CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERO PONENTE: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. – ESP hoy Enel Colombia S.A. ESP Demandada: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR Tema: Concesión de aguas: preservación de calidad, obligaciones ambientales / imposición de medidas / competencia de la CAR / obligaciones impuestas a Emgesa S.A. ESP: plan de contingencia embalse del Muña. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. – ESP, hoy Enel Colombia S.A. ESP, en contra de la sentencia de 7 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES I.1. La demanda1 1. La Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo – CCA, presentó demanda en contra de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones: “[…] 1.
Se declare la nulidad del artículo segundo de la Resolución 1318 de 2007, que señala …"
ARTICULO SEGUNDO. - Modificar la resolución 603 del 29 de abril de 1997 y 1014 del 30 de julio de 1998 en el sentido de exigir a EMGESA S.A. ESP la implementación de un plan de Contingencia ante la eventual suspensión del bombeo de las aguas del Rio Bogotá al Embalse del Muña el cual deberá formularse a partir de los resultados del estudio de calidad del aire que se elabore conforme a los términos de referencia suministrado por la CAR mediante auto 174 del 07 de julio de 2006 ”. 1 Folios 64 a 84 y 138 A 140 C pp. 2 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR 2.
Se declare la nulidad del artículo segundo de la Resolución 2000 del 15 de septiembre de 2009 que señala ”
ARTICULO SEGUNDO No reponer el artículo segundo de la resolución No. - 1318 del 22 de junio de 2007 en consecuencia permanece incólume de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte considerativa del presente acto administrativo (sic)" 3. Que como consecuencia de la nulidad de los artículos demandados, se declare que EMGESA S.A. ESP.- NO debe dar cumplimiento a lo ordenado en el artículo segundo de la Resolución 1318 del 22 de junio de 2007 y confirmado por el Artículo segundo de la resolución 2000 del 15 de septiembre de 2009. 4.
Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se condene a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR), al pago a EMGESA del valor correspondiente a los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales que los mencionados actos administrativos le causaron, esto es en cuantía aproximada y superior a los trece millones de dólares (US$13,000.000.oo.). 5.
Que se declare que la CAR no puede indiscriminadamente ordenar a EMGESA asumir costos de acciones u obras respecto de las cuales no existe amparo legal para que la CAR las ordene, mucho menos con cargo al presupuesto de EMGESA. 6. Que se declare que la CAR no esta (sic) facultada para trasladar a EMGESA el costo de obras o acciones o estudios que compete desarrollar a la CAR de manera directa con cargo a sus propios recursos y de conformidad con las disposiciones legales vigentes. 7.
Que la condena sea actualizada y se ordene el pago de los intereses correspondientes, según el artículo 177 del C.C.A., desde la ejecutoria del fallo hasta cuando se haga efectivo el pago de la sentencia. 8. Que se condene en costas a la parte demandada […]” (mayúsculas del original). I.1.1. Los hechos de la demanda2 2. Como fundamentos fácticos de las pretensiones se indicaron, en síntesis, los siguientes: 3.
El apoderado de la parte demandante señaló que, mediante la Resolución 603 de 29 de abril de 1997, la CAR otorgó a favor de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP EEB una concesión de aguas de varias fuentes hídricas entre ellas el río Bogotá que alimenta el embalse del Muña para la generación de energía eléctrica a través de la cadena de generación Paraíso – La Guaca Pagua. 4.
Precisó que, por la capitalización y transformación de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP EEB se crearon dos entidades de derecho privado, Emgesa S.A. ESP y Condensa S.A. ESP, donde la primera se encargaba de la generación de energía. 2 Folios 66 a 72 y 140 a 146 C pp. 3 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR 5.
Sostuvo que, mediante la Resolución 1014 de julio 30 de 1998, la CAR determinó que a partir de ese momento la beneficiaria de la concesión era Emgesa S.A. ESP por el término de 20 años. 6. Indicó que, mediante la Resolución 506 de 2005, la CAR aprobó el plan de acción presentado por la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP EEB; aplazó resolver una solicitud de revocatoria de la Resolución 603 de 1997 y; ordenó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, a la EEB S.A. ESP y a Emgesa S.A. ESP la ejecución de obligaciones solidarias. 7.
Anotó que, mediante Resolución 1189 de 2005, la CAR resolvió los recursos de reposición presentados por la EEB S.A. ESP, EAAB ESP y Emgesa S.A. ESP contra la Resolución 506 en el sentido de confirmar y establecer que las obligaciones son indivisibles y deben cumplirse conjuntamente. 8. Mencionó que, a través de la Resolución 1318 de 22 de junio de 2007, la CAR resolvió una solicitud de revocatoria de la Resolución 603, modificada por la Resolución 1014, presentada por la alcaldesa del municipio de Sibaté que había sido aplazada por la Resolución 506 y, además se pronunció sobre el cumplimiento de las obligaciones impuestas. 9.
Destacó que, en el numeral 2° de la Resolución 1318 la autoridad ambiental le impuso una obligación adicional a Emgesa S.A. ESP, en su calidad de titular de la concesión de aguas, para que implementara un plan de contingencia ante la eventual suspensión del bombeo de las aguas del río Bogotá al embalse del Muña, a partir de los resultados de un estudio de calidad del aire, conforme con los términos de referencia de los autos 174 de 7 de julio de 2006 y 217 de 15 de septiembre de 2006, frente a lo cual, la demandante presentó recurso de reposición. 10.
Precisó que, desde agosto de 2007, la CAR y Emgesa S.A. ESP realizaron mesas técnicas de trabajo para cumplir con las obligaciones impuestas de lo que resultó como conclusión que la “[…] la aireación forzada en el embalse del Muña, es técnica y económica (sic) inviable, por la extensión y fluctuaciones de niveles de inundación del mismo […]”. 11.
Finalmente, advirtió que, mediante Resolución 2000 de 19 de septiembre de 2009, la CAR resolvió el recurso de reposición presentado por la demandante contra la Resolución 1318 en el sentido de no reponerla. 4 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR I.1.2.
Fundamentos de derecho y el concepto de violación3 I.1.2.1. Fundamentos de derecho 12. La parte demandante propuso los cargos de nulidad relacionados con la falsa de motivación, desconocimiento de las normas en que debían fundarse los actos acusados y desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, para lo cual señaló como quebrantadas las siguientes disposiciones: (i) Constitución Política, artículos 6°, 29, 83, 84, 121 y 123;
(ii) Código Contencioso Administrativo – CCA, artículos 2°, 35 y 36; (iii) Ley 99 de 1993, artículos 45 y 72; (iv) Resolución 1145 de 2005 y; (iv) Resolución 2238 de 2006. I.1.2.2. El concepto de violación I.1.2.2.1. Falsa motivación 13. El apoderado de la parte demandante afirmó que los actos demandados se encuentran falsamente motivados, toda vez que “[…] no incluyen en modo alguno responsabilidades de la misma CAR debería asumir de manera directa por la historia de la problemática del Embalse Muña […]”. 14.
Señaló que el hecho que Emgesa S.A. ESP adelante actividades en un área determinada, haga uso de recurso naturales renovables conforme a los permisos y autorizaciones ambientales otorgadas, implemente medidas de manejo ambiental, cancele las transferencias ordenadas por el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 y asuma su responsabilidad ambiental y social con el ambiente y las comunidades aledañas al embalse, no significa que deba asumir el deber legal de la CAR para estudiar y analizar los problemas del río Bogotá en el área de su jurisdicción, así como tampoco asumir los pasivos ambientales generados por otras entidades y por décadas. 15.
Puso de presente que la demandante capta aguas contaminadas del río Bogotá y las devuelve a dicho afluente con una mejor calidad que al momento de la captación, por lo que “[…] las obligaciones adicionales a las que se derivan de la operación misma del embalse, carecen de fundamento constitucional y legal y desdibujan las obligaciones a cargo de los particulares y premian la omisión del Estado […]”. 16.
Finalmente, advirtió que la CAR tiene un laboratorio ambiental certificado a nivel internacional, por lo que no era procedente que solicitara a Emgesa S.A. ESP un estudio de calidad del aire, conforme con los términos de referencia suministrados por ellos mismos. 3 Folios 73 a 81 y 146 a 157 C pp. 5 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR I.1.2.2.2.
Desconocimiento de las normas en que debían fundarse los actos administrativos acusados 17. El apoderado de la parte demandante aseguró que los artículos 2° de las resoluciones acusadas se encuentran viciados de nulidad, toda vez que la CAR no tuvo en cuenta que era técnicamente inviable realizar el plan de contingencia ante la eventual suspensión del bombeo de las aguas del río Bogotá al embalse del Muña, a partir de los resultados del estudio de calidad del aire, conforme con los términos de referencia de los autos 174 de 7 de julio de 2006 y 217 de 15 de septiembre de 2006. 18.
De la inviabilidad de realizar el plan de contingencia, indicó que se soportaba en las siguientes razones, según oficio de 5 de febrero de 2007: “[…] Los escenarios requeridos para el monitoreo contemplan escenarios de operación de las instalaciones que ponen en riesgo el abastecimiento energético del país puesto que las condiciones del sistema interconectado nacional obligan a la generación de seguridad con las plantas menores y la cadena PAGUA, ambas alimentadas con las aguas del embalse del Muña. Condiciones éstas que permanecen vigentes e incluso se han convertido en críticas dada las condiciones meteorológicas actuales que han prendido las alarmas ante un potencial racionamiento energético en el País. No se cuenta con equipos para monitoreo de parámetros como CH2SH en tiempo real.
Lo anterior hace inviable la ejecución del estudio en los términos previstos por la Corporación. Ya se elaboró un estudio sobre este mismo tema, el cual ya reposa en la CAR. Al respecto y con el fin de viabilizar el cumplimiento de los objetivos previstos por la CAR, las Empresas propusieron complementar el estudio presentado, con un modelo de dispersión de gases que permita resolver las inquietudes presentadas por la Corporación […]”. 19.
Aunado a lo anterior, destacó que el alcance de dicho estudio no incluiría la evaluación de la salud pública entre Alicachín y el Salto de Tequendama. Asimismo, afirmó que no era procedente realizar el mencionado plan de contingencia toda vez que nace ante la probabilidad de la modificación de las condiciones de tránsito del río Bogotá, circunstancia que la propia Resolución 1318 establece que está descartada. 20.
Por otra parte, agregó que la demandante ha venido adelantando acuerdos con diferentes instituciones que operan y hacen seguimiento a la calidad del agua del río Bogotá, lo que permite priorizar y ejecutar obras de corto plazo para mejorar las condiciones ambientales y disminuir los impactos ambientales. 21. Además, puso de presente que Emgesa S.A. ESP ya cuenta con un plan de manejo ambiental por las actividades derivadas de la operación de la Cadena Pagua, el cual fue aprobado por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo 6 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR Territorial mediante las Resoluciones 1145 de 2005 y 2238 de 2006 para la Cadena Pagua en Operación. 22.
Preció que la demandante elaboró con INGETEC un plan de contingencia para establecer los procedimientos a seguir frente a la ocurrencia de cada una de las situaciones críticas identificadas en la etapa de análisis de riesgo, incluyendo el contexto regional y la forma como el sistema interactúa con el ambiente y su entorno. 23. Resaltó que el objeto de ese plan era contar con información oportuna y con la formulación de procedimiento o protocolos de reacción o respuesta que Emgesa S.A. ESP debe seguir frente a las posibles situaciones críticas o de emergencia que se pueden presentar, en lo particular para la operación de la compuerta de Alicachín, que tiene como fin represar las aguas del río Bogotá para su bombeo al embalse del Muña por medio de las estaciones I, II y III, las cuales conforman las obras de captación de agua para la generación que abastece la cadena Pagua. 24.
Anotó que el desarrollo de dicho plan se basó en los resultados obtenidos del análisis de riesgo que incluyó la evaluación de las amenazas de origen natural y antropogénico en el área de influencia del embalse del Muña, así como de la vulnerabilidad de los componentes del sistema. 25. Sobre la implementación de ese plan manifestó que se han desarrollado procedimientos generales de respuesta ante emergencias y protocolos de operación especialmente diseñados para atender o responder ante eventos hidrológicos tendientes a manejar el tránsito de crecientes de acuerdo con los caudales que entran al embalse y los niveles en los que se encuentra. 26.
Puso de presente que el plan cuenta con sistemas de alarma, protocolos de operación, instructivos de seguridad y planes de atención de contingencia diseñados para controlar y evitar “[…] inundación de infraestructura, que ha sido instalada en épocas secas, dentro de la ronda del río […] Arrastre de Semovientes y afectación a la población asentada a orillas del río en periodos de máximas avenidas […]”, tal como lo exigió la CAR en las resoluciones demandadas. 27.
Destacó que una vez aprobado el plan de contingencia existente y concluida la fase II, en lo referente al análisis de la emisión y dispersión del H2S desde Alicachín en la zona de Salto del Tequendama, realizaría una actualización del mismo para la inclusión y valoración de nuevos impactos en su operación, para formular medidas de control en la generación de este gas que está intrínsicamente ligada a la calidad del agua del río Bogotá, a su contaminación, sin embargo, advirtió que este factor “[…] excede la capacidad de control de Emgesa como para proponer medidas de mitigación […]”. 7 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR 28.
Resaltó que existen múltiples estudios técnicos que evidencian que las medidas de mitigación implementadas hasta la fecha han permitido controlar los factores de mayor incomodidad, como lo es que el embalse del Muña se encuentre libre de buchón. 29. Igualmente, precisó que la realización del plan de contingencia ante la eventual suspensión del bombeo de las aguas del río Bogotá al embalse del Muña representa una carga económica a Emgesa S.A. ESP que no debe soportar por los términos formulados en los autos 174 de 2006 y 217 de 2007. 30.
Resaltó que, además, tendría que suspender la actividad de generación por el término de 6 días en periodo de verano y 6 días más en época de invierno, lo que tendría consecuencias en el suministro de energía al Sistema Interconectado Nacional – SIN. 31. Agregó que, no tiene ningún asidero jurídico la medida impuesta en los actos administrativos acusados, toda vez que (i) no ha ocurrido la suspensión del bombeo, ya que en principio la concesión de aguas esta otorgada hasta el año 2018;
(ii) la CAR no tiene razón alguna para declarar la caducidad de la concesión de aguas sin que medie un debido proceso; (iii) Emgesa S.A. ESP no ha renunciado a la concesión de aguas otorgada y; (iv) en el hipotético caso que todo esto ocurriera tendría la CAR que hacerse cargo. 32. En ese contexto, aseguro que el plan de contingencia que exige los actos administrativos demandados no debe realizarse por cuanto ya se elaboró y, en todo caso, no aplica para áreas que están por fuera de la zona de influencia, como lo pretende la CAR extralimitando sus funciones y desconociendo el principio de igualdad por cuanto coloca a la demandante una situación de detrimento patrimonial para que asuma una responsabilidad que no le corresponde.
I.1.2.2.3. Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa 33. Finalmente, la parte demandante puso de presente que, la CAR desconoció el artículo 72 de la Ley 99 de 1993, por cuanto impuso una nueva obligación a la concesión sin agotar la audiencia pública. 34. Afirmó que “[…] era […] necesario hacer una audiencia Pública, porque si es un Plan de Contingencia debe ser con la intervención de la comunidad de Sibate (sic), con la Intervención de la Procuraduría Ambiental y Agraria, con intervención de los Expertos de la CAR […] contar así mismo con los CLOPAD y el CREPAD […] no pretender que EMGESA S.A. ESP haga el Plan sin que los demás actores estén involucrados y sin comprometer ninguna clase de recursos del presupuesto de la CAR y el Municipio […]”. 8 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR II.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 35. La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR contestó la demanda4, se opuso a las pretensiones incoadas y propuso las excepciones que denominó “[…] inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones […]”, “[…] ineptitud formal de la demanda, por no haberse explicado el concepto de la violación de las normas […]” y “[…] excepción genérica […]”. 36.
De la excepción de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones explicó que “[…] el actor dentro de sus pretensiones, solicita únicamente que se declare la nulidad parcial de la resolución 1318 de 2007, Artículo 2, pero no solicita en forma consecuencial la nulidad de la resolución 2000 de 2009, por la cual se resolvió el recurso de reposición, lo cual desconoce en forma abierta el Artículo 138 del C.C.A. […]”. 37.
Aunado a lo anterior, indicó que “[…] no se sabe cuáles son los parámetros del daño emergente, del lucro cesante y del daño a la vida de relación […] la pretensión quinta de la reforma de la demanda carece en un todo de técnica jurídica, y parece más bien una apreciación subjetiva del demandante […] lo mismo puede decirse de la pretensión sexta, que más parece un hecho de la demanda que una pretensión en sí, cuando se sabe que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho persigue la nulidad de los actos demandados y a título restablecimiento del derecho la indemnización de perjuicios, luego las pretensiones 5 y 6 no tienen ninguna conexidad con las pretensiones 1 a 4 así como la 7 y la 8 […]”. 38.
Frente a la excepción de ineptitud de la demanda, afirmó que Emgesa S.A. ESP no explicó el concepto de violación de las normas en consideración al principio de justicia rogada, conociendo que el juez está sometido en su fallo a manejar las normas citadas como infringidas y al concepto de violación. 39. Finalmente, señaló la excepción genérica de conformidad con el inciso 2° del artículo 164 del CCA. 40.
Respecto de cada uno de los cargos de nulidad, se refirió de la siguiente manera: II.1. Falsa motivación 41. Mencionó que la CAR en ningún momento ha desconocido su responsabilidad en el manejo integral de la cuenca del río Bogotá, por el contrario, cuenta con el Plan de Ordenación y Manejo de la Cuenca Hidrográfica del río Bogotá – POMCA, el cual fue aprobado mediante la Resolución 3194 de 2006, en cumplimiento del Decreto 1729 de 2002. 4 Folios 106 a 126 y 180 a 197 C pp. 9 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR 42.
También advirtió que, en atención a la concesión de aguas otorgada a la demandante mediante las Resoluciones 603 de 1997 y 1014 de 1998, era su responsabilidad asumir todas las obligaciones que se desprendan de la misma para la preservación ambiental y para prevenir el deterioro del recurso hídrico, lo cual es atendido a través de un plan de contingencia. 43.
Sostuvo que la captación localizada en el río Bogotá, a la altura de la compuerta de Alicachín, se instaló una infraestructura que requiere de un manual de operación y mantenimiento que debe incluir un plan de contingencia ante eventos imprevistos para la protección de la misma y la población agua abajo. 44. Sobre las obligaciones contenidas en las resoluciones demandadas, resaltó que la CAR podía dictar las medidas necesarias para proteger la diversidad e integridad del ambiente para controlar los factores de deterioro ambiental, como es que Emgesa S.A. ESP con su actividad económica produce deterioro ambiental al municipio de Sibaté con el almacenamiento de aguas contaminadas del río Bogotá al embalse del Muña. II.2.
Desconocimiento de las normas en que debían fundarse los actos administrativos acusados 45. Recordó que, según los artículos 31 (numeral 17), 79, 80, 85, 95 y 300 de la Constitución Política y los artículos 1°, 23, 31 y 85 de la Ley 99 de 1993, la CAR tiene la facultad de imponer los estudios y evaluaciones requeridos para establecer la naturaleza y características de los daños, efectos e impactos causados por la infracción, así como las medidas necesarias para mitigarlas o compensarlas, ya que los beneficios que representa para el individuo las relaciones conmutativas de la vida en sociedad deben ser compensados por este a fin de mejorar las condiciones materiales y espirituales de la convivencia social. 46.
Aseguró que las acciones para la recuperación de la calidad de las aguas del río Bogotá se encuentran en el marco del “[…] Megaproyecto Río Bogotá […]”, independiente de la solución de aspectos puntuales como el bombeo de las aguas del río al embalse del Muña. 47. Manifestó que, de acuerdo con el informe técnico SGAC 033 de 16 de febrero de 2005, se analizó la pertinencia de ordenar la suspensión del bombeo de las aguas del río Bogotá al embalse del Muña conforme con el documento elaborado por la facultad de ingeniería civil de la Universidad de los Andes, denominado “[…] Impacto Ambiental por la suspensión del bombeo al Embalse del Muña […]” que informó: “[…] Como primera medida, el embalse se encuentra sedimentado con materiales pesados en la zona de Alicachín, donde son concentrados y al mismo tiempo removidos del agua contaminada entrada al embalse.
En segundo lugar, y tal vez con un impacto ambiental inmediato, la suspensión del 10 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR bombeo generaría una liberación de gases disueltos en las aguas del río Bogotá inmediatamente aguas debajo de las compuestas de Alicachín a causa de la gran turbulencia del flujo en las caídas, principalmente en el Salto de Tequendama.
Esto tendría el efecto de generar una alta acumulación de gases (sulfuro de hidrógeno, tricloroetileno, percloroetileno) lo cual representa un peligro para la salud pública obligando en ciertas horas y en ciertos días del año al cierre de la carretera que desde Alicachín conduce a la población de Mesitas del Colegio, y eventualmente al desplazamiento de esos pobladores de las cercanías al río entre Alicachín y el actual sitio de descarga de la estación generadora La Guaca […]”. 48.
Así, el mencionado informe técnico SGAC 033 recomendó profundizar en el análisis técnico de los planteamientos hechos por la Universidad de Los Andes con el fin de establecer cuáles serían las implicaciones en la salud de los pobladores de la cuenca baja del río Bogotá, así como las consecuencias adversas para el medio ambiente derivadas de la posible generación de gases, producto de la caída del agua en el Salto del Tequendama, estudios que deben realizarse conforme con los términos de referencia de la CAR. 49.
De igual manera, indicó que, a través del informe 005 de 8 de marzo de 2007, que motivó la Resolución 1318 de 22 de junio de 2007, la Subdirección de Desarrollo Ambiental Sostenible consideró que: “[…] actualmente no se encuentran razones ni para revocar, ni para la (sic) declarar la caducidad administrativa de las resoluciones de concesión de aguas de la cual es titular EMGESA y menos atendiendo en cuenta por parte que las acciones ordenadas mediante Resolución 506/05, buscan la mitigación de los efectos negativos generados a la población de Sibaté por el almacenamiento de las aguas concesionadas en el embalse del Muña, las cuales fueron atendidas en gran parte quedando pendiente únicamente el control de olores.
No obstante lo anterior y teniendo en cuenta la alarma accionada por las empresas EEB, EMGESA Y EAAB, en el sentido de afirmar que si se suspende el bombeo de las agua del río Bogotá que el Embalse del Muña, se generarían vapores y gases de ciertos compuestos aguas debajo de Alicachín en concentraciones altamente tóxicas, que implicarían afectación en la salud de la población localizada en la cuenca baja del río Bogotá, así como consecuencias adversas para el medio ambiente, se hace necesario exigir a EMGESA, en su calidad de titular de la concesión de aguas otorgada por las resoluciones referidas, la implementación de un Plan de contingencia, ante la eventual suspensión del bombeo de las aguas al embalse, formulado a partir de los resultados del estudio de calidad de aire, que se elabore conforme a los términos de referencia suministrados por la CAR, mediante Auto 174 del 07/07/2006, confirmado por el Auto 217 del 15/09/2006 […]” (negrilla fuera de texto). 50.
En ese contexto, afirmó que no se evidenciaba falsa motivación, por cuanto los mencionados conceptos técnicos establecen la pertenencia de haber solicitado el plan de contingencia ante la eventual suspensión del bombeo de las aguas del río Bogotá al embalse del Muña. 11 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR 51.
Por otra parte, destacó que Emgesa S.A. ESP alega que el plan de contingencia ordenado tendría graves efectos económicos, sin embargo, recordó que es una multinacional que causa daño al medio ambiente y al frágil ecosistema de la región. 52. Advirtió que, mientras la concesión otorgada a Emgesa S.A. ESP no sea revocada, no se descarta la posibilidad que se genere la suspensión del bombeo de las aguas del río Bogotá hacia el embalse del Muña permitiendo el tránsito directo de las aguas del río a través de su cauce natural, incluyendo la caída en el Salto del Tequendama, con lo que cobra mayor importancia disponer de un plan de contingencia. 53.
Resaltó que ante la suspensión eventual del bombeo de agua se podían presentar múltiples eventos inesperados por el tránsito de las aguas por su cauce natural a la altura del Santo del Tequendama como “[…] la dispersión de H2S, en concentraciones tales, que puedan ser perjudiciales para la salud humana […] Inundación de infraestructura, que ha sido instalada en épocas secas, dentro la ronda del río […] Arrastre de semovientes y afectación a la población asentada a las orillas del río en periodos de máximas avenidas […]”. 54.
Mencionó que la suspensión del bombeo se puede presentar no solo por la acción de la autoridad ambiental por la revocatoria de la concesión o por caducidad, sino también por decisión del concesionario que desista o que ocurra un fenómeno imprevisto, en todo caso, subrayó que debía establecerse un mecanismo que garantice la no afectación de la población localizada en la zona de influencia directa del proyecto. 55.
Precisó que el plan exigido a la demandante permite efectuar un precálculo eficiente de los recursos logísticos, insumos y talento humano requerido, así como la dinámica y procesos que será necesario efectuar y que permite a “[…] todas las personas involucradas en la situación, comprender de manera más específica, su intervención con respecto a los demás operadores del plan […]”. 56.
Finalmente, aseguró que Emgesa S.A. ESP “[…] no tendría los precios favorables que implica negociar con su vinculado económico CODENSA S.A., luego esta afirmación de la demandante que la suspensión de la actividad de generación traería consecuencias graves al sistema interconectado nacional, es temeraria y esta si altera la realidad de la Ley 143 de 1994, sobre el Sistema Interconectado Nacional, su entrada en operación y su funcionamiento […]”.
II.3. Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa 57. Sostuvo que la demandante no podía invocar el artículo 72 de la Ley 99 de 1993 como argumento de nulidad, toda vez que la audiencia pública procede previo al acto que ponga fin a la actuación administrativa para la expedición de licencias y permisos ambientales o en ejecución de un proyecto por manifiesta violación a los 12 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR requisitos bajo los cuales se otorgó dicha licencia o permiso, lo que trae como efecto la suspensión del término del proceso y, en el presente asunto, Emgesa S.A. ESP tenía una obligación impuesta desde el año 2005.
III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 58. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, a través de la sentencia de 7 de abril de 20225, decidió: “[…] 1.°) Declárese no probadas las excepciones de “inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones” e “Ineptitud formal de la demanda por no haberse explicado el concepto de violación de las normas jurídicas invocadas”, propuestas por el apoderado judicial de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca. 2.°) Deniéganse las pretensiones de la demanda. 3.°) Abstíenese de pronunciarse sobre las objeciones de los dictámenes periciales, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia. 4.°) Abstíenese de condenar en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]” (negrilla del original). 59.
Previo a referirse al fondo del asunto, el a quo se refirió a las excepciones propuestas. 60. Frente a la excepción de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones consideró que, de acuerdo con los artículos 137 y 138 del CCA, la parte demandante identificó e individualizó con precisión los actos administrativos acusados, razón por la cual la misma no estaba llamada a prosperar. 61.
De la excepción de inepta demanda por ausencia del concepto de violación, el a quo consideró que Emgesa S.A. ESP estableció claramente cuáles son las normas infringidas con los actos administrativos demandados y los cargos de violación, así que la declaró no probada. 62. En cuanto a la excepción genérica manifestó que no estaba llamada a prosperar por cuanto no existía prueba de ninguna excepción que pueda y deba ser declarada de oficio. 63.
Descendiendo al asunto sub examine, el juez de la primera instancia mencionó que el problema jurídico a resolver era determinar si las Resoluciones 1318 de 22 de junio de 2007 y 2000 de 19 de septiembre de 2009 se encuentran viciadas de nulidad por cuanto fueron expedidas por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR con falsa de motivación, desconocimiento de las normas en 5 Folios 758 a 782 C 2. 13 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR que debían fundarse los actos acusados y desconocimiento del derecho del derecho de audiencia y defensa. 64.
Para resolver, el Tribunal de la primera instancia se refirió a los cargos de la siguiente manera: III.1. Falsa motivación 65. El juez de la primera instancia, de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, observó que, mediante las Resoluciones 603 de 1997 y 1014 de 1998, la demandante era concesionaria de aguas de varias fuentes hídricas entre ellas el río Bogotá que alimenta el embalse del Muña para la generación de energía eléctrica, así que era acreedora de la obligación de cuidar y proteger de manera general toda el agua del embalse y de manera especial debe conocer y prevenir las posibles afectaciones que pueden ocurrir con la utilización de los recursos naturales para la generación de energía. 66.
De igual manera, evidenció que a través del artículo 8° (numeral 7°) de la Resolución 506 de 2005, la CAR le impuso a Emgesa S.A. ESP la obligación de elaborar un estudio técnico para identificar el riesgo de emisiones de vapores y gases contaminantes contenidos en forma diluida en las aguas del río Bogotá, así como la afectación del aire y el radio de acción de la contaminación atmosférica ante el evento del tránsito de las aguas por su antiguo cauce, entre Alicachín y la central hidroeléctrica de La Guasca.
Decisión que fue modificada por la Resolución 1189 de 2005, en el sentido de suprimir la expresión “[…] de manera solidaria […]”. 67. También encontró que, mediante el artículo 14 de la resolución ibidem, la autoridad ambiental le impuso a Emgesa S.A. ESP, a EEB S.A. ESP y a EAAB ESP la obligación de elaborar y presentar un estudio que profundizara el análisis técnico de los planteamientos hechos por la Universidad de Los Andes para establecer cuáles pueden ser las implicaciones en la salud de los pobladores de la cuenca baja del río Bogotá, las consecuencias adversas para el medio ambiente por la posible generación de gases producto de la caída de las aguas en el Salto del Tequendama en caso de que se deba suspender el bombeo de aguas hacia el embalse del Muña. Lo anterior, conforme con los términos de referencia de los autos 174 y 217 de 2006. 68.
Finalmente, el a quo encontró que los artículos 2° de la Resolución 1318 de 22 de junio de 2007 y la Resolución 2000 de 15 de septiembre de 2009 fueron expedidos por la CAR luego de corroborar que Emgesa S.A. ESP, EEB S.A. ESP y EAAB ESP advirtieran que la eventual suspensión del bombeo de aguas del río Bogotá al embalse del Muña, generarían vapores y gases que podrían generarse aguas debajo de Alicachín afectando la salud de la población de la cuenca baja del río Bogotá. Asimismo, al tener en cuenta el estudio realizado por la facultad de ingeniería civil de la Universidad de los Andes, el estudio técnico 005 de 2007 de la 14 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR Subdirección de Desarrollo Ambiental Sostenible de la CAR y el informe técnico 433 de 2009. 69.
Conforme con lo anterior, el juez de la primera instancia consideró que la CAR, como autoridad ambiental, debía tomar las medidas necesarias para prevenir las consecuencias por la suspensión del bombeo de agua del río Bogotá al embalse del Muña, para lo cual utilizó sus facultades legales para determinar que a través de un plan de contingencia, la demandante, como entidad a la que se le otorgó el beneficio de usar el agua del embalse, tenía la obligación de determinar los posibles daños y perjuicios que se pueden ocasionar si se permite que las aguas del río Bogotá continúen con su cauce natural. 70.
En otras palabras, sostuvo que la génesis de la obligación impuesta tiene como fundamento la contraprestación a la que está obligada la demandante por ser la beneficiaria de la concesión del uso de las aguas. 71. En ese contexto, el Tribunal de la primera instancia consideró que el cargo de falsa motivación carecía de fundamento fáctico y jurídico, por cuanto dichas decisiones “[…] encuentran su plena correspondencia con la realidad que existe, están soportadas debidamente con documentos técnicos que consideran de vital importancia la expedición del plan de contingencia […] y con el fundamento legal que tienen la CAR de imponer esa y cualquier otra obligación que esté ligada a la concesión del agua del río Bogotá para la generación de energía […]”. 72.
Además, el a quo resaltó que Emgesa S.A. ESP no podía desconocer sus obligaciones y compromisos ambientales “[…] pretendiendo restarles importancia a las consecuencias ambientales y, seguramente, de salubridad que puede generar a la población localizada en la cuenca baja del río Bogotá, ante la suspensión del bombeo de aguas al Embalse Muña. Y tampoco alegando situaciones que ya fueron analizadas y confirmadas por la entidad, como lo es la supuesta imposibilidad técnica de realizar los estudios de calidad del aire […] pues dicha decisión deviene desde las Resoluciones 506 de 2005, confirmada por la 1189 de 2005, y ejecutadas por el auto 174 de 2006, confirmado por el Auto 217 de 2006 […]”.
III.2. Desconocimiento de las normas en que debían fundarse los actos administrativos acusados 73. El juez de la primera instancia se refirió a la supuesta imposibilidad técnica de realizar los estudios de calidad del aire, de acuerdo con los términos de referencia suministrados por la CAR, en el sentido de señalar que es una decisión que deviene desde las Resoluciones 506 y 1189 de 2005, el cual debe ejecutarse conforme con los términos de los autos 174 y 217 de 2006, decisiones que fueron debatidas y que no son objeto de estudio dentro de la presente acción. 74.
Puso de presente que dichas resoluciones fueron demandadas ante esa Corporación, cuya sentencia fue proferida el 29 de mayo de 2014, en las que negó 15 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR las pretensiones de la demanda al considerar que las obligaciones impuestas a Emgesa S.A. ESP, EEB S.A. ESP y EAAB S.A. ESP se encontraban ajustadas al ordenamiento jurídico. 75.
Particularmente señaló que la sentencia destacó que la CAR tenía la obligación de procurar el cuidado y preservación del embalse del Muña, por lo que las obligaciones impuestas a EEB S.A. ESP se generar por ser la propietaria por muchos años, por lo que “[…] hoy no lo sea no desplaza su responsabilidad ambiental […]”. De igual forma, no era posible pretender evadir obligaciones y cargas ambientales con el argumento de la existencia de acuerdos privados, toda vez que pierden soporte jurídico ante la existencia de una situación como la del mencionado embalse. 76.
Mencionó que, en dicha providencia, se anotó que las medidas existentes para la protección, preservación y conservación del medio ambiente, así como para la mitigación y recuperación de los daños ocasionados a éste, son demasiado amplias, por cuanto no era admisible limitar las medidas, siendo que las mismas van encaminadas a recuperar el medio ambiente. 77.
En ese sentido, el Tribunal de la primera instancia concluyó que el argumento de la imposibilidad técnica para realizar el estudio de calidad del aire conforme con los términos de referencia suministrados por la CAR, no era un argumento de censura que vicie de nulidad los actos administrativos demandados parcialmente, por tratarse de “[…] una situación jurídica consolidada y que no es objeto de estudio del presente proceso […]”. 78.
Agregó que Emgesa S.A. ESP le corresponde cumplir con la respectiva contraprestación consistente en adoptar medidas ambientales pertinentes de preservación y cuidado del medio ambiente en las zonas que pueden verse gravemente afectadas ante una eventualidad en virtud de los derechos que le fueron concedidos para la utilización del agua, así que la asignación de esa obligación no era la contaminación o violación de normas ambientales sino el cumplimiento de un deber de reciprocidad. 79.
Además, subrayó que Emgesa S.A. ESP tampoco podía excusarse de los costos, por cuanto, insistió que era la beneficiaria económicamente de generación de energía desde 1997 en virtud de la concesión de aguas que se le otorgó, de ahí que “[…] los agentes privados que se lucran económicamente del embalse Muña contribuyan en su recuperación […] en la mitigación del impacto ambiental […]”. 80.
Por otra parte, sobre el plan de manejo ambiental aprobado por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el a quo observó que, si bien es cierto que establece los procedimientos a seguir frente a la ocurrencia de cada una de las situaciones críticas identificadas en la etapa de análisis de riesgo, incluyendo el contexto regional y la forma como el sistema interactúa con el ambiente y su entorno, también lo era que no exoneraba a la demandante para que realice un plan 16 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR de contingencia por la eventual suspensión del bombeo de aguas del río Bogotá al embalse del Muña. 81.
Mencionó que dicha situación fue advertida por la propia entidad demandante, por los estudios realizados por la Universidad de los Andes y la CAR, “[…] motivo por el cual se refiere a un plan de contingencias diferente a los ya solicitados a EMGESA […]”. III.3. Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa 82. Respecto del desconocimiento del artículo 72 de la Ley 99 de 1993, que refiere a la imposición de una nueva obligación a la concesión sin agotar la audiencia pública, el Tribunal de la primera instancia consideró que la CAR no modificó las condiciones de la concesión de aguas, esto es, las Resoluciones 603 de 1997 y 1014 de 1998. 83.
Estimó que la obligación impuesta a Emgesa S.A. ESP hace parte de las contraprestaciones a las que está obligada por ser beneficiaria de la concesión del uso de las aguas, de conformidad con las condiciones que se establecieron en los actos administrativos que otorgaron la concesión. III.4. Objeciones por error grave a los dictámenes periciales 84.
Finalmente, el a quo advirtió que, en atención a que los argumentos de censura no fueron de recibo y, en consecuencia, se niegan las pretensiones de la demanda, no realizaría ningún pronunciamiento sobre las objeciones contra el dictamen pericial practicado, toda vez que tenía como único objeto evaluar los presuntos daños ocasionados con los actos administrativos demandados y cuantificar los costos en que incurría la entidad en la ejecución de la obligación impuesta.
IV. RECURSO DE APELACIÓN 85. Mediante escrito de 17 de mayo de 20226, la representante legal para asuntos judiciales y administrativos de Enel Colombia S.A. ESP, antes Emgesa S.A. ESP, presentó recurso de apelación con el fin de obtener la revocatoria de la sentencia de la sentencia de 7 de abril de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, para lo cual se refirió a los cargos de falsa motivación y desconocimiento de las normas en que debía fundarse los actos administrativos demandados de la siguiente manera: IV.1.
Falsa motivación 86. Mencionó que el juez de la primera instancia no consideró que Emgesa S.A. ESP no fue declarada responsable dentro de la acción popular del río Bogotá, por el contrario, señaló que las aguas del embalse del Muña ya se encontraban anóxicas, 6 Folios 789 a 795 C 2. 17 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR por lo que la demandante fue reconocida como un actor fundamental para la cuenca, resaltando la importancia del servicio público esencial de generación de energía. 87.
En ese contexto, aseguró que la responsabilidad de diseñar e implementar un plan de contingencia se encuentra en cabeza de la autoridad ambiental y los entes territoriales y no de Enel Colombia S.A. ESP. 88. Aunado a lo anterior, indicó que la actividad de generación de energía no tiene relación con la contaminación de las aguas del río Bogotá en caso de una eventual suspensión de bombeo de las aguas del embalse “[…] lo cual es improbable […]”, toda vez que el caudal total del río continuaría su cauce natural y los posibles efectos derivados de su calidad deber ser identificados y mitigados por las autoridades competentes como lo son los entes territoriales. 89.
Recordó que la Ley 1523 de 2012 y sus decretos reglamentarios prevén que los entes territoriales son los responsables directos de la gestión de riesgo en sus territorios, por lo que deben formular las estrategias necesarias para dar respuesta a las emergencias dentro de su jurisdicción. 90. Anotó que los programas y proyectos de los planes deben ser integrados a los planes de ordenamiento territorial, los de manejo de cuencas y los de desarrollo departamental, distrital o municipal y demás herramientas de planificación del desarrollo. 91.
De igual manera, señaló que, según la Ley 99 de 1993 y el artículo 31 de la Ley 1523 de 2012, la CAR tiene responsabilidad en materia de gestión del riesgo, no solo en el marco de sus funciones legales como máxima autoridad ambiental en su jurisdicción, sino además por ser integrante del sistema nacional de gestión del riesgo, de los consejos territoriales de gestión del riesgo y la obligación de incluir en los planes de manejo de cuencas hidrográficas el análisis de riesgo.
IV.2. Desconocimiento de las normas en que debían fundarse los actos administrativos acusados por violación al derecho de audiencia y defensa 92. El apoderado de la parte demandante insistió que no era viable realizar el plan de contingencia ante la eventual suspensión del bombeo de las aguas del río Bogotá al embalse del Muña, a partir de los resultados del estudio de calidad del aire, conforme con los términos de los autos 174 de 7 de julio de 2006 y 217 de 15 de septiembre de 2006, por cuanto, ha cumplido con las contraprestaciones previstas en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, existen estudios y un plan de manejo ambiental y, en todo caso, era improbable la suspensión del bombeo de las aguas del río Bogotá al embalse del Muña. 93.
Sobre el cumplimiento de las contraprestaciones por la utilización de las aguas para la generación de energía, manifestó que se trata del pago de transferencias 18 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR del sector eléctrico según el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, las cuales no fueron concebidas por el legislador como el pago de un precio únicamente por el uso del agua, sino también por una finalidad compensatoria, dándole un alcance mucho más integral, por lo que comprenden no solo la retribución por el uso del recurso hídrico. 94.
En ese sentido, aseguró que la obligación demandada es una carga adicional que no está justificada y que desconoce las contraprestaciones establecidas en la normativa vigente por el uso de aguas. 95. Precisó que, desde 1997 a 2021, Enel Colombia S.A. ESP ha pagado por concepto de transferencias asociadas a las centrales asociadas al río Bogotá más de $384.000.000.000, lo que incluía la contraprestación por el uso de las aguas, en virtud de la concesión de aguas otorgada por la CAR y en cumplimiento de una finalidad compensatoria. 96.
De igual manera, señaló que, a través de la Resolución 2984 de 2017, la CAR le estableció un plan de compensaciones en el marco de la modificación de la concesión de aguas por la generación de energía. Además, mediante el artículo 13 de la Resolución 506 de 2005, dicha autoridad ambiental ordenó, a título de compensación a EEB S.A. ESP, a la EAAB ESP y a Emgesa S.A. ESP que elaboraran un plan maestro de acueducto y alcantarillado de Sibaté, así como la construcción y puesta en operación de las obras de conducción y tratamiento de las aguas residuales domésticas del municipio, de lo cual, la demandante ha invertido $459.592.609 y proyecta invertir un aproximado de $10.000.000.000. 97.
Sobre la existencia de otros estudios, aseveró que cuenta con los respectivos planes de gestión del riesgo aprobados por las autoridades competentes, los cuales contemplan los riesgos internos operativos de las centrales, de las centrales hacia el entorno y del entorno hacia las centrales. 98. Agregó que cuenta con un plan de manejo ambiental aprobado mediante las Resoluciones DJUR 50217000677 y DJUR 50217001375 de 2021 y DJUR 50217001375 que contempla las medidas de manejo de los impactos asociados a la operación y mantenimiento del embalse, que se articulará con las actividades del plan de reducción de impactos por olores ofensivo, medidas que han sido objeto de verificación y seguimiento por parte de la CAR. 99.
Particularmente, mencionó que dicho plan de manejo ambiental define un plan de contingencia que involucra de acuerdo con la metodología aplicada la gestión para la mitigación y manejo de todos los riesgos priorizados en la operación y mantenimiento del embalse del Muña y la estación de bombeo. 100. Finalmente, de la improbabilidad de la suspensión del bombeo de las aguas del río Bogotá al embalse del Muña, recordó que, para el año 2018, la capacidad instalada de generación en el Sistema Interconectado Nacional – SIN fue de 17.312 19 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR mega-watts, donde 68,4% correspondió a la generación hidráulica, el 30% a generación térmica y el 1% de fuentes no convencionales de energía renovable. 101.
En ese contexto, advirtió que, para realizar el plan de contingencia que ordena los actos administrativos demandados debe suspenderse el bombeo de aguas del rio Bogotá al embalse del Muña por 12 días – 6 días verano y 6 en invierno – colocando en riesgo la prestación del servicio de la energía en gran parte del país, teniendo en cuenta que la cadena Pagua atiende el 6,4% de la demanda nacional al día, esto es, poniendo en riesgo la estabilidad y confiabilidad del referido Sistema Interconectado Nacional – SIN. 102.
Además, destacó que la autoridad ambiental impuso una carga adicional partiendo de una situación que es improbable, como es la suspensión del bombeo de las aguas para la generación de energía. 103. Resaltó que la suspensión del bombeo de las aguas del río Bogotá al embalse del Muña resulta improbable, toda vez que, según los artículos 1°, 2° y 4° de la Ley 142 de 1994, la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica y sus actividades complementarias constituyen servicios públicos esenciales, por lo que el Estado debe intervenir para garantizar la calidad del bien y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios, así como su prestación continua, ininterrumpida y eficiente. 104.
Puso de presente que si se suspendía de manera definitiva el bombeo de las aguas del río Bogotá al embalse del Muña para la generación de energía eléctrica implicaría bajo las condiciones actuales una indisponibilidad total de la cadena Pagua. 105. De acuerdo con lo anterior, la parte demandante consideró que suspender de manera eventual o definitiva el bombeo de las aguas del río Bogotá al embalse del Muñas se convierte en una vulneración a la prestación esencial de los servicios públicos, por cuanto generaría impactos en el Sistema Interconectado Nacional – SIN.
V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 106. El recurso de apelación fue concedido por el magistrado sustanciador de la primera instancia mediante auto de 7 de junio de 20227. 107. Remitido y repartido el proceso entre los diferentes Despachos que integran la Sección Primera del Consejo de Estado, a través de autos de 18 de julio y 7 de septiembre 20228 se admitió el recurso interpuesto y; se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y, al Ministerio Público para que 7 Folio 798 C 2. 8 Índices 4 y 11 del aplicativo de gestión judicial SAMAI 20 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR rindiera concepto.
A lo cual, Enel Colombia S.A. ESP9 reiteró sus argumentos de apelación. La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR y el Ministerio Público guardaron silencio. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia 108. De conformidad con el artículo 129 del CCA10, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en concordancia con lo dispuesto en el Acuerdo 80 de 201911, que contiene las reglas de reparto entre las distintas secciones de la Corporación. VI.2.
La formulación del problema jurídico 109. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe determinar la legalidad de las Resoluciones 1318 de 22 de junio de 2007 y 2000 de 15 de septiembre de 2009 expedidas por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR, a través de las cuales se impuso a Enel Colombia S.A. ESP una serie de obligaciones relacionadas con la implementación de un plan de contingencia ante la eventual suspensión del bombeo de las aguas del río Bogotá al embalse del Muña. 110.
La Sala deberá analizar si la CAR expidió los actos mencionados con falsa motivación y desconociendo las normas superiores en que debían fundarse y, en tanto que Emgesa S.A. ESP, hoy Enel Colombia S.A. ESP: (i) no es responsable de la contaminación de las aguas del embalse del Muña ni del río Bogotá; (ii) no le corresponde la obligación legal de ejecutar el plan de contingencia, ya que la responsabilidad de la gestión del riesgo recae sobre los entes territoriales y la autoridad ambiental según la Ley 1523 de 2012;
(iii) ha cumplido con todas las contraprestaciones previstas en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, mediante el pago de transferencias destinadas a la protección del ambiente y los recursos hídricos; (iv) la suspensión del bombeo de las aguas del río Bogotá es improbable y resultaría en un impacto negativo significativo en el Sistema Interconectado Nacional – SIN, afectando la prestación continua y confiable del servicio público esencial de energía. 9 Índice 15 del aplicativo de gestión judicial SAMAI. 10 “[…] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión […]”. 11 La Sección Primera del Consejo de Estado tiene a su cargo conocer los procesos de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones. 21 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR 111.
La Sala no hará un pronunciamiento respecto del cargo de violación con el derecho de audiencia y defensa, en tanto no fue objeto de apelación, de acuerdo con las prescripciones del artículo 328 del CGP12, aplicable por remisión del artículo 267 del CCA. 112. Para los fines anteriores, la Sala abordará: (i) identificación de los actos administrativos acusados;
(ii) el análisis del caso concreto y; (iii) conclusión. VI.2.1. La identificación de los actos demandados 113. La Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP demandó el artículo 2º de la Resolución 1318 de 22 de junio de 2007 y el artículo 2º de la Resolución 2000 de 15 de septiembre de 200913, expedidas por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR, cuyos textos son los siguientes: VI.2.1.1.
Resolución 1318 de 22 de junio de 2007 “[…] RESOLUCIÓN 1318 de 22 de junio de 2007 (Por la cual se resuelven una solicitud de revocatoria y se toman otras determinaciones) LA SUBDIRECTORA JURIDICA DE LA CORPORACIÓN AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA - CAR, en uso de sus facultades legales y estatutarias, en especial las conferidas por el Decreto 2811 de 1974, el Decreto 1541 de 1978, el numeral 9 del artículo 31 de la Ley 99 de 1993, la Resolución No. 901 del 3 de marzo de 2006, modificada por la No. 1063 del 28 de marzo de 2006
CONSIDERANDO
Que el 24 de marzo de 1993, la EEB solicitó a la CAR concesión de aguas para almacenamiento, generación, refrigeración y consumo del sistema del Río Bogotá, trámite adelantado en el Expediente 14590 (8353-7983), con el fin de ser utilizadas en cada uno de los siguientes sitios: Embalse Tominé (almacenamiento y concesión de aguas), Termoeléctrica Martin del Corral;
Estaciones de Bombeo Muña I, Il y III; Central hidroeléctrica Canoas; Central hidroeléctrica Salto; Central hidroeléctrica Darío Valencia; Central hidroeléctrica El Paraíso; Central hidroeléctrica La Guaca; Central hidroeléctrica Laguneta; instalaciones de El Charquito, considerando igualmente concesiones para uso doméstico de pozos profundos y fuentes hídricas superficiales de la cuenca de río Bogotá. Que mediante Resolución No. 0603 del 29 de abril de 1997, la Corporación otorgó concesión de aguas a la Empresa de Energía de Bogotá - EEB, entre otras, un caudal de 0.5 M3/s del rio Muña y 34.5 M3/s del Río Bogotá para generación de energía en la central hidroeléctrica de Paraíso y 35 M3/s del Río Bogotá para generación en la Central de La Guaca (caudales correspondientes 12 Artículo 328.
“[…] Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]”. Antes artículo 357 del CPC. 13 Folios 8 a 9, 21 a 22 y 167 C pp y 251 y vto C 2. 22 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR a los máximos que la EEB puede derivar de acuerdo con la capacidad de generación instalada, cuando las fuentes lo permitan).
Que mediante oficio radicado en la CAR con el No. 97-0000-03462-1 del 8 de mayo de 1997 (folio 236 - Cuaderno 1 Exp. 14590), la EEB interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 0603 del 29 de abril de 1997, relacionado entre otros con, "Debe incluirse el Embalse del Muña o las estaciones de bombeo Muña I, Il y I con un caudal de 64.5 metros cúbicos por segundo y captación del río Bogotá Soacha, para uso del agua en regulación o bombeo respectivamente" Que con oficio radicado en la CAR con el No. 97-0000-07798-1 del 27 de octubre de 1997, el Gerente General de la EEB, comunica a la CAR que en virtud del proceso de transformación y capitalización adelantada por la EEB, se constituyeron el día 23 de octubre de 1997, las sociedades de derecho privado EMGESA S.A.- E.S.P dedicada a la generación de energía y CODENSA S.A - ESP a la distribución y comercialización de energía, mencionando que la EEB continuará como accionista de dichas sociedades.
Igualmente informa que: "En virtud de la cesión de los activos, pasivos y contratos de la Empresa de Energía de Bogotá S.A a las nuevas sociedades, se hace necesario ceder a EMGESA S.A.- ESP los derechos sobre las licencias y permisos ambientales otorgados por la CAR. Que mediante la Resolución No. 1014 del 30 de julio de 1998 (folio 27, cuaderno 2 Exp.14590) al resolver el recurso impetrado se resolvió, tener para todos los efectos legales como beneficiaria de las concesiones y obligaciones impuestas mediante la Resolución No. 603 del 29 de abril de 1997 a la Empresa de Generación de Energía Eléctrica EMGESA S.A - ESP"; modificar el Art. 3° de la Resolución No. 603/1997, otorgando a favor de EMGESA S.A.- ESP, entre otros, los caudales para generación en la central El Paraíso, de las fuentes hídricas mencionadas en la Resolución No. 603/97 con sitio de captación en Sibaté. Que mediante documento del 7 de junio de 2004 y frente a la posibilidad de un cese en la operación del Embalse del Muña por los impactos ambientales ocasionados sobre la población del municipio de Sibaté, Interconexión Eléctrica S.A. - ISA, allegó el documento "Impacto del Cierre de Bombeo al Embalse de Muña en el SIN" en el que concluyen que de no contar con la generación de las centrales hidroeléctricas de Paraíso y La Guaca, entre 2004 y 2006, se presentaría un raclonamiento en el área Oriental del Sistema Interconectado Nacional, por condiciones de baja tensión y sobrecargas de transformación hasta de 270 MW en el 2006.
En este caso los trasformadores de Torca trabajarían al 100% de carga y el disparo de uno de ellos, podría implicar disparos en cascada de los transformadores en paralelo y finalmente el colapso de dicha área. Que en el mencionado documento ISA manifiesta que dentro de la simulación efectuada, y ante la posible salida de operación de una unidad de la central hidroeléctrica de Chivor - Guavio se presentarían racionamientos adicionales entre 20 y 50 MW en esta, afectando a toda la población localizada en la zona oriental, social y económicamente.
Que por otra parte, mediante radicación CAR N° 08271 del 12 de agosto de 2004 la señora Ana Leonor Gantivar Gantivar, en su condición de Alcaldesa del municipio de Sibaté, solicitó la revocatoria parcial de la Resolución 603 del 29 de abril de 1997, modificada por la Resolución 1014 del 30 de julio de 1998, 23 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR mediante la cual esta Corporación otorgó concesión de aguas a favor de la Empresa de Generación de Energía Eléctrica - Emgesa S.A. ESP, para derivar agua del río Bogotá con destino a la operación del sistema de bombeo que alimenta el embalse del Muña. […] iv) En relación con las medidas de carácter obligatorio establecidas en la Resolución 506/05, que no han sido cumplidas por las referidas empresas, se encuentran las requeridas por los Artículos 8°, numerales 2 y 7 y 14°, que corresponden a la implementación de aireación forzada y a la elaboración de un estudio de calidad de aire.
Las razones invocadas por las empresas para justificar el incumplimiento de estas medidas, no ameritan la no realización de las mismas y en consecuencia se reitera la necesidad de su ejecución. El argumento referido para no implementar procesos de aireación forzada en el Embalse del Muña, se fundamenta en los resultados de dos (2) pruebas piloto ejecutadas en los sectores Afluente y Dique El Hospital del embalse, que consideraron inapropiado este sistema para la disminución de olores y oxigenación de las aguas.
Sin embargo, se estima necesario sustituir esta medida por otra acción que permita el control de olores y genere turbulencia en las aguas para evitar la oviposición de los zancudos, aprovechando la situación de limpieza en el espejo de agua que presenta actualmente el Embalse del Muña. El estudio para determinar en detalle las implicaciones en la salud y en el ambiente, generadas por la liberación de gases producto de la caída de las aguas del río Bogotá en el Salto del Tequendama, debido a la suspensión del bombeo de aguas del río Bogotá hacia el Embalse del Muña, no ha sido presentado a la Corporación, no obstante, haberse suministrado los términos de referencia para su elaboración, mediante Auto 174 del 07/07/2006, confirmado por el Auto 217 del 15/09/2006.
Este estudio se considera de vital importancia, independientemente de la decisión de revocatoria de la concesión de aguas otorgada a EMGESA, y deberá desarrollarse dentro del establecimiento de un plan de contingencia ante la eventualidad de presentarse una situación que obligue a la suspensión del bombeo al Embalse del Muña. […] Que por lo expuesto anteriormente,
RESUELVE
[…]
ARTICULO SEGUNDO. - Modificar la Resolución 603 del 29 de abril de 1997 y 1014 del 30 de julio de 1998, en el sentido de exigir a EMGESA S.A. ESP, la implementación de un Plan de Contingencia, ante la eventual suspensión del bombeo de las aguas del Río Bogotá al Embalse del Muña, el cual deberá formularse a partir de los resultados del estudio de calidad de aire, que se elabore conforme a los términos de referencia suministrados por la CAR, mediante Auto 174 del 07de julio de 2008 […]” (mayúscula y negrilla del original). 24 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR VI.2.1.2.
Resolución 2000 de 15 de septiembre de 2009 “[…] RESOLUCIÓN 2000 DE 15 SET 2009 Por la cual se resuelve un Recurso de Reposición y solicitud de Revocatoria Directa La Subdirectora Jurídica de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR, en uso de las facultades legales conferidas en el artículo 31 de la Ley 99 de 1993, en especial las conferidas por el Decreto 2811 de 1974, Decreto 1541 de 1978, Resolución 901 de 3 de marzo de 2006, modificada por la Resolución 1063 de 28 de marzo de 2006 y, CONSIDERANDO […] Que de acuerdo con lo anterior, y dado el hecho que la decisión materia de recurso de reposición, se fundamento (sic) en la expectativa generada por la Empresa de Energía de Bogotá - EEB, Empresa Generadora de Energía Eléctrica EMGESA SA ESP y Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - EAAB, al ilustrar las posibles consecuencias ambientales que surgirían-ante una eventual suspensión del bombeo de las aguas del río Bogotá al Embalse del Muña, se observa que dicha obligación nace de la función atribuida en el numeral 12 de la Ley 99 de 1993, en virtud de la cual, le corresponde a la CAR, ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua, el suelo, el aire y los demás recursos naturales renovables, pudiendo adoptar medidas tendientes a prevenir el deterioro de los mismos.
Que bajo la potestad de autoridad ambiental para imponer obligaciones, no solo la ley atribuye dicha facultad a esta entidad, sino (sic), que en referidos pronunciamientos efectuados por la jurisdicción administrativa, se hacho énfasis como lo hizo el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. Sala de Decisión Civil, en fallo proferido el 3 de septiembre de 2002, al decidir recurso de apelación respecto de la sentencia proferida el 16 de diciembre de 1997, dentro del trámite de Acción Popular, incoada contra Emgesa SA ESP, al referir la sentencia T-254/93, considerando: "La autoridad ambiental debe permitir el ejercicio de una actividad económica legítima, cuando su ejercicio no comprometa los límites tolerables de la contaminación, pues si los excede, el bien común exigirá que restrinja o se prohíba al particular el ejercicio de su actividad.
No se puede señalar límites a las acciones y a las inversiones que requiera el control efectivo de la contaminación ambiental, pero debe saber quien asuma una actividad contaminante, que su primera responsabilidad por encima de cualquier otra, es establecer los mecanizamos más adecuados y eficaces para suprimir, a cuando menos reducir el mínimo tolerable, los efectos nocivos que se puedan deducir de tal actividad, aparte de que debe pagar, según las tazas de retribución ambiental que se establezca, por lo menos parte del precio que cueste contaminar" (el subrayado es nuestro).
Que si bien, la Resolución No. 603 del 29 de abril de 1997 mediante la cual se otorgó concesión de aguas, se encontraba en firme, una vez expedida la Resolución 1014 del 30 de julio de 1998, en virtud de la cual, se resolvió el recurso de reposición impetrado en el sentido modificar el permiso y de entender como beneficiaria de él, a la Empresa Generadora de Energía Eléctrica EMGESA SA ESP, la Corporación expidió la Resolución 1318 del 22 25 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR de junio de 2007, con el fin de resolver la solicitud de revocatoria directa, y en dicho análisis, se vio la necesidad de incorporar la obligación de imponer la implementación de un Plan de Contingencia referido.
Que así las cosas, la imposición de la obligación recurrida, trajo consigo la modificación unilateral de las obligaciones impuestas en el acto administrativo de otorgamiento de concesión de aguas, por tanto, dadas las solicitudes presentadas por la Empresa Generadora de Energía Eléctrica EMGESA SA ESP, a través de las cuales manifiesta a la Corporación lo improcedente de la obligación, la corporación emitido el Informe Técnico 433 de 2009, en virtud del cual se analizaron aspectos como el estudio de calidad de aire a partir de cuyos resultados debía elaborarse el Plan de Contingencia, la solución en la fuente de la problemática de río Bogotá, la suspensión de bombeo y la competencia de elaborar el mismo.
Como quiera que el plan de contingencia al que hace referencia el presente recurso, debe formularse a partir del resultado del estudio de calidad de aire, aduce el recurrente que: "no es viable técnicamente la ejecución del estudio de calidad de aire solicitado por la CAR mediante Auto 014 de julio de 2006. Resulta entonces, que no existe fundamento alguno para formular un Plan de Contingencia ", al respecto es necesario precisar que con Resolución 506 del 28 de marzo de 2005, se estableció inicialmente la obligación de desarrollar un programa de monitoreo de calidad de aire entre Alicachín y la descarga de la Central Hidroeléctrica de La Guaca; resulta conveniente precisar que con Resolución 1189 del 8 de julio de 2005, se resolvió los recursos impetrados contra la Resolución 506 de 2005, efectuando algunas modificaciones al referido acto, pero dicha obligación permaneció incólume.
Que posteriormente, la Corporación través del Auto 174 del 7 de julio de 2006, confirmado por el Auto 217 del 15 de septiembre de la misma anualidad, entregó los términos, de referencia para la elaboración del estudio de calidad de aire, así las cosas, la obligación que emana de los actos administrativos anteriormente referenciados, está en firme y por tanto, no admite discusión en esta instancia de la actuación, pese a que sea un insumo para el cumplimiento de la obligación materia de recurso.
Que por otra parte, el Informe Técnico 433 del 27 de julio de 2009, se refirió puntualmente a la argumentación presentada por EMGESA SA ESP, en el sentido de considerar que no existe fundamento para formular un Plan de Contingencia ante la eventual suspensión de bombeo del Río Bogotá al Embalse del Muña, en los siguientes términos: "( ) 2.
Solución en la fuente de la problemática del río Bogotá: Sobre el argumento que presenta EMGESA, en el sentido que no se hace necesario elaborar el Plan de Contingencia, ante las nuevas realidades tendientes a solucionar la problemática del río Bogotá, se considera que si bien es cierto se tienen proyectadas una serie de acciones para la recuperación de la calidad de las aguas del río Bogotá, estas se encuentran planteadas en el marco del "Megaproyecto Río Bogotá", sujeto a la ejecución de un cronograma, establecido para tal fin, independiente de la solución de aspectos puntuales e individuales, como es el caso del bombeo de las aguas del río al Embalse del Muña. Por lo anterior se hace perentoria la implementación de un plan de contingencia, ante la eventual suspensión del bombeo de las aguas del río hacia el embalse, la cual se puede presentar en cualquier momento, ya sea 26 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR ordenada por la autoridad ambiental, por decisión del concesionario o por la ocurrencia de un acontecimiento fortuito, que no haya sido previsto.
". Que unido a lo anterior, aduce el Informe Técnico: 3. Competencia del Plan de Contingencia: la (sic) Corporación en ningún momento ha desconocido su responsabilidad en el manejo integral de la cuenca del río Bogotá, contando además con instrumentos como el Plan de Ordenación y Manejo de la Cuenca Hidrográfica del Río Bogotá – POMCA Río Bogotá, aprobado mediante Resolución 3194 del 23 de noviembre de 2006, en cumplimiento del Decreto 1729 de 2002.
Sin embargo para el caso particular de los aspectos relacionados con la concesión de aguas otorgada por la CAR mediante Resolución 603/97 y 1014198, es responsabilidad de EMGESA, en calidad de titular de la concesión, asumir absolutamente todas las obligaciones que se desprenden de la misma, especialmente en lo concerniente a la preservación ambiental, para prevenir el deterioro del recurso hídrico y de los demás recursos relacionados, de que trata el Articulo 62, literal g del Decreto 1541 de 1978.
Es decir cualquier afectación ambiental causada por la utilización de las aguas de una fuente hídrica, es responsabilidad del concesionario, en consecuencias el Plan de contingencia, busca atender la ocurrencia de situaciones imprevistas que puedan generar afectación al medio ambiente, incluida la población asentada en el área de influencia de la fuente.
En el caso puntual de la captación localizada en el río Bogotá, a la altura de la compuerta de Alicachín, se ha instalado una infraestructura que requiere de un manual de operación y mantenimiento, que debe incluir además un plan de contingencia ante eventos imprevistos, para la protección de la misma y especialmente de la población ubicada aguas abajo. 4.
Suspensión de bombeo: Como se indicó anteriormente, aun cuando la CAR mediante la Resolución 1318/07, no haya revocado las resoluciones 603/97 y 1014/98, confirmando las concesiones de aguas a EMGESA, no se descarta la posibilidad que se genere la suspensión del bombeo de las aguas del río Bogotá hacia el embalse del Muña, permitiendo el tránsito directo de las aguas del río a través de su cauce natural, incluyendo la caída en el Salto Tequendama, con lo cual cobra mayor importancia disponer de un Plan de Contingencia para su aplicación oportuna.
( )" Que con el fin de ilustrar el porqué de la necesidad de que EMGESA SA ESP, presente el Plan de Contingencia al que hace. alusión el artículo segundo de la Resolución 1318 del 22 de junio de 2007, el Informe Técnico 433 de 2009, contempló algunos aspectos que determinan la importancia de dicho plan, así: "Otros aspectos: Además de los anteriores aspectos analizados, es preciso resaltar que en el evento del tránsito de las aguas por su cauce natural a la altura del Salto de Tequendama, se pueden presentar múltiples eventos inesperados, entre los cuales se destacan los siguientes: 27 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR Dispersión de H2S, en concentraciones tales, que puedan ser perjudiciales para la salud humana.
Inundación de infraestructura, que ha sido instalada en épocas secas, dentro la ronda del rio. Arrastre de semovientes y afectación a la población asentada a las orillas del río, en periodos de máximas avenidas. Lo anterior confirma la urgente necesidad de adoptar medidas que contrarresten los eventos antes señalados, lo cual se obtiene a partir de la adopción e implementación de un Plan de Contingencia. 6.
Formulación Plan de Contingencia Aun cuando el tema de planes de contingencia, ha sido incorporado dentro de la Ley 46 del 2 de noviembre de 1988, que creó y organizó el Sistema Nacional de Prevención y Atención de Desastres, que existen además otros instrumentos de regulación como el Decreto 919 de 1989 reglamentario de la Ley 46/88 y el Decreto 321 del 17 de febrero de 1999, que adopta el Plan Nacional de Contingencias contra el derrame de hidrocarburos, derivados y sustancias nocivas, así como el Documento S-3106 dela Cruz Roja Colombiana Dirección General de Operaciones y Socorro Nacional, en donde establece lineamientos para definir planes de contingencia a nivel nacional, se presenta a continuación, para efectos de ilustrar aún más los diferentes aspectos que debe contener el Plan de Contingencia requerido a EMGESA, una descripción detallada para su elaboración e implementación: 6.1 Definición: Un Plan de Contingencia, corresponde en principio, a la definición previa de la forma como se atenderá un evento especifico, por parte del operador de un sistema y por los sectores de la comunidad afectada por una amenaza, controlando para ello la situación derivada de emergencia y aplicando medidas de recuperación respecto a los efectos particulares ocasionados por la ocurrencia de un evento inesperado; el Plan de Contingencia debe estar orientado al control inmediato de situaciones que puedan presentarse o se hayan presentado, afectando personas, infraestructura o sistemas de una comunidad o grupo humano en una situación específica.
En el caso particular de la operación del Embalse del Muña y especialmente del manejo de las aguas provenientes del Río Bogotá, otorgadas en concesión a EMGESA, y derivadas a partir de la compuerta de Alicachín, la amenaza corresponde a la suspensión eventual de la derivación de estas aguas hacia el embalse, con la consecuente continuidad del flujo por el cauce natural del Río Bogotá, generando la liberación de gases hacia la atmósfera, en la caída que se origina en el Salto del Tequendama.
Esta situación (suspensión del bombeo) se puede presentar, no solo por la acción de la autoridad ambiental, a través de la revocatoria del acto administrativo que haya otorgado la concesión o por declaratoria de caducidad administrativa de la concesión por incumplimiento de las obligaciones impuestas, si no por decisión individual del concesionario, quien desista del permiso otorgado, o por la ocurrencia de un fenómeno imprevisto; en cualquiera de los casos se debe establecer un mecanismo que garantice la no afectación de la población localizada en la zona de influencia directa del proyecto. 28 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR Ante esta situación, surge la necesidad de disponer de un instrumento que garantice la protección de la zona circundante del proyecto, así como de los habitantes allí localizados, para lo cual se deberá implementar un plan. previamente diseñado, atendiendo los diferentes escenarios que puedan presentarse como consecuencia de la suspensión del bombeo desde el río Bogotá al Embalse del Muña. La aproximación anticipada a los procedimientos que deben adoptarse para la atención de un evento de emergencia, como el que puede generarse además del Municipio de Sibaté, aguas abajo de la compuerta de Alicachín, permite efectuar un precálculo eficiente de los recursos logísticos, insumos y talento la dinámica y procesos que será necesario efectuar.
Que dado lo anterior y como quiera que el recurrente, una vez sustentado el recurso de reposición contra el artículo segundo de la Resolución 318 de 2007 presenta su inconformidad sobre las demás disposiciones que soportan el mencionado acto administrativo, la Corporación es clara en manifestar que de la motivación con la cual se fundamentó dicha providencia, vale decir Informe Técnico No. 005 de 2007, se desprende el incumplimiento de obligaciones previstas en los numerales 2 y 7 del Artículo Octavo y Artículo Catorce de la Resolución 506 de 2005, así como el Auto 174 del 7 de julio de 2006, confirmado por el Auto 217 del 15 de septiembre del mismo año, sobre el cual hace alusión el doctor Caldas Rico.
Que en ejercicio del principio de economía que debe imperar en las actuaciones administrativas, la Corporación incorporó en dicha providencia los requerimientos a los que hace alusión el escrito de descargos, concediéndole a EMGESA SA ESP, un último plazo para que fueran subsanados, habida cuenta, que los actos • administrativos con los cuales nacieron dichas obligaciones ya habían sido debatidos y surtidos sus recursos, dentro del trámite administrativo de carácter ambiental, por lo cual, al no constituirse nuevas obligaciones tendientes al mejoramiento de la problemática ambiental del embalse del Muña, sobre ellos no es posible accionarse en vía gubernativa.
Que frente a los motivos complementarios que sustentan la necesidad de modificar la Resolución, aducidos por el recurrente, es necesario precisar, que frete a la existencia de fallo judicial o cosa juzgada, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en Sentencia 01834 (ap) del 15 de julio de 2004, con ponencia del doctor Germán Rodríguez Villamizar, estableció: "La cosa juzgada. es considerada como aquella fuerza vinculante de una decisión judicial, que busca garantizar la seguridad jurídica, cuya configuración exige la concurrencia de los siguientes tres requisitos: - Identidad en las partes, - Identidad en el objeto, -Identidad en la causa.
De otra parte, para que opere la cosa juzgada es necesario que la- decisión este contenida en una sentencia debidamente ejecutoriada " En dicho contexto, el recurrente no es claro en manifestar la decisión judicial que para el presente asunto, tiene la fuerza vinculante que lleve a la Corporación a revocar el artículo segundo y modificar la Resolución 1318 de 2007, en procura de garantizar la seguridad jurídica que es el deber ser del principio de cosa juzgada, limitándose entonces, a establecer que los procesos judiciales han adoptado posiciones jurídicas y ambientales que no coinciden con las Resoluciones 506 de 2005 y 1318 de 2007; así las cosas, la Corporación no puede acoger dicha argumentación para acceder a la petición presentada por el doctor Caldas Rico. 29 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR Que en relación con la irregularidad en la notificación y exclusión indebida, alegada por EMGESA SA ESP, al manifestar: "Constatada la Resolución1318 de 2007, resulta que el artículo sexto omitió la notificación e imposición de las decisiones de la Resolución 1318 de 200%, a los restantes actores en este asunto, como son la EEB SA y la EAAB.
" esta corporación, pese a haber omitido por error involuntario a las mencionadas empresas, en el contenido literal del artículo sexto del mencionado acto administrativo, dicha providencia fue notificada personalmente a la doctora Margarita María Muñoz Segura, en representación de la Empresa Energía de Bogotá en fecha 8 de agosto de 2007 (folio 13950), a la Alcaldía de Sibaté el julio 6 de 2007 (folio 13919) y a la Alcaldía de Mesitas del Colegio en julio 10 de 2007 (folio 13949).
Que así mismo, se notifico (sic) por edicto, una vez enviadas las comunicaciones pertinentes, a la fundación Amigos del Planeta, Emgesa. S.A. ESP y a la Empresa de Acueducto Y Alcantarillado, con fecha de fijación del 24 de julio de 2007, fecha de desfijación de julio 30 de 2007, y constancia de ejecutoria del 6 de agosto de 2007 Que obra en el expediente las comunicaciones emanadas de la Corporación, a través de las cuales, se les comunica a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO, con radicación CAR No. 647 del 29 de junio de 2007 (folio 13969), remitido con la planilla No. 52 de julio 5 de 2007 y con la guía de servicios postales nacionales No. 7731543, y a EMGESA SA ESP, mediante escrito con radicado CAR No. 643 del 29 de junio de 2007 (folio 13965), que debían comparecer a notificarse de la Resolución No. 1318 de 2007.
Que adicionalmente, a folio 14242 obra escrito en papel membreteado de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá EEB, de la Empresa Generadora de Energía Eléctrica - Emgesa SA ESP y de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, con radicación de recibido de la CAR No. 2007-0000- 17674-1 del 22 de diciembre de 2007, en el cual se hace expresa referencia a la Resolución 1318 de 2007, en cuyo párrafo se consigna lo siguiente “ consideramos que la mejor alternativa es que se establezca el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la resolución CAR No. 506 de junio de 2005 que han sido ejecutadas por las empresas y se modifique la resolución No. 1318 del 22 de junio de 2007, acogiendo las conclusiones planteadas en el mencionado informe, reiteramos con el fruto del consenso entre la autoridad ambiental y las empresas, lo cual sin duda alguna redundará en beneficio de la comunidad aledaña al embalse del muña.".
Lo (sic) que evidencia la notificación por conducta concluyente de el (sic) referido acto administrativo En lo que respecta a la presunta anomalía en la que incurrió la Corporación, respecto a la notificación, es necesario preciar, que la obligación contenida en el artículo segundo de la Resolución 1318 de 2007, se dirigió exclusivamente a la Empresa recurrente, la cual se notificó en debida forma, en tanto se desvirtúa una posible violación al debido proceso; por otra parte, los demás requerimientos a los que hace referencia el mencionado acto administrativo, que no fueron sujetos de recurso por vía gubernativa, fueron conocidos por las empresas interesadas, hasta el punto de motivar solicitudes al respecto las cuales obran en el expediente, además de constituir obligaciones ya conocidas por ellas, habidas impuestas con providencias debidamente notificadas anteriormente. 30 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR Que por otra parte, es importante para este Despacho aclarar al recurrente que la Corporación no abrió un nuevo expediente relacionado con los trámites concernientes al Embalse del Muña, lo sucedido fue que la Dirección General de la CAR, mediante Resolución No. 1247 del 14 de julio de 2005, ordenó la renumeración de los expedientes, atendiendo una política de saneamiento de los mismos.
Que para hacer efectivas la obligación sobre la cual se debate el presente recurso, respecto del artículo tercero de la Resolución 1318 de 2007, se debe tener en cuenta, lo relacionado con la firmeza de los actos administrativos, conforme a lo establecido por la jurisprudencia y la doctrina, las que han considerado, que los actos administrativos adquieren firmeza cuando contra ellos no procede ningún recurso, o cuando los recursos interpuestos se deciden; cuando no se interponen recursos o se renuncia expresamente a ellos, o cuando hay lugar a la perención o se aceptan los desistimientos;
De acuerdo con lo anterior, las Resoluciones No. 603 del 29 de abril de 1997 y 1014 del 30 de julio de 1998, se encontraban en firme una vez surtida la notificación de la última, como quiera que resolvió el recurso de reposición impetrado contra el referido acto administrativo, en dicho evento, la incorporación de nuevas obligaciones a través de la modificación alteran la firmeza de dicha providencia. Que por otra parte, es necesario establecer, que las atribuciones otorgadas a las Autoridades Ambientales por el artículo 31 de la Ley 99 de 1993, en virtud del cual, la Corporación le corresponde realizar control y seguimiento ambiental de los usos del agua, el suelo, el aire y los demás recursos naturales renovables, en tanto, está facultada para imponer obligaciones en procura de la conservación de un ambiente sano y la protección de la diversidad e integridad del mismo, ya sea imponiendo obligaciones como la del plan de contingencia anteriormente aludido.
Que a pesar, de que la expedición de los actos administrativos en los cuales se imponen obligaciones a las personas naturales o jurídicas, obedece a la existencia de unos presupuestos fácticos y jurídicos que permiten inferir a la administración la necesidad de la realización de una acción u omisión por parte del ciudadano, en el caso de las. autoridades ambientales, este tipo de actos por encontrarse sujetos a la primacía del interés colectivo sobre el particular, son susceptibles de variaciones de fondo por razones de conveniencia, oportunidad o mérito, La Corporación en el caso materia de recurso, considera procedente no reponer el artículo Segundo de la Resolución 1318 del 22 de junio de 2007, a través del cual, se modificó las Resoluciones 603 del 29 de abril de 1997 y 1014 del 30 de julio de 1998, en el sentido de exigir a Emgesa SA ESP, la implementación de un Plan de Contingencia ante la eventual suspensión de bombeo de las aguas del Río Bogotá al Embalse del Muña, el cual deberá formularse a partir de los resultados del estudio de calidad de aire, que se elaboren conforme a los términos de referencia suministrados por la CAR, mediante Auto 174 del 7 de julio de 2006.
Que la Corporación continuará adelantando el control y seguimiento ambiental al Embalse del Muña, imponiendo las obligaciones de carácter ambiental a las que haya lugar, conforme a las consideraciones técnicas presentadas. Como quiera que mediante oficio radicado con el No. 1942 del 13 de septiembre de 2007, el doctor ALBERTO DUQUE RAMIREZ, obrando como apoderado de la EMPRESA DE ENERGIA ELECTRICA DE BOGOTA S.A. ESP., eleva solicitud de Revocatoria Directa Parcial de la Resolución No. 1318 de 22 de junio de 2007, se procederá a conocer de dicha solicitud 31 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR […] Por lo anteriormente expuesto, este Despacho negará la solicitud de revocatoria directa presentada por el doctor ALBERTO DUQUE RAMÍREZ, en calidad apoderado de la Empresa de Energía de Bogotá E.E.B. Que en merito (sic) de lo anterior, la subdirección Jurídica,
RESUELVE
[…]
ARTICULO SEGUNDO. - No reponer el artículo segundo de la Resolución No. 1318 del 22 de junio de 2007, en consecuencia permanece incólume, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte considerativa del presente acto Administrativo […]” (mayúsculas, subrayado y negrilla del original). VI.2.3. Análisis del caso concreto 114.
La Sala analizará la legalidad del artículo 2º de la Resolución 1318 de 22 de junio de 2007 y del artículo 2º de la Resolución 2000 de 15 de septiembre de 2009, que confirmó lo dispuesto en la primera, actos administrativos expedidos por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR, a través de los cuales se ordenó a Emgesa S.A. ESP la implementación de un plan de contingencia ante la eventual suspensión del bombeo de las aguas del río Bogotá al embalse del Muña. 115.
En el recurso de apelación, la parte demandante reiteró los cargos expuestos en la demanda, relacionados con la falsa motivación y el desconocimiento de las normas superiores en que debían fundarse los actos administrativos acusados. El apoderado de Emgesa S.A. ESP argumenta que: (i) no es responsable de la contaminación de las aguas del embalse del Muña ni del río Bogotá;
(ii) no le corresponde la obligación legal de ejecutar el plan de contingencia, ya que la responsabilidad de la gestión del riesgo recae sobre los entes territoriales y la autoridad ambiental según la Ley 1523 de 2012; (iii) ha cumplido con todas las contraprestaciones previstas en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, mediante el pago de transferencias destinadas a la protección del ambiente y los recursos hídricos;
(iv) la suspensión del bombeo de las aguas del río Bogotá es improbable y resultaría en un impacto negativo significativo en el Sistema Interconectado Nacional – SIN, afectando la prestación continua y confiable del servicio público esencial de energía. VI.2.3.1. Enel Colombia S.A. ESP no es responsable de la contaminación del embalse del Muña ni del río Bogotá 116.
El apoderado de Emgesa S.A. ESP argumenta que no es responsable de la contaminación del embalse del Muña ni del río Bogotá. La empresa señala que su actividad de generación de energía se lleva a cabo en cumplimiento de todas las 32 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR licencias y permisos ambientales requeridos y que las aguas captadas del río Bogotá son devueltas con mejor calidad que al momento de la captación. Por lo tanto, no tiene ninguna relación directa con los niveles de contaminación del río o el embalse.
Asimismo, argumenta que la contaminación del embalse es anterior a su concesión de las aguas, la cual data de 1997. 117. Para resolver, la Sala recuerda que la Carta Política como una “[…] Constitución Ecológica […]”, prevé el medio ambiente como el conjunto de disposiciones que regulan la interacción entre la sociedad y la naturaleza, con miras a su protección. 118.
Como lo ha mencionado esta Corporación14, hay más de 30 disposiciones Constitucionales que desarrollan la materia, entre las cuales se destacan los artículos 8°, 58, 79, 80 y 95 que prevén: (i) la obligación del Estado y de las personas de proteger las riquezas naturales de la Nación; (ii) la función ecológica de la propiedad; (iii) el derecho a gozar de un ambiente sano y el deber del Estado de proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservando las áreas de especial importancia ecológica y fomentando la educación para el logro de estos fines; y (iv) el deber del Estado de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Así como de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados. 119.
Dichas disposiciones integran los atributos principales en relación con el medio ambiente de ahí que el análisis de este bien jurídico superior se efectúe desde tres perspectivas: (i) como un derecho de las personas; (ii) como un servicio público y; (iii) como un principio que permea el ordenamiento jurídico en su integridad, dado que asigna facultades e impone compromisos a las autoridades así como a los particulares, en aras de su protección adquiriendo, de esa forma, un carácter de objetivo social. 120.
En relación con el medio ambiente, la Corte Constitucional15 ha destacado su importancia: “[…] la protección ambiental, en su dimensión de principio, implica la obligación estatal de conservar y proteger el medio ambiente y procurar que el desarrollo económico y social sea compatible con la salvaguarda de las riquezas naturales de la Nación. Según lo previsto en el artículo 80 de la Constitución Política, el aprovechamiento de los recursos naturales debe hacerse en condiciones de desarrollo sostenible y debe garantizar su conservación, restauración o sustitución […]”. 121.
Así pues, el medio ambiente como objetivo de principio dentro de la actual estructura del Estado Social de Derecho16, es un derecho constitucional 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 1 de noviembre de 2019. Rad.: 2012 – 00104. MP. Dr. Hernando Sánchez Sánchez. 15 Corte Constitucional.
Sentencia C-300 de 8 de septiembre de 2021. MP. Dr. Jorge Enrique Ibáñez Najar. 16 Ibidem. 33 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR fundamental y colectivo exigible por todas las personas a través de diversas vías judiciales; y es una obligación en cabeza de las autoridades, la sociedad y los particulares, al implicar deberes calificados de protección. Tal y como lo dispone los artículos 8º, 95 y 33 de la Constitución Política: “[…] Artículo 8.
Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación […]” (negrilla fuera de texto). “[…] Artículo 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades.
Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: […] 8. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano […]” (negrilla fuera de texto). “[…] Articulo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial […]” (negrilla fuera de texto). 122. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala concluye que tanto el Estado como los particulares, incluidas las empresas, tienen responsabilidades en la protección del medio ambiente y las riquezas naturales de la Nación, por lo que la responsabilidad ambiental no se limita únicamente a los entes gubernamentales, sino que también recae sobre los ciudadanos y las compañías. 123.
Asimismo, se reconoce que la actividad económica y la iniciativa privada, aunque libres, debe ejercerse dentro de los límites del bien común, lo cual implica que las empresas, como Emgesa S.A. ESP, tienen una función social que implica el cumplimiento de las obligaciones ambientales. Las empresas están obligadas a adherirse a las normativas que regulan su impacto sobre el medio ambiente y a asumir responsabilidades por cualquier daño que puedan causar. 124.
El principio de desarrollo sostenible, consagrado en el artículo 80 de la Constitución Política, refuerza la idea de que el aprovechamiento de los recursos naturales debe hacerse de manera que se garantice su conservación y protección, por lo que las actividades económicas deben ser compatibles con la preservación ambiental, y por ende, las empresas deben implementar prácticas que minimicen su impacto. 34 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR 125.
Finalmente, la jurisprudencia, citada por la recurrente, refuerza la idea de que la responsabilidad ambiental es compartida. Las decisiones allí adoptadas establecen precedentes sobre la obligación de todos los actores, incluidos los particulares y las empresas, de cumplir con las normativas ambientales y contribuir a la protección del medio ambiente. 126.
Por lo tanto, la afirmación del recurrente de que la responsabilidad de proteger el embalse del Muña no corresponde a Emgesa S.A. ESP carece de fundamento en el marco legal y constitucional vigente. 127. De la revisión del plenario, la Sala encuentra que a través de la Resolución 0603 de 29 de abril de 199717 se concedió a la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP – EEB el uso de aguas superficiales, entre ellas las del embalse del Muña, con fines de generación de energía eléctrica, se dispuso que la concesionaria debe preservar la calidad de las aguas, cuidar y mantener la vegetación protectora de las mismas, tal y como se observa a continuación: “[…] Artículo Décimo Tercero: La concesionaria debe preservar la calidad de las aguas, cuidar y mantener la vegetación protectora de las mismas. […] Artículo Décimo Quinto: Serán causales de caducidad por la vía administrativa: además el incumplimiento de las condiciones de que trata la presente resolución, las contempladas en el artículo 62 del Decreto 28 de 1974 (Código de Recursos Naturales Renovables y Protección del Medio Ambiente), y el artículo 128 del Acuerdo 10 de 1989 de la Junta Directiva de la CAR [ ]". 128.
Así pues, la Resolución 0603 impuso la responsabilidad expresa de mantener la calidad del agua y la vegetación protectora y estableció sanciones para su incumplimiento, lo cual vislumbra que el concesionario tiene un papel activo y obligado en la protección ambiental, más allá de simplemente operar el embalse. 129. Como bien lo expuso el a quo, la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP – EEB entró en un proceso de capitalización y transformación que dio lugar a la creación de Emgesa S.A. ESP, empresa encargada de la generación eléctrica. 130.
Con fundamento en lo anterior, la CAR expidió la Resolución 1014 de 30 de julio de 199818, en la cual se autorizó la cesión de derechos de la concesión de aguas del embalse del Muña a Emgesa S.A. ESP. En dicho acto administrativo se dispuso lo siguiente: "[…] Artículo Segundo: Entiéndase para todos los efectos legales como beneficiaria de las concesiones y obligaciones impuestas mediante la Resolución No 603 del 29 de abril de 1997 y la presente providencia a la Empresa de Generación Eléctrica Emgesa SA ESP. 17 Folio 93 C 1. 18 Folio 99 C 1. 35 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR […] Parágrafo Primero: De acuerdo con la recomendación de la Secretaría de Salud de Cundinamarca, Empresa de Generación de Energía Eléctrica - Emgesa SA ESP debe realizar como mínimo un sistema de tratamiento convencional a las aguas a derivar para su consumo doméstico. […] Artículo Séptimo: Modificar el artículo décimo cuarto de la Resolución No 603 del 29 de abril de 1997 el cual quedará del siguiente tenor: Con el fin de prevenir el deterioro del recurso hídrico y de los demás recursos la Empresa de Generación de Energía Eléctrica Emgesa SA ESP deberá proteger, cuidar y mantener la vegetación de la zona en la que se encuentran localizadas las fuentes de las cuales se otorgó la concesión. […] Artículo Noveno: Aclarar el artículo Décimo Tercero de la Resolución No 603 del 29 de abril de 1997 en el siguiente sentido: La concesionaria deberá preservar la calidad de las aguas, por lo tratadas previamente a su vertimiento.
Parágrafo: Por lo anterior es claro que el tratamiento de las aguas solo procederá respecto de aquellas destinadas a uso doméstico pues la destinadas a la generación de energía deberán ser vertidas en condiciones idénticas a las poseídas al momento de captarlas […]" (negrilla fuera de texto). 131. Nótese, entonces, que las referidas resoluciones formalizaron la transferencia de derechos y responsabilidades de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP – EEB a Emgesa S.A. ESP en relación con la concesión de aguas del embalse del Muña, estableciendo a esta última la obligación de realizar tratamientos específicos para las aguas destinadas al consumo doméstico y de mantener la calidad y conservación de los recursos hídricos en las áreas concesionadas, contrario a lo afirmado por la recurrente. 132.
Emgesa S.A. ESP como concesionaria es, en primer lugar, acreedora de la obligación de cuidar y proteger de manera general toda el agua del embalse y, en segundo término, de manera especial debe adicionalmente tratar las aguas que tengan por destino el uso doméstico previamente a su vertimiento. 133. La Sala advierte que las mencionadas resoluciones gozan de presunción de legalidad, toda vez que las mismas no han sido declaradas nulas y no fueron cuestionadas y, mucho menos, demandadas en el presente proceso. 134.
Ahora, en los actos acusados se plasmó la actividad relacionada con la implementación de un plan de contingencia y la cual se justificó de la siguiente manera19: 19 Folios 116 y 117 C 1. 36 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR “[…] En el caso particular de la operación del Embalse del Muña y especialmente del manejo de las aguas provenientes del Río Bogotá, otorgadas en concesión a EMGESA, y derivadas a partir de la compuerta de Alicachín, la amenaza corresponde a la suspensión eventual de la derivación de estas aguas hacia el embalse, con la consecuente continuidad del flujo por el cauce natural del Río Bogotá, generando la liberación de gases hacia la atmósfera, en la caída que se origina en el Salto del Tequendama.
Esta situación (suspensión del bombeo) se puede presentar, no solo por la acción de la autoridad ambiental, a través de la revocatoria del acto administrativo que haya otorgado la concesión o por declaratoria de caducidad administrativa de la concesión por incumplimiento de las obligaciones impuestas, si no por decisión individual del concesionario, quien desista del permiso otorgado, o por la ocurrencia de un fenómeno imprevisto; en cualquiera de los casos se debe establecer un mecanismo que garantice la no afectación de la población localizada en la zona de influencia directa del proyecto.
Ante esta situación, surge la necesidad de disponer de un instrumento que garantice la protección de la zona circundante del proyecto, así como de los habitantes allí localizados, para lo cual se deberá implementar un plan previamente diseñado, atendiendo los diferentes escenarios que puedan presentarse como consecuencia de la suspensión del bombeo desde el río Bogotá al Embalse del Muña […]" (negrilla fuera de texto) 135.
De lo anterior se desprende que la obligación de la parte demandante de la elaboración de un plan de contingencia por la suspensión del bombeo al embalse del Muña, lo cual se justifica en el sentido que debe garantizarse la protección de la zona circundante del proyecto, así como de los habitantes allí localizados. Estas acciones destacan la responsabilidad de la empresa en la gestión del riesgo que podría presentarse. 136.
De la lectura del acto administrativo se desprende que la obligación fue impuesta no en ejercicio de una facultad sancionatoria sino que, por el contrario, como resultado de la relación de reciprocidad existente entre la CAR y Emgesa S.A. ESP con ocasión a la cesión de la utilización de las aguas del embalse. 137. La Sala estima que la base de las obligaciones impuestas a Emgesa S.A. ESP se entiende en el contexto de una contraprestación. Así como la empresa recibió el beneficio de usar las aguas del embalse, esta sociedad tiene la obligación de adoptar las medidas necesarias para precaver los riesgos que implica la actividad de bombeo.
Esta obligación no surge debido a un incumplimiento de normas ambientales ni como resultado de una acción de contaminación, sino como una contraprestación inherente al beneficio recibido por la concesión del uso de las aguas. 138. En este contexto, el argumento del apoderado de la recurrente, que sostiene que las responsabilidades deben recaer en las autoridades y no en Emgesa S.A. ESP, carece de fundamento legal y constitucional.
Aunque la CAR y los entes 37 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR territoriales tienen la obligación de realizar y adoptar medidas para mitigar los riesgos ambientales, esto no exime a las empresas beneficiarias de concesiones de recursos naturales de sus propias responsabilidades. 139.
La naturaleza de la relación de concesión implica que Emgesa S.A. ESP, al recibir el derecho de utilizar las aguas del embalse para la generación de energía, también asume la obligación de cuidar y mantener las condiciones ambientales del embalse, las áreas circundantes y de los habitantes que allí se asientan. 140. Este principio de reciprocidad es esencial para asegurar que el uso de los recursos naturales sea sostenible y que las empresas contribuyan activamente a la preservación del medio ambiente, al margen de si contaminó o no el recurso hídrico. 141.
Aunado a lo anterior, la Sala advierte que la presunta omisión histórica de los entes territoriales en el tratamiento de aguas servidas no exime a Emgesa S.A. ESP de sus responsabilidades ambientales. 142. Como quedó claro la Constitución Política establece que tanto el Estado como los particulares, incluidas las empresas, tienen el deber de proteger las riquezas naturales de la Nación y garantizar un ambiente sano. 143.
Finalmente, el apoderado de la recurrente enfatizó que Emgesa S.A. ESP no fue declarado responsable en la sentencia de acción popular respecto de la contaminación del río Bogotá. 144. En relación con este argumento de apelación, la Sala advierte, que si bien es cierto que la CAR ostenta unas competencias de protección del ambiente, también lo es que precisamente en ejercicio de esas funciones es que exige que los sujetos que usan los recursos naturales cumplan con sus obligaciones recíprocas de cuidado y protección de los recursos que usan, sin que este hecho comporte un traslado de las obligaciones asignadas por el ordenamiento jurídico o una decisión judicial a cargo de la CAR. 145.
Ahora bien, la Sala recuerda que la obligación de ejecutar las obras ordenadas en la sentencia de 28 de marzo de 201420 por parte de la CAR no excluye las responsabilidades de Emgesa S.A. ESP derivadas de la concesión de uso de aguas del embalse del Muña. La responsabilidad ambiental es compartida y recae tanto en las autoridades como en los particulares y las empresas.
Emgesa S.A. ESP, como concesionaria, tiene la obligación de contribuir activamente a la conservación y protección del embalse, en cumplimiento con las disposiciones legales y constitucionales vigentes, como se analizará en el numeral siguiente. 146. En la sentencia se consideró que Emgesa S.A. ESP, como administradora del embalse del Muña, utilizado principalmente para la generación de energía eléctrica, 20 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 28 de marzo de 2014. Rad.: 25000-23-27-000-2001-90479-01(ap). MP. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno. 38 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR tiene la obligación de implementar acciones de mitigación ambiental debido a la grave contaminación del río Bogotá que afecta el embalse.
Entre las medidas adoptadas se encuentran la desecación de terrenos alrededor del embalse, la construcción de diques para aislar el embalse del municipio de Sibaté, la remoción del buchón, el control del nivel de zancudos, así como el seguimiento y monitoreo de la calidad del agua. Estas acciones son parte del cumplimiento de las obligaciones ambientales impuestas a la recurrente para contrarrestar los impactos negativos de su operación en el ecosistema circundante. 147.
Nótese, entonces, que la decisión de esta Sección en la sentencia del río Bogotá y las resoluciones acusadas guardan una relación directa en cuanto a las obligaciones impuestas a Emgesa S.A. ESP para mitigar los impactos ambientales causados por la contaminación del río Bogotá y la operación del embalse del Muña. 148. En particular, la sentencia se centra en la recuperación integral de la cuenca hidrográfica del río Bogotá, con un enfoque sistémico y holístico que aborda la calidad del agua, la biodiversidad y la salud pública, elementos también considerados en los actos acusados, destacando que el embalse del Muña como uno de los puntos críticos en el ciclo hidrológico del río Bogotá, debido a los graves problemas de contaminación y la necesidad de acciones correctivas. 149.
En síntesis, la obligación impuesta a Emgesa S.A. ESP es una parte integral de la relación de concesión y no una consecuencia de una falta o infracción. Estas obligaciones aseguran que la empresa, al beneficiarse del uso de los recursos hídricos, también contribuya activamente a su conservación y protección, en cumplimiento con las disposiciones legales y constitucionales que buscan garantizar un desarrollo sostenible, la preservación del medio ambiente para las generaciones presentes y futuras y las condiciones de bienestar de los habitantes del área concesionada.
La responsabilidad de Emgesa S.A. ESP en la gestión y conservación del embalse del Muña y las medidas que adopte por los riesgos en la actividad de bombeo que realiza es fundamental para el equilibrio entre el desarrollo económico y la protección ambiental, reafirmando el compromiso de todos los actores en la preservación de los recursos naturales, razón por la cual el argumento de apelación no tiene vocación de prosperar.
VI.2.3.2. La responsabilidad de la gestión del riesgo corresponde a los entes territoriales y la autoridad ambiental 150. El apoderado de la recurrente sostiene que, de acuerdo con la Ley 1523 de 2012, la responsabilidad de diseñar e implementar un plan de contingencia en casos de riesgo ambiental recae sobre los entes territoriales y la autoridad ambiental, no sobre una empresa privada.
Argumenta que el diseño y ejecución del plan de contingencia solicitado por la CAR excede sus obligaciones legales y debe ser gestionado por las autoridades competentes, quienes tienen la responsabilidad de implementar medidas de gestión del riesgo en sus territorios. 39 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR 151.
Para resolver, la Sala recuerda que las competencias para imponer medidas de protección ambiental están claramente definidas por el marco legal y constitucional, los cuales asignan responsabilidades tanto a las entidades públicas como a los particulares y empresas, como se ha venido precisando. 152. La legislación y la jurisprudencia establecen un sistema robusto que asegura que todos los actores involucrados, incluyendo la empresa Emgesa S.A. ESP, cumpla con sus obligaciones ambientales. 153.
Es así como la Constitución Política establece la base legal para la protección del medio ambiente. Al respecto, el artículo 79 consagra el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano y el deber del Estado de proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines.
En coherencia con ello, el artículo 80 ibidem dispone que el Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, y deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados. 154.
Por su parte, la Ley 99 de 1993, que crea el Ministerio del Medio Ambiente, hoy Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, y organiza el Sistema Nacional Ambiental –SINA, otorga competencias claras a diversas entidades públicas en materia ambiental. El ente ministerial es la entidad rectora de la gestión del medio ambiente y los recursos naturales renovables, encargada de definir las políticas nacionales ambientales y coordinar su ejecución. Por su parte, las Corporaciones Autónomas Regionales – CAR tienen la función de ejecutar las políticas, planes, programas y proyectos ambientales en sus respectivas jurisdicciones, otorgar permisos, concesiones y licencias ambientales, imponer sanciones por violaciones a las normas ambientales y realizar acciones de seguimiento y control para asegurar el cumplimiento de las normativas ambientales. 155.
La Ley 715 de 2001 define las competencias de las entidades territoriales en la prestación de servicios públicos y la ejecución de políticas ambientales, señalando en el artículo 76 que los municipios tienen la responsabilidad de prestar los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, incluyendo el tratamiento de aguas residuales, y asegurar la prestación eficiente de los servicios de saneamiento básico y de salud ambiental, lo cual implica una responsabilidad directa en el saneamiento ambiental y la gestión de aguas residuales, complementando las obligaciones establecidas a nivel regional y nacional. 156.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha desarrollado una interpretación robusta de las responsabilidades ambientales en Colombia. La sentencia C-123 de 199421 destaca que la protección del medio ambiente es un derecho-deber de todos los habitantes del territorio nacional y una 21 Corte Constitucional.
Sentencia de 5 de marzo de 2014. MP. Dr. Alberto Rojas Ríos. 40 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR obligación del Estado, que debe garantizar la preservación y conservación de los recursos naturales mediante la implementación de políticas adecuadas y la vigilancia de su cumplimiento.
Adicionalmente, la sentencia T-411 de 199222 reafirma el principio de desarrollo sostenible como guía para todas las actividades económicas y sociales, asegurando que las necesidades del presente se satisfagan sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para satisfacer sus propias necesidades. 157. Además, el Consejo de Estado23 ha reafirmado la responsabilidad compartida en la protección ambiental, al señalar que “[…] la gestión ambiental implica una responsabilidad compartida entre el Estado, las empresas y la sociedad civil, donde las empresas que reciben concesiones para el uso de recursos naturales deben cumplir con las condiciones establecidas en los actos administrativos correspondientes, incluyendo las obligaciones de conservación y restauración ambiental […]”. 158.
Así pues, las competencias para imponer medidas de protección ambiental están claramente definidas por un marco legal y constitucional que prioriza la sostenibilidad y la conservación de los recursos naturales. Las Corporaciones Autónomas Regionales – CAR, como entes ejecutores de las políticas ambientales, tienen la facultad de imponer obligaciones para asegurar el cumplimiento de las normativas ambientales. 159.
Por lo tanto, la obligación impuesta a Emgesa S.A. ESP por la CAR se ajusta y tiene sustento en el ordenamiento jurídico superior, además reflejan la responsabilidad compartida en la protección y conservación del medio ambiente, asegurando que las actividades económicas y el uso de recursos naturales se realicen de manera sostenible y en cumplimiento con las normativas ambientales vigentes. 160.
Lo anterior garantiza que todas las partes involucradas, tanto públicas como privadas, cumplan con su deber de preservar los recursos naturales y contribuir a un desarrollo sostenible. 161. Aunado a lo anterior, la implementación un plan de contingencia tiene fundamento en la normativa ambiental y de gestión de riesgos en Colombia. A pesar de que el apoderado de la empresa argumenta que la responsabilidad de diseñar e implementar dicho plan recae exclusivamente en los entes territoriales y las autoridades ambientales, la Ley 46 de 1988 estableció un marco de obligaciones que también incluye a los actores privados cuyas actividades puedan generar riesgos ambientales. 22 Corte Constitucional.
Sentencia de 17 de junio de 1992. MP. Dr. Alejandro Martínez Caballero. 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 20 de febrero de 2014. Rad.: 2007-00052-01. MP. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno. 41 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR 162.
La Ley 46 de 1988, que creó el Sistema Nacional de Prevención y Atención de Desastres, disposición que fue codificada por el Decreto Ley 919 de 1989, otorgó a las autoridades públicas la responsabilidad de gestionar el riesgo y diseñar planes de contingencia para mitigar los impactos de desastres naturales o provocados. Sin embargo, esta ley no eximió a las empresas privadas de asumir su parte en la prevención de riesgos derivados de sus actividades económicas.
En el caso de Emgesa S.A. ESP, su rol como concesionaria de aguas del río Bogotá, implica una responsabilidad directa en la protección de los recursos hídricos y la mitigación de riesgos, tal como lo establece el Decreto 1541 de 1978, modificado por el Decreto 2858 de 1981. 163. Así pues, la CAR, en uso de las facultades conferidas por la Ley 99 de 1993, impuso a Emgesa S.A. ESP la obligación de formular un plan de contingencia ante la posible suspensión del bombeo de las aguas del río Bogotá al embalse del Muña. Esta medida es coherente con su función de control y seguimiento de los recursos naturales renovables y responde a los riesgos específicos que dicha suspensión podría generar, como la liberación de gases peligrosos, inundaciones y otros impactos que podrían afectar tanto al medio ambiente como a la población circundante. 164.
En este sentido, el plan de contingencia exigido a Emgesa S.A. ESP no solo está alineado con el marco normativo que regula la gestión del riesgo, sino que también responde a las obligaciones específicas que tiene la empresa como concesionaria de un recurso natural estratégico, como lo es el agua del río Bogotá, por tanto, la CAR está plenamente facultada para imponer esta obligación a la parte demandante. 165.
Por otra parte, conforme lo consideró el a quo, si bien es cierto el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial aprobó el plan de manejo ambiental el cual establece los procedimientos a seguir frente a la ocurrencia de cada una de las situaciones críticas identificadas en la etapa de análisis de riesgo, incluyendo el contexto regional y la forma como el sistema interactúa con el ambiente y su entorno, también lo es que ello no exoneraba a la parte demandante para que realice un plan de contingencia por la eventual suspensión del bombeo de aguas del río Bogotá al embalse del Muña. 166.
El recurrente, fundamentado en la Ley 1523 de 2012, sostiene que la responsabilidad de diseñar e implementar un plan de contingencia en situaciones de riesgo ambiental corresponde a los entes territoriales y a las autoridades ambientales, no a las empresas privadas. Sin embargo, esta disposición no se encontraba vigente al momento de la expedición de los actos administrativos acusados, como son las Resoluciones 1318 de 2007 y 2000 de septiembre de 2009. 167.
Al momento de la expedición de dichos actos administrativos, la normativa aplicable era la Ley 46 de 1988 codificada por el Decreto Ley 919 de 1989, la Ley 99 de 1993 y el Decreto 1541 de 1978, que establecen que las empresas 42 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR concesionarias de recursos naturales, como Emgesa S.A. ESP, son responsables de prevenir y mitigar los impactos ambientales derivados de sus actividades. 168.
El hecho de que la Ley 1523 de 2012 entrara en vigencia posteriormente no afecta la legalidad de las obligaciones impuestas en su momento, ya que los actos administrativos expedidos previamente se basaron en las normas vigentes en ese entonces. Además, la Sala reitera que el sistema de gestión ambiental ya reconocía desde antes la responsabilidad de las empresas privadas de implementar medidas de prevención frente a riesgos específicos derivados de sus operaciones. 169.
Por lo anterior, el argumento que busca trasladar la responsabilidad exclusivamente a las autoridades públicas con base en una norma posterior carece de fundamento en este caso. Sin perjuicio de ello, la Sala advierte que aunque la Ley 1523 de 2012 otorga a las autoridades públicas la responsabilidad de gestionar los riesgos a nivel territorial, esto no exime a las empresas de adoptar medidas específicas para prevenir y mitigar los riesgos derivados de sus actividades. 170.
En conclusión, el plan de contingencia requerido a Emgesa S.A. ESP es una medida legalmente justificada y necesaria para la protección del medio ambiente y la seguridad de la población en el área de influencia del embalse del Muña. 171. No le asiste razón a la recurrente al afirmar que no tiene obligación legal en relación con la protección del embalse del Muña. Las obligaciones específicas derivadas de la concesión de aguas, así como las competencias asignadas a la CAR por la legislación ambiental, imponen a Emgesa S.A. ESP responsabilidades claras y específicas.
Estas responsabilidades son necesarias para garantizar la sostenibilidad del recurso hídrico y asegurar que el aprovechamiento de los recursos naturales se realice en armonía con la conservación del medio ambiente y la protección de los habitantes de las áreas de influencia, por lo que el argumento de apelación no está llamado a prosperar.
VI.2.3.3. Emgesa S.A. ESP ha cumplido con todas las contraprestaciones previstas por la Ley 99 de 1993 172. La recurrente afirma que ha cumplido con todas las contraprestaciones que le exige la ley, particularmente el pago de transferencias previstas en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, destinadas a la protección del medio ambiente y los recursos hídricos.
Resalta que desde 1997 ha hecho significativas contribuciones financieras por el uso de las aguas del río Bogotá, lo que cubre las obligaciones legales relacionadas con el uso de este recurso. Por ello, considera injustificada la imposición de nuevas obligaciones, como el plan de contingencia que ordenan las resoluciones demandadas. 173.
Para resolver, la Sala estima importante analizar el marco normativo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, además, de considerar la correcta utilización 43 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR de estos recursos para los fines previstos por la ley y las responsabilidades adicionales impuestas a la concesionaria. 174.
Al respecto, el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 establece que las empresas generadoras de energía hidroeléctrica cuya potencia nominal instalada total supere los 10.000 kilovatios, transferirán el 6% de las ventas brutas de energía por generación propia de acuerdo con la tarifa que para ventas en bloque señale la Comisión de Regulación Energética, de la siguiente manera: el 3% para las Corporaciones Autónomas Regionales – CAR que tengan jurisdicción en el área donde se encuentra localizada la cuenca hidrográfica y del área de influencia del proyecto; y el 3% para los municipios y distritos localizados en la cuenca hidrográfica, distribuidos en un 1.5% para los municipios y distritos de la cuenca hidrográfica que surte el embalse, y un 1.5% para los municipios y distritos donde se encuentra el embalse. 175.
Cuando los municipios y distritos en donde se encuentren instaladas las plantas hidroeléctricas no sean parte de la cuenca o del embalse, recibirán el 0.2%, el cual se descontará por partes iguales de los porcentajes de los municipios mencionados anteriormente. Igualmente, la transferencia a que hace relación este artículo comprende el pago por parte del sector hidroenergético de la tasa por utilización de aguas de que habla el artículo 43. 176.
La Resolución 0603 de 1997 de la CAR, que otorgó la concesión de las aguas del embalse del Muña, dispuso el pago de una tasa retributiva con destino a los fines indicados en los artículos 42 y 43 de la Ley 99 de 1993 y, por otra parte, impuso como condición o contraprestación del derecho otorgado que la concesionaria debía preservar la calidad de las aguas del embalse. 177.
La utilización de las aguas dadas en concesión dará lugar al cobro de una tasa retributiva, cuyo recaudo será destinado para los fines contemplados en los mencionados artículos 42 y 43 de la Ley 99 de 1993. 178. Emgesa S.A. ESP, como beneficiaria de la concesión del agua del embalse Muña, además de estar obligada a transferir el valor de la tasa retributiva por el uso del recurso hídrico, debe adoptar medidas destinadas a la preservación del embalse que fueron asignadas en el momento en el que le fue otorgada la concesión para la generación de energía, por lo que no puede eximirse de responsabilidad por la existencia de otras causas u actores de la contaminación del agua, pues frente a ellos existen otros roles y responsabilidades que coexisten con las obligaciones que le fueron impuestas en los actos demandados. 179.
La demandante indicó que, en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, Emgesa S.A. ESP transfiere unos recursos que deben ser utilizados por parte de las autoridades para temas de recuperación y protección ambiental, por lo que no es dable que se impongan otras cargas adicionales tal como se determinó en los actos acusados. 44 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR 180.
Sobre este tema, el Tribunal consideró que la parte demandante no puede excusarse en los costos que tendría para Emgesa S.A. ESP, por cuanto se beneficia económicamente de la actividad de generación de energía desde 1997, en virtud de la concesión de aguas que se le otorgó. Por eso se hace necesario y se impone que los agentes privados que se lucran económicamente del embalse Muña contribuyan en su recuperación, o dicho en otros términos, en la mitigación del impacto ambiental. 181.
Los recursos en virtud de las rentas previstas en los artículos 42, 43 y 45 de la Ley 99 de 1993 son independientes de las medidas de preservación ambiental y, por consiguiente, dicho pago no exime ni excluye la obligación de ejecutar actividades de preservación del embalse. 182. Se resalta la importancia de que estos recursos sean utilizados conforme a su destinación específica, asegurando que las CAR y los municipios implementen proyectos que realmente contribuyan a la protección ambiental y al mejoramiento de las condiciones de vida de las comunidades locales. 183.
En este sentido, los recursos transferidos deben ser utilizados exclusivamente para los fines establecidos por la ley, es decir, la protección del medio ambiente, la defensa de las cuencas hidrográficas y el saneamiento básico. Las CAR y los municipios son responsables de la gestión adecuada de estos recursos, por lo que deben diseñar, ejecutar y supervisar proyectos que cumplan con los objetivos ambientales estipulados, garantizando la transparencia y eficiencia en el uso de los fondos. 184.
Si bien es cierto que los recursos no deben integrarse directamente a las actividades de los particulares, las CAR y los municipios pueden colaborar con entidades privadas a través de contratos, convenios o alianzas, siempre que estos acuerdos estén alineados con los objetivos de protección ambiental y bajo una estricta supervisión para asegurar el cumplimiento de la normativa. 185.
La Resolución 603 de 1997 de la CAR, que otorgó la concesión de aguas del embalse del Muña, impuso una tasa retributiva destinada a los fines de los artículos 42 y 43 de la Ley 99 de 1993, y obliga a la concesionaria a preservar la calidad de las aguas. Estas condiciones refuerzan la responsabilidad de las empresas y las entidades en la gestión y protección de los recursos naturales. 186.
Así las cosas, Emgesa S.A. ESP, como concesionaria, debe no solo transferir los recursos económicos correspondientes, sino también adoptar medidas efectivas para la preservación del embalse y de los impactos que pueda generar su actividad. La empresa no puede eximirse de sus responsabilidades señalando que ya ha transferido algún tipo de recurso económico para que con cargo a ellos se realicen dichas actividades, ya que sus obligaciones específicas fueron claramente delineadas en los actos administrativos que otorgaron la concesión. 45 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR 187.
Nótese, entonces, que las obligaciones de naturaleza económica y/o fiscal y las de carácter ambiental son independientes unas de otras, y la parte demandante debe cumplir con cada una de ellas de manera integral. 188. En conclusión, los recursos transferidos por Emgesa S.A. ESP según el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 deben ser utilizados exclusivamente para la protección del medio ambiente y el saneamiento básico en las áreas de influencia de sus proyectos.
Las CAR y los municipios tienen la responsabilidad de gestionar estos fondos de manera transparente y eficiente, pudiendo colaborar con particulares bajo condiciones estrictas que aseguren el cumplimiento de los objetivos legales, razón por la cual el argumento de apelación no está llamado a prosperar. VI.2.3.4. La imposición de un plan de contingencia adicional representa una carga injustificada 189.
El apoderado de Emgesa S.A. ESP anota que la imposición de un plan de contingencia adicional, relacionado con la eventual suspensión del bombeo de las aguas del río Bogotá, es una carga injustificada. La empresa sostiene que ya existen estudios técnicos y un plan de manejo ambiental aprobados por las autoridades competentes que cubren adecuadamente los riesgos operativos del embalse del Muña. La imposición de nuevas obligaciones por parte de la CAR excede lo que legalmente le corresponde y genera una carga económica adicional que no está justificada por la normativa vigente. 190.
El a quo consideró que el hecho de que la parte demandante ya cuenta con un plan de contingencia aprobado mediante Resoluciones 1145 de 2005 y 2238 de 17 de noviembre de 2006 por parte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y en el cual se establece los procedimientos a seguir frente a la ocurrencia de cada una de las situaciones críticas identificadas en la etapa de análisis de riesgo, incluyendo el contexto regional y la forma como el sistema interactúa con el ambiente y su entorno, no lo exonera para que se le exija por parte de la autoridad ambiental que realice un plan de contingencia por la eventual suspensión del bombeo de aguas del río Bogotá al embalse del Muña. 191.
Lo anterior en la medida que esta obligación surgió una vez fue advertida por la propia entidad demandante y los estudios realizados por la Universidad de los Andes y de la propia corporación, motivo por el cual se refiere a un plan de contingencias diferente a los ya solicitados a la empresa. 192. La Sala recuerda que a través de la Resolución 506 de 28 de marzo de 2005, la CAR impuso a Emgesa S.A. ESP, entre otras, actividades de seguimiento y control, específicamente acciones encaminadas a determinar la calidad del aire y los riesgos por la emisión de vapores y gases contaminantes ante la eventualidad de tránsito de las aguas del río Bogotá por su antiguo cauce.
Las órdenes son del siguiente tenor: 46 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR “[…]
ARTICULO OCTAVO. - Ordenar a la Empresa Generadora de Energía EMGESA S.A. E.S.P., realizar de manera solidaria las siguientes obras y acciones en el Embalse del Muña, en un término de dieciocho meses contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia: […] 2. Implementar procesos de aireación forzada dentro del embalse, orientados a atender principalmente la problemática de olores y zancudos, antes que la problemática de contaminación hídrica.
La aireación forzada debe lograr una condición aerobia en las primeras capas del embalse y generar turbulencia en la superficie del agua para impedir la oviposición de los zancudos, limitando la potencia de los equipos de aireación para no suspender el lodo del fondo del embalse, por cuanto de no ser así se pueden ocasionar problemas aún más graves de olores. […] 7.
Elaborar un estudio técnico que permita identificar; i) El riesgo potencial por la emisión de vapores y gases contaminantes contenidos en forma diluida en las aguas del río Bogotá; ii) La afectación en la calidad del aire y iii) El radio de acción de la contaminación atmosférica, ante el evento del tránsito de las aguas del Río Bogotá, por su antiguo cauce, entre Alicachín y la descarga de las aguas actualmente utilizadas en la central hidroeléctrica de La Guaca. 8.
Desarrollar un programa de monitoreo de calidad del aire, entre Alicachín y la descarga de la Central Hidroeléctrica de La Guaca, con el fin de determinar una línea base que permita establecer la concentración a nivel de calidad del aire, con la medición mensual de por lo menos los siguientes elementos: Tricloroetileno, Percloroetileno, y Naftaleno, Gas Sulfhidrico y Metano. […]
ARTÍCULO DÉCIMO CUARTO: Ordenar a la Empresa Generadora de Energía EMGESA S.A. E.S.P., a la Empresa de Energía de Bogotá EEB S.A. E.S.P. y a la Empresa de Acueducto y alcantarillado de Bogotá EAAB E.S.P. la elaboración y presentación ante la Corporación de un estudio que profundice en el análisis técnico de los planteamientos hechos por la Universidad de los Andes, con el fin de establecer, de manera más certera, cuáles pueden ser las implicaciones tanto en la salud de los pobladores de cuenca baja del río Bogotá, como las consecuencias adversas para el medio ambiente, derivadas de la posible generación de gases producto de la caída de las aguas del río Bogotá en el Salto del Tequendama, en caso de que se deba suspender el bombeo de aguas hacía el embalse del Muña […]” (negrilla fuera de texto). 193.
La anterior decisión que fue objeto de recurso de reposición, el cual fue desatado a través de la Resolución 1189 de 8 de julio de 2005, confirmado lo expuesto en el acto citado con antelación. 194. En cumplimiento de la orden impuesta en el artículo 14 de la Resolución 506 de 28 de marzo de 2005, en el que se ordenó a Emgesa S.A. ESP elaborara y presentara un estudio que profundizara el análisis técnico con el fin de establecer 47 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR cuáles pueden ser las implicaciones tanto en la salud de los pobladores de la cuenca baja del río Bogotá, como las consecuencias adversas al medio ambiente, derivadas de las posible generación de gases producto de la caída de las aguas del río Bogotá en el Salto del Tequendama, en caso de que se suspenda el bombeo de aguas hacía el embalse del Muña. 195.
La CAR mediante auto 174 de 7 de julio de 2006, entregó los términos de referencia para la elaboración del estudio de “[…] Evaluación Técnica de la Calidad del Aire en el Área de Influencia del Salto del Tequendama por la Suspensión del Bombeo al Embalse del Muña […]”, decisión frente a la cual se interpuso recurso de reposición, resuelto en el auto 217 de 15 de septiembre de 2006 confirmándola. 196.
En los actos acusados se resolvió una solicitud de revocatoria directa y, su artículo 2º modificó las Resoluciones 603 de 29 de abril de 1997 y 1014 de 30 de julio de 1998, en el sentido de exigir a Emgesa S.A. ESP la implementación de un plan de contingencia ante la eventual suspensión del bombeo de aguas del río Bogotá al embalse del Muña, el cual deberá formularse a partir de los resultados del estudio de calidad de aire que se elabore conforme los términos de referencia suministrados por la CAR. 197.
La CAR consideró varios aspectos relacionados con la concesión de aguas superficiales otorgada a Emgesa S.A. ESP. En primer lugar tuvo en cuenta un documento presentado por Interconexión Eléctrica S.A. – ISA de fecha 7 de junio de 2004 el cual señalaba que, si cesaba la operación del embalse del Muña debido a los impactos ambientales sobre la población de Sibaté, se podría generar un racionamiento en el Sistema Interconectado Nacional – SIN.
Este racionamiento afectaría el área oriental del sistema debido a condiciones de baja tensión y sobrecargas de hasta 270 MW en 2006, especialmente ante la falta de generación en las centrales hidroeléctricas de Paraíso y La Guaca. 198. Además, se identificaron dos impactos principales: los olores ofensivos y el monitoreo de la calidad del agua y el aire.
A pesar de que la CAR había ordenado un estudio técnico para determinar las implicaciones sobre la salud y el ambiente derivadas de la suspensión del bombeo de aguas hacia el embalse, Emgesa S.A. ESP aún no lo había presentado, aunque la CAR ya había entregado los términos de referencia necesarios para su elaboración. 199. Teniendo en cuenta la expuesto por la propia parte demandante, en el sentido de afirmar que, si se suspende el bombeo de las aguas del río Bogotá al embalse del Muña, se generarían vapores y gases de ciertos compuestos aguas debajo de Alicachín en concentraciones altamente tóxicas, que implicarían en la salud de la población localizada en la cuenca baja del río Bogotá, así como consecuencias adversas para el medio ambiente, se hizo necesario exigir a Emgesa S.A. ESP, la implementación de un plan de contingencia ante la eventual suspensión del bombeo de las aguas al embalse, formulado a partir de los resultados del estudio 48 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR de calidad de aire y que se elabore conforme a los términos de referencia elaborados por la CAR, la cual fue plasmada en los actos acusados. 200.
Como lo precisó el a quo dicha decisión encontró su fundamento fáctico en las advertencias realizadas por la propia entidad demandante, otras entidades prestadoras de servicios públicos, el estudio realizado por la facultad de ingeniería de la Universidad de los Andes y el estudio técnico número 005 de 2007 expedido por la Subdirección de Desarrollo Ambiental Sostenible de la CAR, en la que consideran que la suspensión del bombeo de agua del río Bogotá al embalse del Muña generaría vapores y gases altamente contaminantes que afectaría a la población localizada en la cuenca baja del río Bogotá. 201.
Así pues, el argumento de la recurrente relativo a que la imposición de un plan de contingencia adicional es una carga injustificada no es de recibo, toda vez que, la propia empresa reconoció la existencia de riesgos significativos en caso de una eventual suspensión del bombeo de las aguas del río Bogotá al embalse del Muña. 202. Emgesa S.A. ESP admitió que la suspensión del bombeo podría generar vapores y gases altamente contaminantes, los cuales podrían tener graves implicaciones para la salud de las poblaciones ubicadas en la cuenca baja del río Bogotá y causar consecuencias adversas para el medio ambiente. 203.
Teniendo en cuenta que estos riesgos fueron expuestos por la propia empresa y confirmados por estudios técnicos, como el realizado por la Universidad de Los Andes y los informes de la CAR, la imposición de un plan de contingencia adicional no es una carga injustificada, sino una medida necesaria para mitigar los posibles efectos nocivos identificados. 204.
Además, el plan de manejo ambiental y los estudios técnicos previamente aprobados no contemplan específicamente los riesgos asociados a la suspensión del bombeo, lo que justificaba la necesidad de un nuevo plan que abordara este escenario. 205. En este contexto, la CAR actuó dentro de sus facultades legales al exigir medidas adicionales para proteger el medio ambiente y la salud pública frente a estos riesgos.
La Sala reitera que la normativa vigente otorgó a las autoridades ambientales la facultad de imponer nuevas obligaciones cuando se identifican riesgos no cubiertos por las medidas previamente adoptadas, y el hecho de que Emgesa S.A. ESP haya advertido sobre estos riesgos refuerza la necesidad de dichas medidas adicionales. 206. El apoderado señala que la imposición de un plan de contingencia adicional por parte de la CAR genera una carga económica adicional injustificada.
Sin embargo, la Sala reitera, como se concluyó en el numeral anterior, que la empresa se ha beneficiado económicamente de la concesión de aguas del embalse desde 1997, lo que justifica la imposición de responsabilidades adicionales en términos de preservación ambiental. 49 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR 207.
Además, los recursos transferidos por la demandante de conformidad con el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 deben ser utilizados exclusivamente por las autoridades para los fines de protección del medio ambiente, lo cual no lo libera de sus obligaciones relacionadas con la mitigación de los riesgos ambientales derivados de la eventual suspensión del bombeo de aguas del río Bogotá, una medida necesaria para proteger la salud pública y el medio ambiente en la zona de influencia, por lo que el argumento de apelación no está llamado a prosperar.
VI.2.3.5. La suspensión del bombeo del río Bogotá es improbable y afectaría gravemente el Sistema Interconectado Nacional – SIN 208. El apoderado de la recurrente sostiene que la suspensión del bombeo de las aguas del río Bogotá, como exige el plan de contingencia, es altamente improbable. Además, argumenta que dicha medida afectaría gravemente la operación del Sistema Interconectado Nacional – SIN, comprometiendo la confiabilidad en la prestación del servicio de energía eléctrica.
La cadena Pagua, que depende del bombeo de las aguas del río Bogotá al embalse del Muña, representa un 6.4% de la demanda energética del país. La apelante resalta que la imposición de esta medida podría tener graves consecuencias tanto para el suministro de energía a nivel nacional como para los usuarios del servicio. 209. Sobre el particular, la Sala pone de presente que la CAR sustenta su decisión en el marco legal otorgado por la Ley 99 de 1993, la cual le confiere facultades para imponer obligaciones dirigidas a la protección del medio ambiente y la prevención del deterioro de los recursos naturales.
En este sentido, el plan de contingencia exigido no es una medida arbitraria e injustificada, sino que responde a la necesidad de evitar potenciales afectaciones ambientales graves ante una eventual suspensión del bombeo de aguas del río Bogotá al embalse del Muña. 210. Dicha medida, aunque improbable según los argumentos de la empresa, está basada en estudios técnicos que señalan los riesgos que dicha situación podría ocasionar, especialmente en relación con la salud pública y la estabilidad ambiental de las áreas aguas abajo del embalse. 211.
La Sala resalta que Emgesa S.A. ESP, como concesionaria del uso de las aguas del río Bogotá, no puede desentenderse de las responsabilidades ambientales inherentes a la explotación de este recurso. Se comparte lo expuesto por el a quo cuando consideró que la concesión otorgada a la empresa implica una obligación de cumplir con las medidas de mitigación y prevención necesarias para proteger el entorno natural y la población aledaña. 212.
Llama la atención de la Sala que en varias oportunidades la propia empresa advirtió sobre los riesgos que dicha suspensión podría generar, especialmente en términos de la liberación de gases contaminantes como el sulfuro de hidrógeno (H₂S), que podría tener graves efectos en la salud de las poblaciones ubicadas aguas abajo del embalse. 50 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR 213.
Durante la actuación administrativa, fue Emgesa S.A. ESP quien señaló que, en caso de suspenderse el bombeo de las aguas del río Bogotá al embalse del Muña se presentarían serias afectaciones ambientales, como la generación de gases tóxicos, especialmente en áreas como el Salto del Tequendama. Estos gases, según los estudios técnicos mencionados en los numerales anteriores, podrían representar un peligro significativo para la salud pública, lo cual motivó a la CAR a exigir la implementación de un plan de contingencia. 214.
Por lo tanto, no resulta procedente que, en sede judicial, se afirme esa posibilidad como improbable, cuando fue un factor que la propia empresa alegó y enfatizó durante la actuación administrativa. 215. Aunado a lo anterior, la empresa no puede alegar que no es responsable de la contaminación del río para evadir el cumplimiento del plan de contingencia, dado que la concesión de aguas implica tanto beneficios económicos como responsabilidades ambientales. 216.
Respecto a la alegación sobre el impacto negativo en el Sistema Interconectado Nacional – SIN, el a quo y la CAR señalaron que la suspensión temporal del bombeo no “[…] colapsaría […]” el sistema, ya que existen mecanismos y fuentes alternativas de generación de energía que pueden suplir la demanda durante los días que se suspenda la operación de la cadena Pagua en la eventualidad de la suspensión del bombeo de aguas del río Bogotá al embalse del Muña. Si bien la empresa sostiene que su participación en el SIN es relevante, esto es, al aportar un 6.4% de la demanda energética nacional, las autoridades argumentan que el sistema tiene la flexibilidad y capacidad de ajuste para enfrentar este tipo de contingencias sin comprometer el suministro eléctrico a nivel nacional. 217.
Igualmente, la Sala advierte que la recurrente no aportó pruebas concluyentes ni elementos adicionales que demostraran de manera efectiva los supuestos riesgos o las afectaciones que podrían resultar de la suspensión del bombeo. La empresa se limitó a afirmar la importancia de su participación en el SIN, pero no fundamentó con datos técnicos o estudios independientes el impacto real que tal suspensión podría tener sobre la continuidad del servicio de energía eléctrica en el país, incumpliendo la carga de que trata el artículo 177 del CPC24, en tanto le incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. 218.
Finalmente, en cuanto al principio de proporcionalidad invocado, el a quo precisó que la imposición del plan de contingencia es razonable y necesario, dado el potencial riesgo que la suspensión del bombeo podría generar en términos de salud pública y afectación ambiental. Aunque la empresa argumenta que la medida representa una carga económica considerable y que la probabilidad de que ocurra la suspensión es baja, las autoridades competentes han precisado real y 24 Hoy 167 del CGP. 51 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR adecuadamente que, frente a los posibles riesgos, la medida es justificada y proporcional a los fines de protección ambiental que persigue. 219.
Esta medida no solo está encaminada a mitigar los impactos ambientales, sino también a salvaguardar la salud de los habitantes del área de influencia, especialmente en las zonas ubicadas aguas abajo del embalse, como el Salto de Tequendama. La Sala reitera que el plan exigido responde a la necesidad de prevenir posibles afectaciones graves que podrían resultar de la liberación de gases tóxicos, como el sulfuro de hidrógeno (H₂S), en caso de que las aguas del río Bogotá no sean bombeadas hacia el embalse.
Estudios técnicos han señalado que estos gases podrían generar riesgos importantes para la salud de las comunidades cercanas, motivo por el cual la adopción de esta medida es fundamental para minimizar dichos riesgos. 220. En conclusión, los argumentos presentados por la recurrente no desvirtúan la necesidad de implementar el plan de contingencia, que se considera una medida preventiva esencial para la protección del medio ambiente y la salud de las comunidades aledañas.
Si bien la empresa alega posibles impactos negativos sobre el Sistema Interconectado Nacional – SIN y su situación económica, estas circunstancias no resultan suficientes para eximirla de sus responsabilidades como concesionaria de aguas, pues los beneficios obtenidos de dicha concesión vienen acompañados de obligaciones ambientales que deben ser cumplidas en todo momento.
VIII.2.4. Conclusión 221. Con fundamento en lo expuesto, la Sala considera que los planteamientos del apelante no están llamados a prosperar, por lo que la Sala confirmará la sentencia recurrida, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 222. Finalmente, la Sala no condenará en costas como quiera que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 171 del CCA, en concordancia con los artículos 365 y 366 del CGP, aplicables al caso por la remisión del artículo 267 del CCA.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 7 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 52 Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00202-01 Demandante: Empresa de Generación de Energía Eléctrica – Emgesa S.A. ESP Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR SEGUNDO: No se condena en costas, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.