciplinario Único lo constituyen tanto el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos como la sentencia de la CIDH en el caso Petro Urrego Vs. Colombia, decisión en la que se estableció que, si bien las normas constitucionales no eran incompatibles con la Convención, las normas del CDU, que facultan a la Procuraduría a imponer las sanciones de destitución e inhabilidad a funcionarios públicos democráticamente electos, sí lo eran y, como baremo de convencionalidad que es, debe ser aplicado a todos los casos en igualdad de condiciones por los jueces de Colombia, en los que se discutan sanciones que restrinjan los derechos políticos de los servidores de elección popular.

Por ello, sin duda alguna, la sentencia proferida el 8 de julio de 2020 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Petro Urrego Vs. Colombia, marca un precedente en relación con la manera como deben interpretarse y acatarse en nuestro ordenamiento jurídico, las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por cuanto el instrumento jurídico internacional y las sentencias proferidas por la CIDH constituyen, en conjunto, la convencionalidad como fuente normativa en la teoría del derecho viviente.

Del principio de jurisdiccionalidad La importancia de la sentencia proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego Vs. Colombia radica en que, en ejercicio de la excepción de inconvencionalidad, privilegió y dio aplicación a los preceptos normativos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al interpretar que las normas del Código Disciplinario Único sobre las facultades disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación para sancionar a funcionarios de elección popular contrariaban el marco convencional, como era el principio de jurisdiccionalidad: “113. […] una sanción de inhabilitación o destitución de un funcionario público democráticamente electo por vía de autoridad administrativa y no por “condena, por juez competente, en proceso penal”, es contraria al artículo 23.2 de la Convención y al objeto y fin de la Convención (supra párr. 100).

Por las mismas razones, la Corte concluye que el Estado incumplió con sus obligaciones previstas en el artículo 23 de la Convención, en relación con el artículo 2 del mismo instrumento, por la existencia y aplicación de las normas del Código Disciplinario Único que facultan a la Procuraduría a imponer dichas sanciones a funcionarios públicos democráticamente electos, como fue el caso del señor Petro […]”.

El juicio de convencionalidad efectuado por la CIDH al sistema normativo interno para condenar al Estado colombiano como responsable por la violación del derecho político del demandante, protegido por el artículo 23 del tratado internacional, sentó como ratio decidendi que el Código Disciplinario Único le otorgó a la Procuraduría General de la Nación la facultad de imponer sanciones como la destitución a funcionarios públicos elegidos democráticamente, contraviniendo la norma convencional que excluye dicha competencia por vía de autoridad administrativa.

Sobre este principio de jurisdiccionalidad consideró: “[…] 132. El Tribunal recuerda que el artículo 8.1 de la Convención garantiza el derecho a ser juzgado por “un tribunal competente [ ] establecido con anterioridad a la ley”. En este caso, conforme a lo previamente señalado, el señor Petro fue destituido como alcalde e inhabilitado para ocupar cargos públicos mediante un proceso administrativo disciplinario ante la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General.

En tanto la destitución e inhabilitación solo puede ser impuesta por un juez competente previa condena en proceso penal, la Corte advierte en este caso una violación al principio de jurisdiccionalidad. Esto es así puesto que la sanción contra el señor Petro fue ordenada por una autoridad de naturaleza administrativa que, de conformidad con las disposiciones del artículo 23.2 de la Convención en los términos desarrollados por la jurisprudencia de este Tribunal, carece de competencia al respecto […]”.

Bien es sabido que la Procuraduría General de la Nación ha sido concebida, a nivel constitucional y legal, como un órgano de control disciplinario de naturaleza administrativa, a pesar del viraje que se le pretendió dar con la expedición de la Ley 2094 de 2021. Y aunque el juicio de constitucionalidad efectuado por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-030 del 16 de febrero de 2023, trajo como resultado la declaratoria de inexequibilidad de las expresiones “jurisdiccionales” y “jurisdiccional” contenidas en los artículos 1, 54, 73 y 74 de la Ley 2094 de 2021, que modificaron los artículos 2, 238A, 265 de la Ley 1952 de 2019; lo cierto es que este pronunciamiento resulta irrelevante para la resolución de los casos cuyos actos administrativos fueron expedidos bajo la vigencia del Código Único Disciplinario, Ley 734 de 2002. 123.

Dentro de este contexto, es necesario precisar que tanto la Corte Suprema de Justicia, cuando tenía la atribución de constitucionalidad antes de la Carta de 1991, como ahora la Corte Constitucional, al estudiar la conformidad de las leyes frente a la Carta, tiene como referente o baremo, en el ejercicio de sus competencias, la Constitución Política, sin comprender el control de convencionalidad; por ello, se considera que la jurisprudencia que sienta en esta oportunidad la Sección Segunda del Consejo de Estado, respecto del control de convencionalidad, no contradice los pronunciamientos de la Corte Constitucional cuando se ha referido a casos de restricción de derechos políticos de los funcionarios públicos elegidos popularmente.

En efecto, mediante sentencia C-146 de 2021, la Corte Constitucional explicó las razones por las cuales ella no es juez de convencionalidad dentro del marco del control de convencionalidad interamericano – CCI. Así, precisó que “la CADH hace parte del bloque de constitucionalidad stricto sensu, pero no constituye un parámetro autónomo y autosuficiente de validez de la normativa nacional”.

Sobre el tema consideró: “[…] 106. La Corte Constitucional no ha adoptado el CCI desarrollado por la Corte IDH. De manera expresa, la Corte Constitucional ha sostenido que “no es juez de convencionalidad”. Esto, por cuanto esta Corte “no está llamada a verificar la concordancia abstracta de la legislación nacional con los tratados internacionales que obligan al Estado” y “la confrontación de una ley con un tratado internacional no puede dar lugar a una declaratoria automática de constitucionalidad o inconstitucionalidad”.

Por el contrario, como se explicó, al efectuar el control (abstracto) de constitucionalidad de las leyes, la Corte Constitucional debe interpretar sistemáticamente las normas que integran el bloque de constitucionalidad y armonizarlas con la Constitución Política. […] 108. En otras palabras, el CCI implica aceptar la existencia de normas supraconstitucionales (i.e. CADH y la interpretación que la Corte IDH ha efectuado de esta).

Esta tesis es incompatible con el ordenamiento jurídico colombiano, por cuanto desconoce la supremacía constitucional y transmuta la naturaleza de la Corte Constitucional, que pasaría de ser juez constitucional a ser juez convencional. De igual forma, la Corte ha descartado la inclusión de la jurisprudencia interamericana en el bloque de constitucionalidad y ha sostenido que, en principio, tales decisiones “no puede[n] ser trasplantada[s] automáticamente al caso colombiano en ejercicio de un control de convencionalidad que no tenga en cuenta las particularidades del ordenamiento jurídico interno” […]”.

En este sentido, las sentencias de la Corte Constitucional, en los que ha avalado la competencia de la Procuraduría para disciplinar a los elegidos popularmente, en casos de corrupción, en los que, además, los criterios expuestos en sus diferentes pronunciamientos no han sido unívocos, no se constituyen en un precedente, porque, se reitera, la Corte Constitucional no ha efectuado un control de convencionalidad sobre las normas que facultan a la Procuraduría General de la Nación para disciplinar a estos funcionarios públicos, como sí lo ha hecho el Consejo de Estado, como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio del control de legalidad, cuyo marco de competencia comprende el estudio de la conformidad de los actos administrativos no solo con la ley, sino con la Constitución y con los convenios internacionales suscritos por el Estado Colombiano. Ya la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 29 de junio de 2023, citada en párrafos anteriores, acatando la jurisprudencia de la CIDH, aplicó la excepción de inconvencionalidad sobre el artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002, y consideró: “[…] En suma, de la lectura literal del artículo 23.2 Convencional que señala las razones o causales exclusivas por las cuales los estados deben reglamentar el ejercicio y oportunidad de los derechos allí referidos, específicamente, por «condena, por juez competente, en proceso penal», como de la interpretación sistemática, evolutiva y teleológica de esa norma convencional, frente al artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002 que indica como sanción por la comisión de una falta disciplinaria gravísima la destitución e inhabilidad general de un servidor público, incluido los de elección popular, por una autoridad administrativa como lo es la PGN, surge una evidente incompatibilidad, porque dicha sanción constituye una restricción no permitida en el texto convencional que limita en mayor medida los derechos políticos reconocidos en ella, al imponerse por una autoridad administrativa en el curso de un proceso administrativo sancionatorio. […] En efecto, la sanción de destitución e inhabilidad general impuesta al actor corresponde a la prevista en el artículo 44.1 de la Ley 734 para las faltas gravísimas dolosas, lo que implicó, por un lado, la terminación de la relación laboral del actor con la administración, quien había sido elegido por voto popular y, por el otro, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función por el término de 10 años señalado, lo que derivó en una clara restricción de derechos políticos, concretamente, el contendido en el artículo 23.1.b «de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores» […] Esta sentencia fue reiterada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 27 de julio de 2023, que resolvió un caso similar, en el que se anularon los actos administrativos disciplinarios demandados, expedidos por la Procuraduría General de la Nación, por cuanto conllevaron la restricción de los derechos políticos del demandante, quien había sido elegido democráticamente como gobernador del departamento del Valle del Cauca, contraviniendo el principio de jurisdiccionalidad consagrado en el artículo 23.2 de la CADH y la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego Vs. Colombia.

Ahora bien, el control de convencionalidad efectuado por la CIDH en el caso Petro Urrego Vs. Colombia no se agotó con el principio de jurisdiccionalidad; su estudio abarcó también el examen al cumplimiento de los derechos a las garantías judiciales previstas en el artículo 8 Convencional, lo que a juicio de la Sala significa, adicionalmente, la aplicación del principio de favorabilidad, in dubio pro disciplinado o pro homine, que, tratándose del ius puniendi tiene una importancia superlativa, como pasa a explicarse.

Principio de favorabilidad laboral – in dubio pro-operario – in dubio pro homine de cara a las garantías judiciales del artículo 8 de la CADH De acuerdo con los postulados del artículo 53 de la Constitución Política, se garantiza como principio mínimo fundamental “la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”, a través de dos principios hermenéuticos: (i) favorabilidad en sentido estricto e (ii) in dubio pro-operario.

Frente a su aplicación, la Corte Constitucional ha considerado que el principio de favorabilidad determina, en cada caso concreto, cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador; asimismo, el principio in dubio pro operario, implica que una o varias disposiciones jurídicas aplicables a un caso, permiten la adscripción de diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, generando duda en el operador jurídico sobre cuál hermenéutica escoger.

Tratándose de derechos humanos, ha sido criterio jurisprudencial reiterado que, en casos de incompatibilidad de disposiciones jurídicas, el intérprete debe acudir a la regulación más favorable a la vigencia de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre. Así, en sentencia T-284 de 2006, la Corte Constitucional se refirió al principio pro homine como razón determinante para acudir a la disposición más restringida, cuando se trata de restringir o limitar derechos humanos, al considerar: “[…] 3.2.4.

En armonía con lo anterior, y dado que el derecho a “participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”, específicamente el de elegir y ser elegido que consagra el artículo 40 de la Constitución Política y el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[44], obliga a los operadores jurídicos a que en toda interpretación que se haga referente al ejercicio de este derecho se aplique el principio pro homine[45], es decir, aquella que signifique la menor restricción del mismo.

El principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria.

Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre. Esta Corporación en varias oportunidades[46] se ha pronunciado sobre la aplicabilidad de este principio en materia de interpretación de los derechos fundamentales y los derechos humanos. Así por ejemplo en la Sentencia C-1056 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, se señaló: “De otra parte es necesario tener en cuenta además que de acuerdo con el artículo 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[47], siempre habrá de preferirse la hermenéutica que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos.

Cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos a que aluden los tratados de derechos humanos[48] conocida también como principio pro homine, que tanto la jurisprudencia de la Comisión Interamericana[49] como de la Corte Constitucional ha aplicado en repetidas ocasiones[50]. […]”. El mismo tratado de San José de Costa Rica, o Convención Americana sobre Derechos Humanos, integra en su texto este criterio hermenéutico de favorabilidad o pro homine, conforme a las normas de interpretación que se consagran de manera precisa en el artículo 29, en los siguientes términos: “Artículo 29.

Normas de Interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) Permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”.

Para la Corte Constitucional, este principio de favorabilidad, cuando se trata de derechos humanos y de compromisos que ha adquirido el Estado Colombiano a nivel de tratados internacionales, en virtud del principio Pacta Sunt Servanda y de lo dispuesto en los artículos 9 y 93 de la Constitución Política, significa que “[…] entre dos interpretaciones posibles de una disposición constitucional relativa a derechos de la persona, debe preferirse aquella que mejor armonice con los tratados de derechos humanos, dentro del respeto del principio de favorabilidad o pro hominem, según el cual, deben privilegiarse aquellas hermenéuticas que sean más favorables a la vigencia de los derechos de la persona.”.

En sentencia C-438 de 2013, la Corte Constitucional precisó que por estar fundado el Estado en el respeto de la dignidad humana (artículo 1 Constitución Política) y tener como uno de sus fines garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes (artículo 2º), el principio “pro homine”, o “pro persona”, implica el deber para los jueces y demás asociados, de preferir, cuando existan dos interpretaciones posibles de una disposición, la que más favorezca la dignidad humana; y señaló: “[…] A este principio se ha referido esta Corporación en los siguientes términos: “El principio de interpretación <pro homine>, impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional” [29] Éste es entonces un criterio de interpretación que se fundamenta en las obligaciones contenidas en los artículos 1° y 2º de la Constitución antes citados y en el artículo 93, según el cual los derechos y deberes contenidos en la Constitución se deben interpretar de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

En lo que tiene que ver con los derechos, los mencionados criterios hermenéuticos se estipulan en el artículo 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[30] y el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[31]. Adicionalmente, se debe afirmar que estos criterios configuran parámetro de constitucionalidad, pues impiden que de una norma se desprendan interpretaciones restrictivas de los derechos fundamentales.

El principio pro persona, impone que “sin excepción, entre dos o más posibles análisis de una situación, se prefiera [aquella] que resulte más garantista o que permita la aplicación de forma más amplia del derecho fundamental” [32]. En el contexto de la LV [Ley de Víctimas] esto significa que cuando de una disposición legal se desprende una restricción de derechos fundamentales, esta debe ser retirada del ordenamiento jurídico […]”.

Entonces, de acuerdo con lo anterior, la resolución de los casos en que se analice la conformidad de sanciones disciplinarias impuestas por la PGN a servidores de elección popular, debe atender al principio de favorabilidad, el cual se encuentra reforzado por el hecho de estar involucrados sus derechos políticos que son protegidos por la CADH y sus derechos laborales, que, como se señaló al principio de este acápite, deben garantizarse en virtud del principio pro homine, conforme con el artículo 53 Superior.

Por ello, si, luego de su examen, las normas convencionales son más favorables para el disciplinado, como persona y sus derechos, se preferirá su aplicación frente a las normas nacionales, y, únicamente, cuando el régimen interno supere los estándares internacionales de derechos humanos se dará aplicación la norma nacional que regule la materia.

Dentro de este contexto, es importante precisar que en la aplicación de las normas convencionales debe considerarse el alcance y propósito de lo que el mismo tratado quiso proteger; y tener como criterio predominante que dicho Pacto se fundó en el respeto de los derechos esenciales del ser humano. Con fundamento en lo anterior, la Sala establecerá si la actuación disciplinaria que se adelanta conforme con la Ley 734 de 2002 para el caso de funcionarios de elección popular, cuya sanción implica la restricción de sus derechos políticos, respeta las garantías judiciales previstas en el artículo 8 convencional y conforme con la sentencia de la CIDH en el caso Petro Urrego Vs. Colombia.

De las Garantías Judiciales previstas en la CADH El artículo 8 de la CADH, consagra una serie de derechos que deben ser garantizados en los procesos, tanto judiciales como administrativos, que los denomina garantías judiciales y que comprende básicamente: (i) el derecho a ser oído por un juez imparcial; (ii) la presunción de inocencia; y el (iii) derecho de defensa.

Si bien la norma se refiere a garantías judiciales, lo cierto es que es clara la vigencia de dicha norma en la esfera administrativa, pues la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado que “[…] 124. Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos.

Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal […]” Asimismo, la aplicación de estas garantías mínimas en el marco del proceso disciplinario fue precisada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia citada atrás, al señalar: “[…] 129.

La justicia, realizada a través del debido proceso legal, como verdadero valor jurídicamente protegido, se debe garantizar en todo proceso disciplinario, y los Estados no pueden sustraerse de esta obligación argumentando que no se aplican las debidas garantías del artículo 8 de la Convención Americana en el caso de sanciones disciplinarias y no penales […]” Pues bien, la norma en cita dispone: “Artículo 8.

Garantías Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2.

Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o interprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. […]” Estos derechos guardan analogía con el artículo 29 de la Constitución Política, que consagra como fundamental el derecho al debido proceso y la presunción de inocencia, con el artículo 31 ibídem, que establece el derecho, salvo excepciones, a apelar la sentencia judicial y con el artículo 33 Superior que prohíbe la autoincriminación, entre otros.

Sobre el entendimiento de estas garantías judiciales, y su aplicación preferente frente al ordenamiento interno, en virtud del principio de favorabilidad y por excepción de inconvencionalidad, es imprescindible acudir a la jurisprudencia de la CIDH, en concreto, a la decisión en el caso Petro Urrego vs Colombia, en la que consideró que en tanto la Corte Constitucional, como las demás autoridades del Estado, en la interpretación de las normas que disponen las facultades de la Procuraduría General de la Nación deben ser coherentes con los principios convencionales en materia de derechos políticos previsto en el artículo 23 de la Convención. Dentro de este contexto, la CIDH en el fallo referido explicó que, de acuerdo con las disposiciones del artículo 8 de la Convención, para que en un proceso existan verdaderas garantías judiciales es preciso que se observen todos los requisitos que “sirvan para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho” es decir, las “condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial”.

Que, tratándose de la destitución por vía administrativa de funcionarios públicos, siendo el proceso de naturaleza sancionatoria y debido a que implica una determinación de derechos, para la CIDH las garantías procesales contenidas en el artículo 8 de la Convención Americana hacen parte del elenco de garantías mínimas que deben ser respetadas para adoptar una decisión no arbitraria y ajustada al debido proceso.

Como se señaló al inicio de este acápite, la primera garantía judicial o del debido proceso comprende el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial, lo cual es explicado por la Corte Interamericana en los siguientes términos: “[…] 124. El Tribunal ha señalado que el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial es una garantía fundamental del debido proceso que permite que los tribunales inspiren la confianza necesaria a las partes en el caso, así como a los ciudadanos en una sociedad democrática.

Esto implica que se debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su función como juzgador cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio167 y se aproxime a los hechos de la causa careciendo de todo prejuicio y ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva168 que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad169.

Así, la imparcialidad del tribunal comporta que sus integrantes no tengan un interés directo, posición predefinida ni preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia 170, sino que actúen única y exclusivamente conforme a -y movidos por- el derecho 171[…]” Estrechamente vinculado al principio de imparcialidad, la Corte Interamericana ubica la presunción de inocencia como otra de las garantías judiciales fundamentales, que, para dicho Tribunal, implica que “[…]125. […] el imputado goza de un estado jurídico de inocencia o no culpabilidad mientras se resuelve acerca de su responsabilidad173 y que no recae en él demostrar que no ha cometido la falta que se le atribuye pues el onus probandi corresponde a quien acusa174 […]”.

También significa que los juzgadores no inicien el proceso con una idea preconcebida de que el acusado ha cometido el delito que se le imputa. En línea con la jurisprudencia de la CIDH sentada en el caso Petro Urrego Vs. Colombia, conforme se ha considerado a lo largo de estas consideraciones, la Sala anota que el diseño normativo del proceso disciplinario adelantado conforme al Código Disciplinario Único, no cumple con las garantías judiciales, en especial las previstas en el artículo 8.1 y 8.2 de la CADH, pese a que el Código Disciplinario Único contiene una serie de principios rectores, como la legalidad, el debido proceso, el derecho de contradicción, la imparcialidad, la presunción de inocencia e in dubio pro disciplinado y la motivación del fallo (entre otros, los artículos 4, 6, 9, 19 y 94 de la Ley 734 de 2002).

A juicio de la Corte Interamericana, en el proceso disciplinario de la Ley 734 de 2002, es evidente la falta de imparcialidad desde el punto de vista objetivo, como lo explicó en el fallo del caso Petro Urrego Vs. Colombia, así: “[…] 129. No obstante las garantías contempladas en el Código Disciplinario Único, y las citadas consideraciones de la Sala Disciplinaria, la Corte constata que dicha autoridad emitió el pliego de cargos que inició el proceso disciplinario contra el señor Petro y al mismo tiempo decidió sobre su procedencia. La Corte advierte que la concentración de las facultades investigativas y sancionadoras en una misma entidad, característica común en los procesos administrativos disciplinarios, no es sí misma incompatible con el artículo 8.1 de la Convención, siempre que dichas atribuciones recaigan en distintas instancias o dependencias de la entidad de que se trate, cuya composición varíe de manera que (sic) tal que los funcionarios que resuelvan sobre los méritos de los cargos formulados sean diferentes a quienes hayan formulado la acusación disciplinaria y no estén subordinados a estos últimos. 130.

Esta condición no se cumple en el presente caso, pues la Sala Disciplinaria formuló el pliego de cargos el 20 de junio de 2013 y, el 9 de diciembre del mismo año, emitió el fallo disciplinario que encontró probados tales cargos, estableciendo la responsabilidad administrativa del señor Petro y, en consecuencia, ordenando su destitución e inhabilitación. En razón de lo anterior, este Tribunal advierte que el diseño particular del proceso seguido contra el señor Petro evidencia una falta de imparcialidad desde el punto de vista objetivo pues resulta lógico que, al haber formulado los cargos contra el señor Petro, la Sala Disciplinaria tenía una idea preconcebida sobre su responsabilidad disciplinaria.

Esto así, puesto que el Código Disciplinario Único [artículo 162] establece como requisito para la procedencia de la formulación de cargos que “esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado”. Por otro lado, el Tribunal no cuenta con elementos probatorios suficientes que permitan analizar si las acciones del Procurador General respondieron a una motivación discriminatoria. […] 133.

Por consiguiente, la Corte considera que en el proceso disciplinario contra el señor Petro se vulneró el principio de jurisdiccionalidad, la garantía de la imparcialidad, el principio de presunción de inocencia, y el derecho a la defensa, en los términos de los artículos 8.1 y 8.2.d) de la Convención Americana en relación con el artículo 1.1 del mismo instrumento. […] 137.

Asimismo, la Corte concluye que el proceso disciplinario seguido contra el señor Petro no respetó la garantía de la imparcialidad ni el principio de presunción de inocencia, pues el diseño del proceso implicó que la Sala Disciplinaria fuera la encargada de emitir el pliego de cargos y al mismo tiempo juzgar sobre la procedencia de los mismos, concentrando así las facultades investigativas, acusatorias y sancionatorias.

La Corte estima que la falta de imparcialidad objetiva afectó transversalmente el proceso, tornando en ilusorio el derecho de defensa del señor Petro. Además, el Tribunal advirtió que en el caso existió una violación al principio de jurisdiccionalidad puesto que la sanción contra el señor Petro fue ordenada por una autoridad de naturaleza administrativa […]”.

Ciertamente, a juicio de la Sala, dentro de la actuación disciplinaria debe garantizarse una independencia e imparcialidad de parte de quien investiga como de quien sanciona y no que se constituya al mismo tiempo en juez y parte, como sucede en el proceso disciplinario previsto en la Ley 734 de 2002. De acuerdo con lo anterior, adicional a la vulneración al principio de jurisdiccionalidad, como quedó analizado en el acápite anterior, se evidencia, a partir de la interpretación de las normas convencionales, en especial del artículo 8, que en el proceso sancionatorio disciplinario adelantado por la PGN, conforme a las disposiciones de la Ley 734 de 2002, no se cumplen con las garantías judiciales para el disciplinado de (i) ser oído por un juez imparcial;

(ii) presumirse su inocencia y (iii) ejercer realmente su derecho de defensa. Ahora bien, la excepción de inconvencionalidad aplicada con base en las consideraciones efectuadas en los acápites anteriores sobre los principios de jurisdiccionalidad y de las garantías judiciales, de conformidad con las normas convencionales y con el fallo del 8 de julio de 2020, proferido por la CIDH en el caso Petro Urrego Vs. Colombia, debe ser adoptada por los jueces y por la administración en los asuntos de supuestos jurídicos similares, no solo por virtud de la obligatoriedad de su aplicación por el hecho que el país hace parte del Pacto de San José de Costa Rica, y por el principio de favorabilidad, como quedó explicado, sino por derecho a la igualdad y a la protección judicial, como pasa a explicarse: Derecho a la igualdad y protección judicial Una de las manifestaciones del derecho viviente se traduce en garantizar la efectividad de principios constitucionales como la seguridad jurídica y la igualdad de trato ante la ley, reconocidos para la protección de los derechos fundamentales de los administrados.

Es así como la Corte Constitucional, en la sentencia SU-354 de 201765, al analizar los instrumentos con que cuentan las autoridades judiciales para garantizar los principios mencionados, precisó: “La uniformidad de las decisiones adoptadas por los jueces permite, entonces, que los ciudadanos tengan certeza sobre el ejercicio de sus derechos y la efectividad de los mecanismos para su protección, con lo cual se concreta la seguridad jurídica y la igualdad en las actuaciones judiciales.

Para ello, la jurisprudencia ha fijado diferentes instrumentos: (i) la Constitución reconoce que la actividad de los jueces está sometida al imperio de la ley, “lo que constituye no solo una garantía de autonomía e imparcialidad, sino también de igualdad en tanto el punto de partida y llegada de toda la actuación judicial es la aplicación de la ley”;

(ii) la ley establece un conjunto de pautas orientadoras para resolver los diferentes problemas que se suscitan al interpretar y aplicar las normas jurídicas; (iii) la Constitución ha previsto órganos judiciales que tienen entre sus competencias “la unificación de jurisprudencia como forma de precisar con autoridad y vocación de generalidad el significado y alcance de las diferentes áreas del ordenamiento jurídico”;

(iv) la jurisprudencia constitucional ha incorporado un grupo de doctrinas que, como la cosa juzgada y el deber de respeto del precedente judicial, “tienen entre sus propósitos garantizar la estabilidad de las decisiones y reglas judiciales fijadas con anterioridad”; y (v) algunos estatutos como el CPACA incorporan normas que tienen por propósito asegurar la eficacia de la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado a través, por ejemplo, de su extensión (arts. 10 y 102)”.

En atención a lo anterior, a juicio de la Sala, es necesario garantizar, asimismo, los cánones convencionales como la igualdad de trato o la protección judicial, establecidos en los artículos 24 y 25 de la CADH, que los consagra en los siguientes términos: “Artículo 24. Igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.

“Artículo 25 Protección Judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2.

Los Estados parte se comprometen a: a) garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades del recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.

En el ordenamiento interno, el derecho a la igualdad tiene su consagración expresa en el artículo 13 de la Constitución Política, y la protección judicial de los derechos fundamentales encuentra su regulación en los artículos 86 y 229 de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, en garantía de los derechos a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, la Sala determina que en los casos en que se controvierten sanciones disciplinarias que restringen los derechos políticos de los funcionarios de elección popular debe aplicarse el control de convencionalidad, no solo como expresión del derecho viviente sino porque dichos disciplinados tienen derecho a la misma protección judicial. 2.4.

Efectos inter-partes de la aplicación de la excepción de inconvencionalidad; lineamientos de interpretación de la CIDH en el caso Petro Urrego Vs. Colombia Es importante precisar que los efectos de las decisiones en las que se aplica la excepción de inconvencionalidad son inter-partes, es decir, que solo vinculan a las partes del proceso; y las normas jurídicas que se inaplicaron siguen haciendo parte del ordenamiento interno y se encuentran en completo vigor, solo que para el caso concreto fueron desestimadas y, en su lugar, se acataron las normas convencionales, en protección de los derechos humanos de la parte procesal perjudicada con la actuación administrativa violatoria de sus derechos humanos. Bajo este contexto, es claro que la sentencia de la CIDH en el caso Petro Urrego Vs. Colombia ostenta los mismos efectos inter-partes, porque aplicó la excepción de inconvencionalidad en el caso concreto, al establecer que las normas del Código Disciplinario Único que facultan a la PGN para imponer sanciones de destitución e inhabilidad a los servidores elegidos popularmente eran contrarias a los artículos 8 y 23 de la CADH.

Por tal motivo, la Corte Interamericana consideró que el Estado Colombiano era responsable de la violación de los derechos humanos del entonces alcalde de Bogotá y, como consecuencia, condenó a cargo del Estado Colombiano y a favor del señor Petro Urrego, el pago en equidad, de la cantidad de USD $ 10.000,00 como compensación por el daño inmaterial sufrido; y al reintegro de las costas y gastos del proceso para los representantes de la víctima.

Y aunque la Corte Interamericana ordenó al Estado Colombiano que adecuara, en un plazo razonable, su ordenamiento jurídico interno a los parámetros establecidos en dicha Sentencia, lo cierto es que las normas del CDU continuaron vigentes, hasta su derogatoria por parte de la Ley 1952 de 2019, cuya entrada en vigencia fue a partir del 29 de marzo de 2022, y actualmente modificada por la Ley 2094 de 2021.

Ahora bien, el hecho que la sentencia de la CIDH en el caso Petro Urrego Vs. Colombia tenga efectos inter-partes, no es óbice para señalar, con claridad, que los criterios de dicha decisión deben acatarse en los asuntos de similares supuestos fácticos y jurídicos, pues dicho órgano supranacional es el intérprete autorizado de las normas de la CADH.

En este sentido, como manifestación del derecho viviente y en garantía de los principios de favorabilidad e igualdad, a juicio de la Sala, la línea de motivación del fallo de la CIDH, dictado en el caso Petro Urrego Vs. Colombia, es vinculante, tiene fuerza obligatoria y debe ser acatada por todos los jueces de Colombia en los casos en los que se controviertan actos administrativos disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación que restrinjan derechos políticos de los servidores elegidos popularmente y que hayan seguido el trámite previsto en el CDU.

Bajo este contexto, cuando se evidencie la violación de las disposiciones de la CADH, se deberá aplicar la excepción de inconvencionalidad con el fin de garantizar la protección de los derechos humanos. Ciertamente, la aplicación de los postulados trazados por el derecho convencional permite garantizar la efectividad de la protección judicial y el derecho a la igualdad respecto de otros disciplinados quienes, en casos similares, hayan sustentado, o no, el juicio de legalidad de cara al marco normativo internacional.

Esto en atención a que, de conformidad con el artículo 4 de la Constitución Política, es deber de toda autoridad judicial aplicar la Constitución sobre cualquier otra norma del ordenamiento jurídico que le resulte incompatible, lo cual, a juicio de la Sección incluye, además, las normas que pertenecen al bloque de constitucionalidad, como lo es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 93 de la Carta, con el alcance fijado en el acápite 2.3 de esta providencia. Este control de inconvencionalidad por vía de excepción es inter partes.

Sobre la excepción de inconstitucionalidad, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha precisado: “[…] la excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción tiene su fundamento en el artículo 4° de la Constitución Política, según el cual «La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales (…)» y consiste en la posibilidad que tiene cualquier autoridad de inaplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución. Asimismo, partiendo de la premisa de que cualquier autoridad debe dar aplicación prevalente a las normas constitucionales sobre cualesquiera otras que resulten contrarias a ellas, de igual manera puede y debe inaplicar disposiciones contenidas en actos administrativos de cualquier índole, cuando contradicen a aquellas otras que les son superiores jerárquicamente.

Respecto de quienes pueden ejercer el control de constitucionalidad por vía de excepción, y sus efectos, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-122 de 2011, señaló: De otra parte, hay que tener en cuenta que el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto1 Este tipo de control se realiza a solicitud de parte en un proceso judicial o ex officio por parte de la autoridad o el particular al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución. En este caso se debe subrayar que la norma legal o reglamentaria que haya sido exceptuada por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución. […]” 2.5.

Actuación disciplinaria La Procuraduría Regional del Chocó profiere auto de indagación preliminar el 15 de diciembre de 2008 en contra de los señores Franklin Fidel Hinestroza Palacios en su calidad de ex alcalde del municipio de Cantón de San Pablo - Chocó y Winston Moreno Mosquera en su condición de ex tesorero del municipio de Cantón de San Pablo – Chocó. Con auto de fecha 8 de junio de 2010 expedido por la Procuraduría General de la Nación se elevó pliego de cargos a los señores Franklin Fidel Hinestroza Palacios en su calidad de ex alcalde del municipio de Cantón de San Pablo - Chocó y Winston Moreno Mosquera en su condición de ex tesorero del municipio de Cantón de San Pablo – Chocó, como sigue: “-CARGO PRIMERO El señor FRANKLIN FIDEL HINESTROZA PALACIOS, en su condición de Alcalde Municipal de Cantón de San Pablo, periodo 2004-2008, presuntamente expidió conjuntamente con el Tesorero-Pagador del ente territorial, nueve (9) cheques que soportaban el pago de presuntas órdenes de prestación de servicios, expedidas presuntamente en su calidad de Alcalde Municipal de dicho territorio, soportadas con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal de la misma fecha expedido por el Director Financiero del Ente Territorial, así mismo reconoció y ordenó el pago de una sumas de dineros por unos presuntos servicios prestados al Municipio de Cantón de San Pablo mediante actos administrativos y finalmente de manera conjunta y soportado con una Certificación expedida por el Director administrativo de Planeación y Obras Públicas giró cheques a favor de los señores (…).

CARGO SEGUNDO De igual manera el doctor FRANKLIN FIDEL HINESTROZA PALACIOS, en su condición de Alcalde Municipal de Cantón de San Pablo, periodo 2004-2008, entre los días 12 a 24 de diciembre de 2007, de manera conjunta con el Tesorero-Pagador, giró a favor de los señores (…). CARGO TERCERO El doctor FRANKLIN FIDEL HINESTROZA PALACIOS, en su condición de Alcalde Municipal de Cantón de San Pablo, periodo 2004-2008, con fecha 24 de diciembre de 2007, giró de manera conjunta con el Tesorero-Pagador, y a favor del señor JAIME CORDOBA HINESTROZA, el cheque No 2198700, por valor de 4.525.000, el cual fue debitado de la cuenta de la Entidad Territorial una vez el mismo fue hecho efectivo por ventanilla el día 14 de enero de 2008 previo presunto endoso que le hizo el presunto beneficiario del mismo e inmediatamente dicho dinero fue depositado en efectivo a la cuenta personal del señor ADANIES PALACIOS RIVAS (primo hermano del Alcalde Franklin Fidel Hinestroza Palacios) a quien presuntamente el beneficiario endosó, el cheque, no obstante el señor CORDOBA HINESTROZA manifiesta que desconocía del porque se giró a su favor dicho cheque, pues afirma “no haber tenido vínculo con la administración, y desconocer a la persona a quien presuntamente le endosó el mismo, amén de que reitera que la firma que aparece en el cheque no es la suya”, por lo que se considera que la conducta del señor HINESTROZA PALACIOS, está presuntamente encuadrada en el tipo penal descrito en el art. 286 y 397 del Código Penal Colombiano, pues dio lugar con su comportamiento que los recursos de la Entidad Territorial fueran girados presuntamente a unas personas que en realidad no prestaron sus servicios a la Ente (sic) Territorial y por consiguiente que estos a través de una cuartada (sic) con un tercero (primo hermano del alcalde Franklin Fidel Hinestroza Palacios) maquinaran un supuesto negocio personal que trataron de legalizar a través de unas autorizaciones que no llenan las expectativas legales para tenerlas como soportes para recibir unos títulos valores – cheques – a nombre de unos beneficiarios, lo que demuestra de manera categórica que lo que se evidencia es la apropiación de unos dineros del Estado de manera irregular”.

“CARGO PRIMERO El señor WISTON MORENO MOSQUERA, en su condición de Tesorero-Pagador del Municipio del Cantón de San Pablo, al expedir los Certificados de Disponibilidad Presupuestal y el Certificado de Registro Presupuestal como soportes de las Órdenes de Prestación de servicio, como también por haber expedido las Ordenes de Pago sin fecha que sirvieron de soporte de los títulos valores – cheques -, que entre los días 12 a 24 de diciembre de 2007, fueron girados de manera conjunta con el Alcalde Municipal de la época, y a favor de los señores (…).

CARGO SEGUNDO El señor WISTON MORENO MOSQUERA, en su condición de tesorero del Municipio del Cantón de San Pablo, entre los días 12 a 24 de diciembre de 2007, de manera conjunta con el Alcalde Municipal de la época giró a favor de los señores (…). CARGO TERCERO El señor WISTON MORENO MOSQUERA, en su condición de Tesorero del Municipio del Cantón de San Pablo, con fecha 24 de diciembre de 2007, de manera conjunta con el Alcalde Municipal de la época, giró a favor del señor JAIME CORDOBA HINESTROZA, el cheque No 2198700, por valor de 4.525.000, el cual fue debitado de la cuenta de la Entidad Territorial una vez el mismo fue hecho efectivo por ventanilla el día 14 de enero de 2008 previo presunto endoso que le hizo el presunto beneficiario del mismo e inmediatamente dicho dinero fue depositado en efectivo a la cuenta personal del señor ADANIES PALACIOS RIVAS (primo hermano del Alcalde Franklin Fidel Hinestroza Palacios) a quien presuntamente el beneficiario endosó, el cheque, no obstante el señor CORDOBA HINESTROZA manifiesta “que desconocía del porque se giró a su favor dicho cheque, pues afirma no haber tenido vínculo con la administración, y desconocer a la persona a quien presuntamente le endosó el mismo”, amén de que reitera que la firma que aparece en el cheque no es la suya, por lo que se considera que la conducta del señor HINESTROZA PALACIOS, está presuntamente encuadrada en el tipo penal descrito en el art. 286 y 397 del Código Penal Colombiano, pues dio lugar con su comportamiento que los recursos de la Entidad Territorial fueran girados presuntamente a unas personas que en realidad no prestaron sus servicios a la Ente (sic) Territorial y por consiguiente que estos a través de una cuartada (sic) con un tercero (primo hermano del Alcalde Franklin Fidel Hinestroza Palacios) maquinaran un supuesto negocio personal que trataron de legalizar a través de unas autorizaciones que no llenan las expectativas legales para tenerlas como soportes para recibir unos títulos valores – cheques – a nombre de unos beneficiarios, lo que demuestra de manera categórica que lo que se evidencia es la apropiación de unos dineros del Estado de manera irregular”.

Fallo de primera instancia del 23 de marzo de 2011 de la Procuraduría Regional del Chocó por medio del cual se sanciona con destitución e inhabilidad general por el término de 18 años a los señores Franklin Fidel Hinestroza Palacios en su calidad de alcalde del municipio de Cantón de San Pablo - Chocó y Winston Moreno Mosquera en su condición de tesorero-pagador del municipio de Cantón de San Pablo – Chocó. La Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa emitió fallo de segunda instancia de fecha 22 de diciembre de 2011 confirmando la sanción impuestas a los investigados en el fallo de primera instancia. 2.6.

Resolución del caso concreto El presente control de nulidad y restablecimiento del derecho está dirigido contra los fallos disciplinarios proferidos por la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales le impuso a los demandantes la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de dieciocho (18) años, en calidad de alcalde del municipio de Cantón de San Pablo – Chocó y Tesorero - pagador del mismo municipio, al encontrarlos responsables de falta disciplinaria consagrada en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al girar irregularmente 16 cheques sin soporte y a favor de personas sin vínculos con la administración. Con oficio de fecha 17 de septiembre de 2008, suscrito por el señor William Yamil Perea Hurtado, en su condición de alcalde municipal de Cantón de San Pablo – Chocó, presentó queja en contra de los señores Franklin Fidel Hinestroza Palacios y Winston Moreno Mosquera, en calidad de Alcalde y Tesorero – Pagador del municipio de Cantón de San Pablo – Chocó, respectivamente donde da cuenta de unos hechos supuestamente irregulares consistentes en el giro de 16 cheques, sin que se tuviera soporte que los justificara, los que fueron consignados en la cuenta de ahorros cuyo titular es el señor Adanies Palacios Rivas, primo hermano del señor ex alcalde de la entidad territorial, generándose según el quejoso los delitos de peculado por apropiación en beneficio propio y de tercero y estafa agravada.

A raíz de la queja presentada se inició la correspondiente investigación disciplinaria en donde el órgano de control disciplinario encontró que los sancionados incurrieron en la falta gravísima consagrada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, toda vez que el señor Franklin Fidel Hinestroza Palacios en su calidad de ex alcalde del municipio de Cantón de San Pablo – Chocó, no obstante conocer que cualquier gasto de la administración debe estar debidamente soportado, expide los cheques objeto de investigación, desconociendo normas de carácter imperativo, al reconocer y ordenar el pago de unas sumas de dinero por unos servicios que no se prestaron al municipio citado, sin soporte para ello, a favor de personas que dicen desconocer porque se gira a su favor.

Respecto al señor Winston Moreno Mosquera en su condición de ex tesorero-pagador del municipio de Cantón de San Pablo – Chocó se le imputó que tenía pleno conocimiento que todo cheque expedido debe estar debidamente soportado, pero se sustrajo del ordenamiento jurídico y en especial del deber de cumplir con sus funciones y de los protocolos para estos menesteres, lo que dio lugar a que dineros del Estado, girados sin ningún soporte fueran a parar a manos de un tercero, sin causa legal que lo ameritara.

La parte actora ha señalado, en su defensa, la violación del debido proceso al no permitirse ejercer la contradicción de las declaraciones obtenidas de los beneficiarios de los cheques, lo que impidió que se pudiera contrainterrogar a los mismos; igualmente, que las pruebas conseguidas con violación al debido proceso son nulas y de ninguna manera pueden ser convalidadas por la parte investigada; aduce que el fallo de primera instancia fue proferido como causa de una valoración indebida de los elementos probatorios allegados; por último, refiere el desconocimiento del debido proceso ante la inaplicación de las normas internacionales del bloque de constitucionalidad, referido en el caso del señor PETRO URREGO vs Colombia, al señor Franklin Fidel Hinestroza Palacios quien fue elegido popularmente como alcalde del municipio de Cantón de San Pablo – Chocó. En aras de resolver la solicitud de control de convencionalidad a la actuación disciplinaria cuestionada, se estudiará en forma independiente los casos de los señores Franklin Fidel Hinestroza Palacios en su calidad de alcalde del municipio de Cantón de San Pablo - Chocó y Winston Moreno Mosquera en su condición de tesorero del municipio de Cantón de San Pablo – Chocó. FRANKLIN FIDEL HINESTROZA PALACIOS Sea lo primero precisar que el señor Franklin Fidel Hinestroza Palacios en su calidad de alcalde del municipio de Cantón de San Pablo – Chocó fue investigado y sancionado por la Procuraduría General de la Nación a quien se le impuso la sanción de destitución e inhabilidad por el término de 18 años, por lo que debido a la restricción de sus derechos políticos se debe dar aplicación a los parámetros de convencionalidad en el entendido que no se debe interpretar la Convención Americana de tal manera que el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en ella se limiten en el caso específico.

Para solucionar el asunto planteado el Tribunal Administrativo del Chocó negó las súplicas de la demanda una vez analizó los cargos propuestos sin realizar de oficio el control de convencionalidad, de donde se concluye que se ha configurado la nulidad de los actos administrativos demandados por falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para restringir derechos políticos de personas de elección popular.

Inconforme con esta decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación en donde insiste en la violación debido proceso por inaplicación normas internacionales, teniendo en cuenta que el concepto de bloque de constitucionalidad es una garantía, encaminada a proteger los derechos humanos con su universalización, prevista en el artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, y a su vez el artículo 8 y 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica” donde se dispone que los derechos políticos de los ciudadanos de los Estados suscriptores de dicho convenio, solamente pueden ser limitados, a través de juez competente y en proceso penal, lo que sustrae de la competencia de las autoridades administrativas disciplinarias tal posibilidad.

Como quiera que la parte apelante solicitó expresamente para la resolución de su caso, la aplicación del control de convencionalidad, la Sala sostiene que las consideraciones esgrimidas por la Sección Segunda en la sentencia proferida el 11 de octubre de 2023 aplican mutatis mutandis​ al caso en estudio, tal y como se advirtió in extenso en las apreciaciones consignadas en los apartes precedentes de esta providencia. La Sala al efectuar el control de convencionalidad del numeral 1° del artículo 44 del Código Disciplinario Único, por cuanto le fue impuesta al demandante la sanción de destitución e inhabilidad general por dieciocho (18) años, a la luz del artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, resulta evidente la incompatibilidad de dicha norma frente a la Convención, como quiera que la Procuraduría General de la Nación, al no ser una autoridad judicial sino administrativa, carecía de competencia para imponerla, pues ello implicó la restricción de los derechos políticos del señor Hinestroza Palacios.

Según las pruebas del proceso se tiene acreditado que, previo el trámite administrativo adelantado por el ente de control disciplinario, el 23 de marzo de 2011, la Procuraduría Regional del Chocó, sancionó al accionante con destitución e inhabilidad general por dieciocho (18) años, mediante fallo de primera instancia, el cual fue confirmado por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante fallo del 22 de diciembre de 2011.

De acuerdo con lo señalado, es evidente que los fallos disciplinarios aquí controvertidos fueron impuestos por una autoridad que no integra la rama judicial, que tienen la naturaleza de administrativos y que, por lo tanto, fueron emitidos sin competencia, desconociendo así las previsiones del derecho convencional. Además de la razones indicadas, en caso de existir una interpretación distinta a la de aplicación de la convencionalidad, que discurrió sobre la falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para limitar derechos políticos de los servidores públicos elegidos democráticamente, se debe acudir al principio del ius puniendi relativo a la observancia de la norma más favorable que guarda estrecha relación en el ámbito del derecho disciplinario, con la aplicación del principio in dubio pro disciplinado.

Ninguno de estos principios fue tenido en cuenta en la sanción impuesta al restringir los derechos políticos del demandante. En virtud de las anteriores consideraciones, la Sala encuentra suficiente motivación para revocar el fallo impugnado, por cuanto la sanción disciplinaria impuesta conllevó la restricción de los derechos políticos del demandante quien había sido elegido democráticamente como alcalde municipal de Cantón de San Pablo – Chocó, contraviniendo lo consagrado en el artículo 23 de la CADH y la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego Vs. Colombia, razón por la cual se acogen los fundamentos del recurso incoado por el apoderado del señor Franklin Fidel Hinestroza Moreno. Del restablecimiento del derecho El señor Franklin Fidel Hinestroza Moreno fue elegido por voto popular como alcalde del municipio de Cantón de San Pablo – Chocó para el periodo comprendido entre 2004-2008, para efecto de lo cual tomó posesión el 27 de diciembre de 2007.

Como quiera que para el 22 de diciembre de 2011 fecha en que se confirmó la sanción disciplinaria, ya el demandante no se desempeñaba como alcalde del municipio de Cantón de San Pablo – Chocó, en estricto sentido no se puede afirmar que se le coartó el desempeño de dicho cargo, al haber ya concluido el periodo constitucional para el cual había sido elegido.

En todo caso, y sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, no le cabe duda a la Sala que, en virtud de la presente sanción disciplinaria, al demandante se le impidió acceder a futuros cargos públicos incluso a aquellos de elección mediante voto popular, debido a la respectiva anotación en las bases de datos de los antecedentes disciplinarios, de acuerdo con las previsiones del artículo 174 de la Ley 734 de 2002 que reguló lo relativo al registro de sanciones.

Sin embargo, no es posible reconocer ninguna condena a favor del señor Franklin Fidel Hinestroza Moreno y en contra de la Procuraduría General de la Nación, en vista de que en estricto rigor no fue destituido por cuenta de la sanción que se nulita, como quiera que para la fecha de su imposición ya no se desempeñaba como alcalde del citado municipio.

Lo que sí se ordenará a la Procuraduría General de la Nación es la eliminación de las bases de datos, del antecedente disciplinario anotado por cuenta de la presente sanción que se anula. En lo que respecta a la pretensión esgrimida en la demanda relativa a que se le reconozcan al demandante: a) Por daños morales lo equivalente a 100 smmlv. b) Por daños materiales lo equivalente a 100 smmlv, la Sala no encontró ningún aporte probatorio que acredite y justifique los dos valores reclamados, motivo por el cual no accederá a dicho reconocimiento.

Ciertamente, no se aportó prueba documental que acreditara la causación de los perjuicios morales y materiales que le fueron irrogados como consecuencia de la sanción. Efectivamente de las pruebas allegadas al plenario no se logra acreditar objetivamente la aflicción, el dolor o padecimiento sufrido por el actor con motivo de la sanción. En fin, los perjuicios solicitados con motivo de la sanción no están soportados ni justificados en el expediente Ahora en cuanto al segundo de los demandantes el señor WINSTON MORENO MOSQUERA debe analizarse lo siguiente: Descendiendo al caso concreto, el actor recurre la sentencia afirmando que el fallo de primera instancia debe revocarse al considerar que: i) se desconoció el derecho al debido proceso, de defensa y de contradicción, al no dárseles oportunidad a los disciplinados de presentar y controvertir pruebas; ii) indebida valoración probatoria del operador disciplinario, y iii) desviación y abuso de poder por subjetiva valoración probatoria.

Respecto al señor Winston Moreno Mosquera en su condición de ex tesorero-pagador del municipio de Cantón de San Pablo – Chocó se le imputó que tenía pleno conocimiento que todo cheque expedido debe estar debidamente soportado, pero se sustrajo del ordenamiento jurídico y en especial del deber de cumplir con sus funciones y de los protocolos para estos menesteres, lo que dio lugar a que dineros del Estado, girados sin ningún soporte fueran a parar a manos de un tercero, sin causa legal que lo ameritara.

Dentro de la actuación disciplinaria se le endilgó al señor Winston Moreno Mosquera que desplegó el comportamiento que describía los delitos de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación contenidos en los artículos 286 y 397 del Código Penal, por lo que se enmarcó la falta gravísima en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, pues la actuación del disciplinado conllevó afectación en la función pública asignada, en calidad de tesorero-pagador del municipio del Cantón de San Pablo – Chocó, lo que dio lugar a que un tercero se apropiara de bienes del Estado.

Los hechos por los cuales se sancionó al señor Winston Moreno Mosquera se limitaron a no aportarse los soportes para el giro de algunos cheques, en otros casos se giraron cheques donde aparecían beneficiarios personas que, nada tenían que ver con la administración municipal y en otros se giraron cheques a nombre de una determinada persona, pero aparecía otra diferente, con lo que se determinó la defraudación del municipio de Cantón de San Pablo - Chocó. Ciertamente los días 12 y 14 de diciembre de 2007, el tesorero pagador, autorizado por el alcalde, giró 16 cheques que se fondearon con recursos de la cuenta corriente que el municipio tenía en el Banco de Bogotá, para pagar cuentas de cobro -derivadas del cumplimiento de órdenes de trabajo o de prestación de servicio, OPS- a Mónica Mosquera Rivas, María Arelyy Ibarguen, Luz Yadira Palacios, Jesús Alexis Palacios, Carlos Yezid Perea Mosquera, Jorge Eliecer Mosquera Palacios, Mario Nilson Quinto, Eleumer Murray Orejuela, Jaime Córdoba Hinestroza, Ángel Evelio Tello Mosquera, Jesús Alexis Mosquera Maturana y Abraham Evelio Quinto Córdoba; cheques que finalmente fueron consignados, en virtud de endosos, a la cuenta de ahorros que Adaníes Palacios Rivas, supuestamente primo hermano del alcalde, tenía en el referido banco, y posteriormente endosados a Crisóstomo Hinestroza Mosquera, comerciante de la región. Precisa la Sala que no se acreditó la tipicidad ni la culpabilidad en el caso del extesorero-pagador, porque en la actuación administrativa reprochada a dicho funcionario se limitó a girar los cheques, luego de verificar que las cuentas de cobro que presentaron los adjudicatorios de las órdenes de trabajo, contaran con los respectivos soportes: certificado de disponibilidad presupuestal -CDP-, registro presupuestal -RP-, orden de trabajo firmada por el alcalde y por la persona a quien se le adjudica la misma, certificado de cumplimiento de la orden de prestación de servicio o acta de recibo suscrita por la secretaría de despacho competente, y resolución de reconocimiento del pago, sin que estuviera dentro de sus funciones el revisar si materialmente dichas órdenes de trabajo eran reales o ficticias y si cumplieron o no con las respectivas obligaciones contractuales.

En sede disciplinaria se recaudaron los testimonios de Eleumer Murray Orejuela, Jaime Córdoba Hinestroza, Jesús Alexis Palacios Hurtado, Ángel Evelio Tello Mosquera, Alexis Mosquera Maturana, Abrahan Evelio Quinto Córdoba, y Carlos Yesid Perea, siete de las trece personas que fueron destinatarias de los cheques objeto de investigación. Los señores Eleumer Murray Orejuela y Jesús Alexis Palacios Hurtado, en principio señalaron desconocer el origen de los dineros reconocidos mediante los cheques girados a su favor, pero posteriormente se retractaron ante la Fiscalía 16 Seccional de Tadó, no así el señor Jaime Córdoba Hinestroza, sin embargo, debe resaltarse que no estaba dentro de la responsabilidad directa de los deberes del señor tesorero pagador comprobar la veracidad de las órdenes de pago, es decir si eran apócrifas o no, o que la autorizaciones para el cobro se encontraban autenticadas o no, por lo que los cheques no fueron girados de manera ilegal.

Insiste la entidad accionada que no se explicó de manera clara como llegaron los cheques a manos del señor Crisóstomo Hinestroza Mosquera, cuando se encuentra demostrado que estos fueron recibidos por el señor Adanides Palacio Rivas, primo del alcalde Franklin Fidel Hinestroza, respecto de lo cual debe advertirse que los cheques nunca fueron cobrados por el citado, y el pago al señor Hinestroza Mosquera se justificó en una negociación comercial entre estos, debido a la demora en el pago de las cuentas por parte del municipio.

Cabe resaltar que en el testimonio del señor Abrahan Evelio Quinto Córdoba señala que realizó tres órdenes de prestación de servicio consistentes la primera en la rocería y limpieza de los terrenos destinados al relleno sanitario de Mangrú; la segunda, suministro y puesta de tapas en la vía que conduce al relleno sanitario y la tercera, rocería, adecuación y limpieza de cunetas de aguas residuales provenientes de la unidad sanitaria del colegio y aguas de escorrentías de puerto Pervel; aclara que únicamente le cancelaron la última orden.

En la declaración rendida por el señor Carlos Yesid Perea Mosquera manifiesta que realizó varias órdenes de prestación de servicios para el suministro de materiales de construcción; aduce que el cheque que aparece a su nombre fue consignado en la cuenta del señor Adanies Palacios Rivas porque así lo autorizó. A su vez el señor Ángel Evelio Tello Mosquera respecto de las órdenes de trabajo que tuvo con el municipio Cantón de San Pablo, afirma que: “La primer orden de prestación de servicio consistió en la “Construcción de un Aula para el Colegio del Corregimiento de Tarido” está la realicé el 28 de febrero de 2007, y fue por el valor de cuatro millones trescientos mil pesos ($4.3000.000) MCTE, la segunda orden consistió en “La Adecuación del Terreno en Forma Manual y la Construcción de la Cimentación para la Construcción de dos aulas en el Colegio del Corregimiento de Tarido” está la realicé el (1) de marzo de 2007, y fue por el valor de cinco millones doscientos ochenta mil pesos ($5.280.000) MCTE, la tercer orden consistió en “La Limpieza y Mantenimiento en la Capacitación y la Red de Conducción del Acueducto de la Población de la Isla en el Cantón de San Pablo” esta la realicé en diciembre de 2007, y fue por el valor de cinco millones de pesos ($5.000.000) y le hice entrega de la misma a la Administración Municipal”; agrega que únicamente le pagaron la última orden y que el cheque girado a su nombre aparece consignado a favor de Adanies Palacios Rivas debido a que así lo autorizó, porque le vendió una orden al citado.

El señor Crisóstomo Hinestroza Mosquera en declaración de fecha 3 de noviembre de 2010 afirmó: “PREGUNTADO: Señor Crisóstomo, sírvase informar al despacho si usted, conoce al señor ADANIES PALACIOS RIVAS, en caso afirmativo desde cuando en razón de que y que tipo de relación tiene con él. CONTESTO: por el nombre no recuerdo quien es ahora (…) como uno tiene tantos clientes no recuerdo la persona del señor ADANIES, que se me indica, pero no niego no haber tenido negocios con él, pude haber tenido, negocios por que en esa actividad comercial uno tiene muchos contactos y negocios con mucha gente.

(…) Si es mi firma que utilizo en los documentos públicos y privados y el número de cédula es el número de mi identificación (…) En mi actividad que ejerzo como comerciante a pesar de la venta de materiales que hago también presto servicios de compra de cuenta, compra de cheque e hipoteca entre otros negocios, para ganarme algún porcentajito (…) PREGUNTADO: Recuerda usted, haber hecho este tipo de negocios a cambio o compra venta de cheques con el señor ADANIES PALACIOS RIVAS.

CONTESTO: No recuerdo quien es ADANIES, pero pude haber hecho negocios con este (…)”. Así mismo el señor Adanies Palacios Rivas en el testimonio rendido el 17 de septiembre de 2009 sostuvo que: “Sí realicé negociación con las personas arriba citadas, y ello sucedió porque ellos necesitaban su dinero rápido, ya que la administración se estaba acabando y muchos embargos impedían que ellos cobraran oportunamente su acreencia, entonces yo aproveché y realicé ese negocio con ellos el cual no tiene nada que ver con la administración, yo acostumbro a hacer esa clase de negocio, pues producto de mi actividad como trabajador independiente me generan cierta rentabilidad”.

Si bien algunos de los beneficiarios de las órdenes de trabajo declararon que no les pagaron por sus servicios o que nunca tuvieron relación con la administración, otros testimoniaron que sí, y la mayoría de los que declararon que no posteriormente se retractaron y manifestaron que la primera declaración fue por venganza política. A pesar de que se ha sostenido en forma reiterada la independencia de la acción disciplinaria respecto de la investigación penal, es importante resaltar lo dispuesto en la resolución interlocutoria 013 de 15 de diciembre de 2010, expedida por la Fiscalía 16 Seccional de Tadó, Chocó, en la que resuelve proferir resolución inhibitoria, por las siguientes razones: «Dentro del contesto (sic) probatorio el despacho debe decir lo siguiente: evidentemente que se observa que efectivamente la alcaldía de Cantón de San Pablo en cabeza de su titular FRANKLIN FIDEL HINESTROZA PALACIOS, dio una serie de órdenes de trabajo a favor de varios beneficiarios, para varios efectos, tales como reparación de redes de acueducto, limpieza y desarenamiento, mantenimiento en las redes de acueducto, rocería y limpieza de cuencas de aguas residuales, limpieza de cunetas, entre otras; órdenes de trabajos que fueron emitidas en diferentes fechas y de manera individual, tal como se observa en las mismas anexas a la investigación, es decir en los meses febrero, marzo, abril, mayo, y junio, y cuya cuantía oscilaba entre los Cuatro Millones de Pesos ($4'000.000.00) y máximo de Seis Millones de pesos ($6'000.000.00), de lo cual no se puede atribuir una contratación ilegal ya que no se violan los topes de contratación libre sin licitación, por el contrario lo importante en este tipo de contratos es que lo pactado se haya cumplido y es dentro de este tipo de contrato que la secretaría de planeación municipal ejerce como garante o como interventor por lo que la certificación de la realización de estas obras es el aval para poder pagarlas.

Ahora bien, el despacho empieza, saneando una serie de dudas, precisamente porque hay una diferencia larga en meses entre la contratación, realización de las obras y el pago de las mismas, como se dijo en precedencia los pagos se realizaron en diciembre de 2007, y las obras fueron contratadas en los meses de febrero, marzo, abril, mayo y junio, del mismo año, los cheques fueron además girados en agosto y diciembre de 2007, más no se hizo todo el mismo día y además las pruebas relacionadas con los contratos obran en los archivos del Municipio del Cantón de San Pablo, de donde la obtuvieron los investigadores del CTI, y la allegaron a la investigación, lo que se traduce en que no fueron unas órdenes de trabajo o cuentas de pagos ficticias y mucho menos estos cheques fueron girados por fuera de la administración cuando ya el señor FRANKLIN FIDEL, no era alcalde; pero hay que decir entre otras cosas, que son dos aspectos relevantes que con llevan a que se presente este tipo de denuncias, que son constantes siempre que hay cambio de gobierno y más si no son de la misma cuerda política: 1.- El hecho de que los cheques fueron cobrados el 14 de enero de 2008, cuando ya FRANKLIN FIDEL HINESTROZA, no era alcalde, cabe anotar que ese hecho por sí solo no genera ningún tipo de vicios, pues con los mismos en la mano podían cobrarlos en cualquier momento, pues no se tiene conocimiento que hubiesen sido presentados con anterioridad para su cobro y hayan sido rechazados por falta de fondo que en ese caso sería una situación irregular de parte del alcalde saliente y de hecho es que el alcalde entrante se le sustraiga de sus cuentas una determinada cantidad de dinero, pues ese hecho que hace que reaccione de forma que requiera una explicación frente a estos. 2.- De otro lado, lo que se advierte es que los citados cheques fueron a parar a mano de (sic) del Dr. ADANIES PALACIOS, quien al parecer es familiar cercano del exalcalde FRANKLIN FIDEL HINESTROZA, y en ese sentido los testimonios de varios de los beneficiarios explican la razón por lo cual esos cheques le fueron endosados a este en razón de negocio (le vendieron la cuenta) que hicieron con él, en razón de que hacía meses realizaron los trabajos o cumplieron con el contrato y no les habían pagado, situación que el despacho le da plena credibilidad, ya que es una modalidad que ha venido haciendo carrera en nuestro departamento, no cabe duda que las personas que realizan este tipo de trabajo, son personas totalmente pobre o necesitadas y que la premura por cubrir sus necesidades básicas los lleva a realizar este tipo de negocios inclusive, vendiendo la cuenta por debajo del valor a recibir, situación que en manera genérica es aprovechada por personas cercanas a la Administración e incluso en otros casos por empleados de las mismas que se aprovechan de comprar estas ya que tienen seguro que su dinero es recuperado por la afinidad con la misma administración y obtienen unas ganancias representativas por ello y es en ese efecto y frente a la situación que es de carácter administrativo que debería pronunciarse la jurisdicción disciplinaria, de quien se tiene conocimiento en razón de la visita realizada al despacho y al expediente que debería pronunciarse.

En efecto debemos decir frente al informe de Policía Judicial rendido por los miembros del CTI, que si bien escrito sostienen que en razón de la investigación encontraron soportes frente a algunas órdenes y a otras no, también es saludable hacer varias reflexiones: el derecho penal es evidente que la carga probatoria está en cabeza del Estado a través de su ente investigador (la Fiscalía), pero también es cierto que dentro de esta se debe garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y en toda investigación debe primar el principio de inocencia de allí que como norma de carácter constitucional se ha establecido que la duda debe ser tenida en cuenta a favor del procesado.

Nótese que el Alcalde entrante del Municipio de Cantón del San Pablo Dr. WILLIAN YAMIL PEREA HURTADO, posesionado y quien asumió el cargo a partir del 1 de enero de 2008, tuvo conocimiento de estos hechos, es decir, se enteró de que para el día 14 de enero de ese inicio de año, habían sido cobrados los 16 cheques, y la denuncia fue recibida en el despacho de la Fiscalía 16 Seccional de Tadó el día 20 de octubre de 2008, es decir, 9 meses después, la investigación preliminar fue aperturada el día 9 de diciembre del mismo año (debo dejar en claro que para finales de octubre e inicio de noviembre salí a mis merecidas vacaciones), una vez aperturada la misma se le dio orden de trabajo a la Policía Judicial CTI, quienes rindieron informe en junio de 2009, el cual no es una prueba si no un elemento de guía referencial para el fiscal.

Lo anterior para decir que efectivamente hubo un amplio lapso de tiempo en la práctica de la prueba, que pudo conllevar a que la misma desapareciera de allí, [pero] la pregunta del porque si aparecieron unos y otros no?. Pues específicamente debemos referirnos a la buena fe que es la que se presume ya que la mala hay que probarla y en ese sentido no podría la Fiscalía aperturar una investigación formal en contra del señor FRANKLIN FIDEL HINESTROZA, ya que se considera que si hay un hecho que investigar es el hecho del por qué los cheques fueron aparar a manos de su pariente y ello en el campo disciplinario.

El Código Procesal Penal estableces unos ritos en el devenir investigativo a seguir, entre estos unos términos para la investigación previa que viene contemplado en su Art. 325 de la obra antes citada y que establece "'a investigación se realizará en el término máximo de 6 meses vencidos los cuales se dictará resolución de apertura de instrucción o resolución inhibitoria".

De tal manera que como se dijo anteriormente, considera la Fiscalía que a la fecha y con el recaudo probatorio que se tiene no se logra demostrar que departe del señor FRANKLIN FIDEL HINESTROZA, se ha infringido la ley penal por haber girados los cheques que soportan esta investigación, ello quiere decir que no están dados les presupuestos que exige el Art 329 y 331 del CPP, para dar apertura a la Instrucción. El Art 327 de CPP, establece que el Fiscal General de la Nación o su Delegado, se abstendrán de iniciar instrucción cuando aparezca que la conducta no ha existido, que es atípica, que la acción penal no puede iniciarse responsabilidad, es procedente la resolución inhibitoria o que está demostrada una causal de ausencia de responsabilidad, es procedente la resolución inhibitoria.

En el presente caso se da uno de los presupuesto de la norma en cita y es que ante el vencimiento del término y con base en el análisis realizado en presentencia (sic) se establece que la investigación no puede iniciarse o no debe continuarse de allí que el despacho proferirá resolución inhibitoria dentro de la presente investigación». Por consiguiente, la Procuraduría General de la Nación no acreditó que el actuar del señor Winston Moreno Mosquera se encuadra en la conducta endilgada, a título de de dolo, en la falta gravísima señalada en el artículo 48.1 del CDU que alude a “realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito”, que, para el caso, fueron los de “falsedad ideológica en documento público” y “peculado por apropiación”, establecidos en los artículos 26 y 397 del Código Penal.

Ello porque: (a) en la actuación administrativa reprochada dicho funcionario se limitó a girar los cheques, luego de verificar que las cuentas de cobro que presentaron los adjudicatorios de las órdenes de trabajo, contaran con los respectivos soportes: certificado de disponibilidad presupuestal -CDP-, registro presupuestal -RP-, orden de trabajo firmada por el alcalde y por la persona a quien se le adjudica la misma, certificado de cumplimiento de la orden de prestación de servicio o acta de recibo suscrita por la secretaría de despacho competente, y resolución de reconocimiento del pago, y (b) la entidad accionada no determinó con certeza si era su función el revisar si materialmente dichas órdenes de trabajo eran reales o ficticias y si cumplieron o no con las respectivas obligaciones laborales.

El material probatorio recaudado por la entidad disciplinaria no permite concluir con absoluta certeza que la conducta del extesorero constituya falta disciplinaria, por lo que debe darse aplicación al artículo 9 de la Ley 734 de 2002, según el cual “durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla”, puesto que: (i) la conclusión de que las firmas que aparecen en las cuentas de cobro no se parecen a las grafías de los beneficiarios, no tiene sostén probatorio porque sobre esos documentos no se realizaron pruebas grafológicas, sino que es la mera opinión del operador disciplinario, (ii) si bien algunos de los beneficiarios de las órdenes de trabajo declararon que no les pagaron por sus servicios o que nunca tuvieron relación con la administración, otros testimoniaron que sí, y varios de los que declararon que no, posteriormente se retractaron y manifestaron que la primera declaración fue por venganza política, para luego señalar que sí habían autorizado los endosos.

De conformidad con las razones expuestas se deberá revocar el fallo proferido y en su lugar, se accederá a la súplicas de la demanda según lo manifestado. Restablecimiento del derecho En consecuencia, se ordenará a la Procuraduría General de la Nación la eliminación de las bases de datos, del antecedente disciplinario anotado por cuenta de la sanción disciplinaria que se anula.

En lo que respecta a la pretensión esgrimida en la demanda relativa a que se le reconozcan al demandante: a) Por daños morales lo equivalente a 100 smmlv. b) Por daños materiales lo equivalente a 100 smmlv, la Sala no encontró ningún aporte probatorio que acredite y justifique los dos valores reclamados, motivo por el cual no accederá a dicho reconocimiento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. III. FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 12 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que negó las pretensiones de la demanda incoada por los señores Franklin Fidel Hinestroza Palacios y Winston Moreno Mosquera, con fundamento en las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la decisión anterior, DECLARAR NULAS las actuaciones disciplinarias fechadas 23 de marzo de 2011 y 22 de diciembre de 2011, proferidas por la Procuraduría General de la Nación, que destituyeron e inhabilitaron a los actores por el término de dieciocho (18) años, de acuerdo con las motivaciones de este fallo.

TERCERO: ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación, la eliminación en las bases de datos del registro de la sanción impuesta a los señores Franklin Fidel Hinestroza Palacios y Winston Moreno Mosquera, al quedar desvirtuada su presunción de legalidad.

CUARTO: ABSTENERSE de reconocer los perjuicios materiales y morales deprecados por falta de acreditación, según se anotó ut supra.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia.

SEXTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

SEPTIMO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Aclaración de voto (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA