Radicado: 05001-23-33-000-2017-01258-01 (3948-2021) Demandante: Armando Fuentes Herrera 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2017-01258-01 (3948-2021) Demandante: ARMANDO FUENTES HERRERA Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL Tema: Reliquidación asignación básica y asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-047-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 25 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Armando Fuentes Herrera en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 1 a 3): 1. Inaplicar por excepción de inconstitucionalidad los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, a través de los cuales se fijaron los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, y se dictaron otras previsiones en materia salarial. 2.

Declarar la nulidad del Oficio 20165660641781 MDN-CGFM-COEJC- SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 23 de mayo de 2016 expedido por el oficial de la sección de nómina del Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por medio del cual se resolvió negativamente una solicitud de 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA.

Radicado: 05001-23-33-000-2017-01258-01 (3948-2021) Demandante: Armando Fuentes Herrera 2 reajuste salarial y de la asignación de retiro del demandante conforme al IPC. 3. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada reajustar la base de liquidación salarial del libelista de los años 1999 a 2004 de conformidad con el índice de precios al consumidor (IPC) final emitido por el DANE para el año anterior en cada caso, y en razón de ello, reliquidar todas las primas y prestaciones sujetas a dicha remuneración, tal como la asignación de retiro. 4.

Condenar a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional al reconocimiento y pago en forma retroactiva y reajustada de las diferencias de los sueldos, la asignación de retiro y demás prestaciones que pudieron haber sido menoscabadas por el no reajuste oportuno del salario mensual. 5. Que se conmine a la parte demandada a pagar de forma indexada el último cuatrienio de todos los valores adeudados por salarios y mesadas pensionales dejadas de pagar. 6.

Dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y subsiguientes del CPACA y condenar en costas y agencias en derecho a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Supuestos fácticos relevantes (Folios 3 a 8, C1) 1. El señor Armando Fuentes Herrera laboró al servicio del Ejército Nacional durante 21 años, 4 meses y 29 días.

Se retiró por solicitud propia aceptada mediante la Resolución 1750 del 13 de julio de 2013, ello con efectividad a partir de esa misma fecha. 2. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) le reconoció asignación de retiro al demandante mediante la Resolución 5074 del 29 de agosto de 2013, efectiva a partir del 15 de octubre del mismo año en un porcentaje del 74% de su sueldo básico en actividad. 3.

La entidad demandada efectuó el pago e incremento de sus salarios desde el año 1997 al 2004, así: DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y 2 Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). AÑO GRADO I.P.C. RECIBIDO I.P.C. AÑO ANTERIOR DIFERENCIA 1997 Cabo primero 22,93% 21.63% -1,30% 1998 Cabo primero 17,92% 17.68% -0,24% 1999 Cabo primero 14.91% 16.70% 1.79% 2000 Cabo primero 9.23% 9.23% 0.00% 2001 Sargento primero 8,00% 8.75% 0,75% 2002 Sargento mayor 6,00% 7.65% 1,65% 2003 Sargento mayor 6,47% 6.99% 0,52% 2004 Sargento mayor 5,50% 6.49% 0,99% Radicado: 05001-23-33-000-2017-01258-01 (3948-2021) Demandante: Armando Fuentes Herrera 3 ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 5 de julio de 2018.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) No hubo pronunciamiento al respecto, dado que la entidad demandada no propuso esta clase de medios de defensa. (Folio 95 y CD obrante a folio 98 del plenario). Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó con la transcripción literal de las pretensiones y los hechos de la demanda relacionados previamente (Folio 95 vuelto y CD visible a folio 98 del expediente).

SENTENCIA APELADA (Folios 115 a 122) El a quo profirió sentencia escrita el 25 de agosto de 2021, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia adujo que, en este caso una de las pretensiones planteadas por el demandante tiene que ver con la reliquidación de la asignación de retiro, sin embargo, precisó que dicha obligación recae en la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), la cual no fue vinculada a la actuación. En todo caso, aseguró que lo cierto es que tal pedimento no se encuentra en cabeza de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

Sobre el punto manifestó que esa competencia se desprende del Decreto Ley 2342 de 1971, por el cual se reorganizó la mentada caja bajo el entendido de que su objetivo fundamental es, según el artículo 13 ibidem: «[ ] reconocer y pagar las asignaciones de retiro al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que consoliden el derecho a tal prestación, así como la sustitución pensional a sus beneficiarios. […]».

Asimismo aclaró que en virtud de esta normativa, la referida entidad de previsión es un establecimiento público dotado de personería jurídica propia, así como con autonomía administrativa y presupuestal, por lo que las decisiones sobre los asuntos de su competencia solo pueden ser adoptadas por sus dependencias y no por otras autoridades, pues su naturaleza jurídica le permite dictar sus propios actos administrativos, intervenir directamente en Radicado: 05001-23-33-000-2017-01258-01 (3948-2021) Demandante: Armando Fuentes Herrera 4 los procesos judiciales y responder por las condenas que se adopten en su contra.

Por lo anterior indicó que quien está en condiciones de soportar las pretensiones de reliquidación de la asignación de retiro del libelista es Cremil y no la parte demandada en este proceso, respecto de la cual estimó que debe declararse probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Bajo tal entendido afirmó que el litigio en concreto se reduce a la verificación de procedencia de la actualización del salario del demandante a partir de 1999 y en adelante con fundamento en la aplicación del índice de precios al consumidor.

No obstante, acerca de este punto aseveró que se encuentra configurado el fenómeno de la prescripción extintiva prevista en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, puesto que el señor Fuentes Herrera debió presentar la reclamación sobre esta situación jurídica a la administración desde que la obligación se hizo exigible, por ejemplo, si consideraba que para el año 2000 no le habían aumentado lo correspondiente al IPC de 1999, debió formular inmediatamente la correspondiente solicitud, o hacerlo dentro de los cuatro años siguientes, y así sucesivamente.

Planteó que estas reclamaciones no se corroboran en el sub examine a través de ningún elemento de prueba, a excepción de la petición radicada el 12 de mayo de 2016, esto es, por fuera de aquel término, razón por la cual el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 127 a 129) La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda.

Para ello sostuvo que, en el presente asunto se pretende el reconocimiento y pago del IPC en su sueldo básico, de manera que posteriormente se realice el envío de tal modificación a la respectiva Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), para que esta mediante un trámite administrativo interno le reajuste la asignación de retiro.

Por esta razón manifestó que dicho pedimento es equiparable a la figura de la reliquidación pensional, respecto del cual el Consejo de Estado en múltiples oportunidades ha señalado que equivale a una prestación periódica que no está sometida al fenómeno jurídico de la prescripción. Es decir, el derecho en tensión en esta oportunidad sobre el cálculo de la asignación básica de acuerdo con el IPC durante los años que el libelista estuvo activo en la institución castrense, no se extingue por el transcurso del tiempo, pues lo que está sujeto al fenómeno en cuestión aplica solo a las mesadas pensionales que se hubiesen causado con más de 4 años de anterioridad al 12 de mayo de 2016, fecha en la que se interrumpió la prescripción por el hecho de la radicación de la petición respectiva ante la entidad demandada.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Radicado: 05001-23-33-000-2017-01258-01 (3948-2021) Demandante: Armando Fuentes Herrera 5 En el asunto sub examine no se presentaron alegaciones finales ni concepto del Ministerio Público, dado que tampoco fue necesario decretar ni practicar pruebas de segunda instancia. La ausencia de un período probatorio en esta oportunidad tornaba improcedente agotar el referido trámite, de acuerdo con lo previsto en el artículo 247, numeral 5.° del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, vigente para la época de interposición del recurso de apelación objeto de estudio).

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en el presente caso únicamente fue formulada por la parte demandante.

Problema jurídico Con fundamento en los anteriores argumentos, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en las siguientes preguntas: ¿El señor Armando Fuentes Herrera tiene derecho a la aplicación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) como mecanismo de reajuste de los salarios que percibió en los años 1999 a 2004, al igual que de la asignación de retiro reconocida a su favor? En caso afirmativo, ¿Se configuró el fenómeno de la prescripción extintiva cuatrienal prevista en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990? Al respecto la Subsección sostendrá como tesis que: no es procedente el reajuste de los salarios que devengaba el demandante en servicio activo, toda vez que dicha modificación con fundamento en el IPC solamente era válida respecto de las asignaciones de retiro causadas hasta el año 2004, condiciones que no cumple el libelista y que por consiguiente tampoco permitirían el estudio de prescripción en la medida en que, no existía un derecho exigible para verificar su consolidación, conforme pasa a explicarse.  Aclaración preliminar En primer lugar, antes de efectuar un análisis concreto sobre la configuración o no de la prescripción en el caso sub iudice, la Sala resalta que dicha figura presupone la existencia de un derecho reclamable o exigible tanto en vía administrativa como judicial.

Es decir, para poder examinar la procedibilidad o no de aquel fenómeno, necesariamente debe determinarse si hay una prerrogativa como tal que pueda ser eventualmente reconocida por una autoridad, pues de lo contrario, este carecería de fundamento en orden de aplicar su finalidad extintiva. Radicado: 05001-23-33-000-2017-01258-01 (3948-2021) Demandante: Armando Fuentes Herrera 6 De conformidad con lo expuesto y a pesar de que la parte apelante no formuló argumentos de impugnación sobre el fondo del asunto, sino acerca de la prescripción estudiada por el a quo, resulta evidente que antes de adentrarse en dicho eje temático, es indispensable y correlativo evidenciar si el libelista tenía o no un derecho exigible que pudiera ser objeto de aquella figura, por lo que se plantean las siguientes consideraciones:  Del régimen salarial del personal de la Fuerza Pública A partir de la expedición de la Constitución de 1991, la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, incluidos entre ellos los integrantes de la Fuerza Pública, no es un asunto privativo de la órbita de competencia del Congreso de la República, sino que esa atribución es concurrente entre el Legislador (a través de Leyes Marco) y el Ejecutivo, conforme lo prevé el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.

En efecto, la mencionada normativa preceptuó: «ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública.».

Bajo dicho entendido, el legislador en ejercicio de su competencia precisa las normas generales, objetivos y criterios dentro de los cuales deberá actuar el Gobierno Nacional para los efectos señalados, entre los que se encuentra la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, a través de mentadas leyes marco.

Por su parte, le corresponde al Ejecutivo desarrollar lo regulado por dicha legislación mediante la expedición de Decretos que por mandato constitucional deben reglamentar el contenido normativo en materia prestacional y salarial. Con fundamento en la facultad antes mencionada, el legislador expidió la Ley 4.ª de 1992, que en su artículo 1.° indicó que el Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta, fijará el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su denominación, régimen jurídico o sector, de los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República, de los miembros del Congreso Nacional, y de la Fuerza Pública.

Por su parte, el artículo 4.° ibidem, consagra que «Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2º el Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez días del mes de enero de cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1º literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones.

Igualmente, el Gobierno Nacional podrá modificar el régimen de viáticos, gastos de representación y comisiones de los mismos Radicado: 05001-23-33-000-2017-01258-01 (3948-2021) Demandante: Armando Fuentes Herrera 7 empleados». (La parte resaltada fue declarada inexequible a través de la sentencia C- 710 de 1999, proferido por la Corte Constitucional).

Conforme a lo anterior, la fijación de las asignaciones básicas, primas, cesantías, entre otras, se constituye como parte de las atribuciones del Gobierno Nacional, de manera que es el Ejecutivo quien determina la escala gradual porcentual, a través de los decretos que cada año fijan los incrementos de los sueldos básicos del personal en actividad.

De lo planteado se advierte que, las asignaciones básicas del personal de la Fuerza Pública están sujetas a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, en los que se fijan las pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros anualmente, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial.

Con fundamento en lo anterior y conforme lo ha sostenido de manera pacífica esta jurisdicción3, el reajuste con fundamento en el IPC solamente procede de las asignaciones de retiro de acuerdo con las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, no para el sueldo en actividad para el período comprendido entre 1999 y 2004, pues ello se predica solo para quienes ya contaban efectivamente con asignación de retiro en ese período.

Además, se entiende que el reajuste reconocido conforme al IPC se liquida hasta la vigencia del Decreto 4433 de 2004, toda vez que tal norma retoma el principio de oscilación como método de reajuste, esto es, conforme a la oscilación de las asignaciones del personal en actividad, pues si bien por mandato supralegal debe garantizarse el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, tal mandato debe armonizarse con la configuración política que le asiste al órgano legislativo, en cuanto es a este último a quien le corresponde evaluar cual método o sistema resulta adecuado para superar las variaciones y fluctuaciones propias de la economía, conforme los lineamientos constitucionales, como en su momento ocurrió con la expedición de la Ley 238 de 1995.

Ahora bien, al plenario se allegó el Oficio 20165660641781 MDN-CGFM- COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 23 de mayo de 2016, en el que la entidad demandada además de resolver negativamente la petición de reajuste salarial, certificó e indicó los valores por asignación básica mensual percibida por el demandante, así como los respectivos incrementos causados entre los años 1997 a 2004 (folio 29).

De ello, se evidencia que le fueron aplicados los decretos y porcentajes expedidos anualmente por el Gobierno Nacional. En consecuencia, la normativa que rige los reajustes solicitados es la vigente al momento en que se causó ese derecho, es decir, para este caso, los incrementos son los que resultan de la aplicación del principio de oscilación y, solo sería viable conceder ajustes con base en el IPC en caso de que este sea más favorable en años posteriores al reconocimiento de la asignación de retiro; aspecto que se desarrollará en el acápite subsiguiente con el fin de determinar su procedencia o no. 3 Ver entre otras la sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda de 19 de abril de 2018, Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01491-01(2388-14) y del 27 de septiembre de 2018.

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00845-01(0772-15). Radicado: 05001-23-33-000-2017-01258-01 (3948-2021) Demandante: Armando Fuentes Herrera 8 En suma, no es procedente el reajuste de la asignación salarial que devengó el demandante en vigencia del vínculo legal y reglamentario sostenido con el Ejército Nacional conforme al Índice de Precios al Consumidor, dado que este solo se depreca de las asignaciones de retiro, pues el sueldo básico se reajusta de conformidad con la Ley 4.ª de 1992.

Por este motivo, es evidente que el libelista no detentaba un derecho exigible ante la entidad demandada en lo que respecta al supuesto reajuste salarial con base en el IPC, pues lo propio no tenía fundamento jurídico para el efecto. En este sentido, tampoco era viable analizar el fenómeno prescriptivo, en la medida en que no existiría una fecha inicial de reclamación para contabilizar los 4 años durante los cuales el demandante habría tenido que deprecar el reconocimiento de la situación jurídica que se reitera, en realidad nunca se consolidó.  Reajuste de la asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor «IPC» Por otro lado, en cuanto a las asignaciones de retiro se recuerda que, el método de reajuste tradicionalmente utilizado para liquidar estas prestaciones de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, lo constituye el principio de oscilación4, según el cual, aquellas tendrán en cuenta la totalidad de las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las asignaciones que se devengan en actividad, «con base en la escala gradual porcentual» decretada por el Gobierno Nacional», esto con el fin de garantizar la igualdad de remuneración a quienes han cesado en la prestación de sus servicios.

Sin embargo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 con la adición de la Ley 238 de 1995 señala como excepciones al sistema integral de seguridad social las siguientes: «[…]

ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. […]

PARAGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados […]». A su vez, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 indica: «[…] ARTICULO. 14.- Reajuste de pensiones.

Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente 4 Para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional consagrado en el artículo 56 del Decreto 1091 de 1995 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01258-01 (3948-2021) Demandante: Armando Fuentes Herrera 9 anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno. […]». Esta Sección a través de sentencia del 17 de mayo del 20075 afirmó sobre el tema lo siguiente: «[…] Por consiguiente, no existe la menor duda en el sentido de que bajo los mandatos del artículo original 279 de la ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el decreto 1212 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de la Policía Nacional en actividad. […] a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem. […]» (Negrita fuera del texto original) El Consejo de Estado ha reiterado la anterior tesis jurisprudencial6 en la cual se determina que: 1.- Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995 fecha de su publicación), las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consistente en que a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional7, en virtud del principio de favorabilidad8 y conforme a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE y la mesada 14, respectivamente, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sea inferior. 2.- En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en cada caso concreto, aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. 5Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia 17 de mayo de 2007, número interno: 8464-2005. 6 Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A sentencia 5 de mayo de 2016, número interno: 1640-2012; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A sentencia 27 de enero de 2011, número interno: 1479-2009; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A sentencia 4 de marzo de 2010, número interno: 0479-2009. 7 La Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004 afirmó que la asignación de retiro se asimilaba a las pensiones de vejez o de jubilación. 8 Frente a la aplicación del Decreto 1211 de 1990.

Radicado: 05001-23-33-000-2017-01258-01 (3948-2021) Demandante: Armando Fuentes Herrera 10 3.- El reajuste conforme al IPC incide directamente en la base de la respectiva prestación pensional y debe servir para la liquidación de los incrementos que a partir del año 2005 se efectuaran sobre dicha prestación. En otras palabras, los incrementos que se realicen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública retirado a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1.º de enero de 2005 deben tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004.

Por tanto, en aplicación del anterior marco normativo y jurisprudencial, a la luz de la presente litis en el expediente se tiene probado lo siguiente:  Conforme a la hoja de servicios expedida por el director de personal del Ejército Nacional (folio 31), se observa que el demandante prestó sus servicios por un total de 21 años, 4 meses y 29 días.

Se retiró por solicitud propia el 15 de julio de 2013, en el grado de sargento primero.  Posteriormente, a través de Resolución 5074 del 29 de agosto de 2013 (folios 23 a 24), al señor Fuentes Herrera le fue reconocida asignación de retiro efectiva a partir del 15 de octubre de la mencionada anualidad, ello en cuantía equivalente al 74% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, con las partidas legalmente computables.  El libelista solicitó ante la demandada la reliquidación y reajuste de la asignación básica mensual en aplicación del incremento del IPC, a partir del 1.° de enero de 1997 al 31 de diciembre de 2004, tal como se evidencia en la petición radicada ante la Dirección de Personal del Ejército Nacional del 12 de mayo de 2016 (folios 25 a 28).  La anterior solicitud fue resuelta de forma negativa a través del Oficio 20165660641781 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER- 1.10 del 23 de mayo de 2016 (folios 29 a 30), en virtud de los siguientes argumentos: «[…] De manera atenta y respetuosa, en respuesta al derecho de petición recibido en la Sección de Nómina del Ejército mediante radicado interno No. 2016124167298-2, por medio del cual solicita se reliquide y reajuste su sueldo básico dando aplicación a la escala gradual porcentual por concepto de Índice de Precios al Consumidor (I.P.C) como también se le reconozca el pago indexando de dichos valores de acuerdo a la Ley N°4 de 1992 y demás normas invocadas, me permito comunicar que no es posible atender de forma favorable su solicitud por conducto de esta dependencia, debido a que la Sección de Nómina de Ejército presupuesta las partidas incluidas en el Sistema de Informática del Ministerio de Defensa Nacional, las cuales de acuerdo al Decreto Anual de Sueldos expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, no contempla el reconocimiento de dicho incremento bajo los parámetros solicitados en su petición. [ ]» Con base en la referida relación probatoria que antecede, se realizan las siguientes precisiones para el caso sub examine: Radicado: 05001-23-33-000-2017-01258-01 (3948-2021) Demandante: Armando Fuentes Herrera 11 - El reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se efectuó conforme a los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004, esto es, con la asignación básica de un sargento primero en servicio activo para el año 2013, por lo que claramente no se habían efectuado incrementos anteriores durante el período comprendido entre 1999 y 2004, habida cuenta de que aún no se había consolidado el derecho al pago de esta prestación, es decir, no es viable predicar el desconocimiento de liquidaciones pensionales con base en el IPC, habida cuenta de que estas tampoco se habían causado al momento del reconocimiento de la respectiva prerrogativa. - En esa medida, el reajuste de la asignación de retiro de acuerdo con los artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1993, es decir, con base en el IPC de los años 1999 a 2004 «en los años en que el incremento sea menor», se aplicó para los pensionados o retirados de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional y no para el personal activo, en la medida que, como se indicó, a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. - Bajo ese entendido, al demandante no le asiste derecho a la reliquidación de la asignación de retiro conforme al IPC, pues como se analizó en precedencia, para los años 1997 hasta 2004, el señor Fuentes Herrera se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional, por lo que no percibía aún la asignación de retiro, en tanto esta solo fue reconocida a partir del 15 de octubre de 2013, lo cual implica que los incrementos en dicha prestación solo podrían verificarse desde el año 2014 cuando resulta aplicable el Decreto 4433 de 2004 y no la normativa deprecada por la parte activa.

Por lo anterior, al verificar que el apelante tampoco tenía la posibilidad de exigir un reajuste de su asignación de retiro para lapsos en los que todavía no tenía reconocida la prestación, claramente se hacía inviable analizar el fenómeno prescriptivo, habida cuenta de que no podría hablarse de una prerrogativa susceptible de extinción cuando esta aún no se ha estructurado, o como en este caso, no es procedente su reclamación ni en vía administrativa ni judicial.

En conclusión: el señor Fuentes Herrera no tiene derecho al reajuste de los salarios que devengó entre 1999 y 2004, toda vez que dicha modificación con fundamento en el IPC solamente era válida respecto de las asignaciones de retiro causadas hasta el año 2004, ello en la medida en que durante dicho lapso el demandante se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional, por lo que no percibía aún la mentada prestación, en tanto aquella solo fue otorgada a partir del 15 de octubre de 2013, lo cual implica que los incrementos en dicha prestación solo podrían verificarse desde esa anualidad cuando resulta aplicable el Decreto 4433 de 2004 y no la normativa deprecada por la parte activa.

Por esta razón, al no existir un derecho exigible o un fundamento válido para reclamar el referido reajuste salarial y de asignación de retiro, claramente tampoco podría haberse analizado la configuración del fenómeno prescriptivo previsto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. No obstante, la improcedencia de estudiar aquella figura, tampoco conlleva acceder a las pretensiones del libelista, habida cuenta de que este no había adquirido la prerrogativa deprecada.

Radicado: 05001-23-33-000-2017-01258-01 (3948-2021) Demandante: Armando Fuentes Herrera 12 Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar por las razones expuestas, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 25 de agosto de 2021 que denegó las pretensiones de la demanda, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por el libelista.

De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 20169, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP10, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes, contrario a lo solicitado por el libelista en su recurso.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público11. 9 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 10 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 11 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» Radicado: 05001-23-33-000-2017-01258-01 (3948-2021) Demandante: Armando Fuentes Herrera 13 Ahora, aun bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas al demandante, en la medida que a pesar de haber resultado vencido en esta oportunidad, conforme el numeral 8.º del artículo 365 del CGP no es posible la comprobación de dicha carga, en tanto no hubo intervención de las partes en segunda instancia ante la ausencia de un período probatorio y el consecuente traslado de alegatos de conclusión según lo previsto en el artículo 247, numeral 5.° del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), tal como se indica en la constancia secretarial visible a folio 137 del plenario.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 25 de agosto de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control y restablecimiento del derecho promovió el señor Armando Fuentes Herrera contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente