CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Acción: Tutela Expediente: 11001-03-15-000-2023-04821-001 Actor: Francisco Arturo Berrio Echavarría actuando como agente oficioso de Olga Yolanda Pachón Murcia Accionado: Presidencia de la República, Procuraduría General de la Nación y la Superintendencia Nacional de Salud Tema: Tutela como mecanismo directo para la obtención de la pensión de invalidez Derechos presuntamente vulnerados: A la vida, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad humana Procede la Sala a dictar la sentencia que, en Derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por el señor Francisco Arturo Berrio Echavarría actuando como agente oficioso de Olga Yolanda Pachón Murcia contra la Presidencia de la República, por presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad humana..

I.

ANTECEDENTES 1.1 Contexto fáctico. De manera preliminar, esta Sala procederá a enunciar los hechos probados en el expediente, así como los argumentos expuestos por el actor frente a la providencia judicial objeto de censura. Luego, se revisará lo relativo a la procedencia general de la acción de tutela y, finalmente, se determinará lo pertinente en torno a las pretensiones de la demandante.

Hechos. a) Informó el agente oficioso de la señora Olga Yolanda Pachón Murcia, que ella padece de artritis reumatoidea e hipertensión arterial2, además de enfermedades que, según su criterio, han desmejorado por el abandono del Estado, por lo que 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 2 Información extraída de los documentos anexos al escrito de tutela.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-04821-00 Olga Yolanda Pachón Murcia contra Presidencia de la República 2 solicita la protección de sus derechos fundamentales antedichos dada su vulneración por parte de la Presidencia de la República frente al no reconocimiento de una pensión (no especifica de qué tipo) teniendo en cuenta el estado de discapacidad que a su juicio se encuentra probado.

La demanda de tutela. Por lo expuesto, solicitó el reconocimiento de una pensión, en atención al estado de discapacidad que asegura ostentar, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente. II. TRÁMITE PROCESAL Por satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto del 7 de septiembre de 2023 admitió la presente acción de tutela.

En dicha decisión ordenó notificar a la Presidencia de la República, a la Procuraduría General de la Nación y a la Superintendencia Nacional de Salud. Mediante auto del 6 de octubre de 2023 se requirió al Superintendente Nacional de Salud, para que indicara si recibió la petición formulada el 23 de agosto de 2023 por el demandante, remitida por la Presidencia de la República con oficio OFI3- 158287/GFPU 1315 del 27 de los mismos mes y año y allegara la documentación que diera cuenta si se dio o no respuesta al requerimiento.

En vista de lo anterior, la Superintendencia Nacional de Salud a través de la Subdirección Técnica de Defensa Judicial adujo que dio respuesta a las PQR remitidas por la Presidencia de la República, para lo cual allega el soporte de algunas gestiones adelantas, sin que entre ellas se advierta relacionada la de la parte actora. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 Presidencia de la República.

El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República considera que la acción de tutela es improcedente y se configura la falta de legitimación por pasiva frente a dicha entidad, como quiera que carece de facultades para decidir frente a pensiones o pérdida de capacidad Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-04821-00 Olga Yolanda Pachón Murcia contra Presidencia de la República 3 laboral, situaciones que competen a la ARL o el fondo de pensiones respectivo, según las particularidades de cada caso.

Indica que, en el marco de sus competencias, a través comunicación OFI23- 00158278/ GFPU 13150000 del 27 de agosto de 2023 se contestó la solicitud elevada por el accionante y se redirigió a la Superintendencia Nacional de Salud. 2.1.2 Procuraduría General de la Nación. Consideró que debe declararse la falta de legitimación frente a esta entidad toda vez que, ésta no ha adelantado actuación alguna en detrimento de los intereses de la parte accionante, ni advierte que se presentara solicitud de queja o intervención relacionada con los hechos materia de la acción de amparo.

Resaltó que previo a solicitar la intervención del juez de tutela, se debió agotar el conducto regular y acudir a la entidad para solicitar la gestión o intervención de su caso. 2.1.3 Superintendencia Nacional de Salud. Se pronunció frente al requerimiento efectuado en providencia del 6 de octubre de 2023, referente al traslado de una petición por parte de la Presidencia de la República.

Sin embargo, no se manifestó frente la acción constitucional. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Esta Sala es competente para conocer el presente asunto de conformidad con las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017. 3.2 Problema jurídico. Le concierne a esta Subsección determinar si existe vulneración de las garantías superiores a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad humana, presuntamente quebrantadas por la Presidencia de la República, la Procuraduría Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-04821-00 Olga Yolanda Pachón Murcia contra Presidencia de la República 4 General de la Nación y la Superintendencia Nacional de Salud, por el no reconocimiento de una pensión a la señora Olga Yolanda Pachón Murcia. 3.3 La acción. La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, fue concebida como un mecanismo excepcionalísimo para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en todo tiempo y lugar frente a su amenaza o transgresión, en principio, frente a la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y, en casos concretos respecto a particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio.

El perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien se analizan en cada caso concreto, deben hallarse presentes, a saber: (i) que su ocurrencia sea inminente, es decir, no resulta suficiente que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño; (ii) que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que cause un daño de gran intensidad sobre la persona afectada;

(iii) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (iv) que la acción sea impostergable, esto es, que de configurarse el perjuicio no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho3. 3.4 Requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la 3 Corte Constitucional, Sentencia T-003 de 2022, M. P. Jorge Enrique Ibáñez Najar.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-04821-00 Olga Yolanda Pachón Murcia contra Presidencia de la República 5 protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable. Frente al particular, la Corte Constitucional, en Sentencia T-480 de 2011, indicó: “(…) conforme con su diseño constitucional, la tutela fue concebida como una institución procesal dirigida a garantizar “una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos constitucionales fundamentales”, razón por la cual no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adopten durante su trámite.

La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.

En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-04821-00 Olga Yolanda Pachón Murcia contra Presidencia de la República 6 en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo”.

(Resalta la Sala). En vista de la anterior pauta jurisprudencial y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es necesario que quien solicita el amparo de un derecho fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. En ese orden de ideas, la acción de tutela no sólo es improcedente cuando el accionante aún cuenta con otro medio de defensa, sino también cuando este tiene la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses.

De manera que la falta de diligencia de la parte tutelante, entendida como la renuencia al uso de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular. En ese sentido, la Corte Constitucional, en Sentencia T-375 de 20184, precisó: “(…) El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”5. Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos.

En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar 4 M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 5 Sentencia T-603 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado); Sentencia T-580 de 2006 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa). Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-04821-00 Olga Yolanda Pachón Murcia contra Presidencia de la República 7 la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección”.

De ese modo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela no resulta procedente cuando el ordenamiento jurídico ofrece otro mecanismo para la protección de los derechos fundamentales. Sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria.

Lo que se traduce en que, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a derechos inalienables.

La Corte Constitucional ha definido el perjuicio irremediable en los siguientes términos: “(…)La jurisprudencia de esta Corte ha definido el perjuicio irremediable como “el riesgo de consumación de un daño o afectación cierta, negativa, jurídica o fáctica, a los derechos fundamentales, que debe ser invocada por el juez constitucional, dada la alta probabilidad de su ocurrencia”.6 En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha indicado que “si la Constitución Política no consagrase el carácter subsidiario de la acción de tutela, se vaciarían de contenido lo mecanismos de defensa judicial dispuestos por el ordenamiento jurídico”.7 33.

Ahora bien, para determinar la existencia de un perjuicio irremediable, que pueda superar el requisito de subsidiariedad, la Corte Constitucional ha establecido que (i) el perjuicio debe ser inminente, es decir, no basta con que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño; (ii) el perjuicio que se cause sea grave, lo que implicaría, en consecuencia, un daño de gran intensidad sobre la persona afectada;

(iii) las medidas que se requieran para evitar la configuración sean urgentes; y (iv) la acción es impostergable, es decir, en caso de aplazarse la misma sea ineficaz por inoportuna8”.9 De lo expuesto por la Corte Constitucional, se colige que el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que, si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben hallarse presentes: 6 Cfr., Corte Constitucional.

Sentencia T-190 de 2020. 7 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia SU 508 de 2020. 8 Cfr., Corte Constitucional. Sentencias SU-508 de 2020; T-190 de 2020 y T-235 de 2018. 9 Corte Constitucional, sentencia T-003 del 13 de enero de 2022, M. P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-04821-00 Olga Yolanda Pachón Murcia contra Presidencia de la República 8 1) Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente10.

Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, por cuanto al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio.

Sobre la carga de la prueba del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha afirmado que “[e]n materia de interposición de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable existe una carga probatoria más exigente por parte de quien lo invoca, a menos que sea manifiesta la existencia del perjuicio irremediable, que debe ser cumplida por el accionante al momento de interponer la acción de tutela, carga que en todo caso no le compete a la Corte Constitucional satisfacer”11. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, y AC-2010-01795-01 del 9 de diciembre de 2010. 11 Corte Constitucional, auto 164 de 21 de julio de 2011, M. P., María Victoria Calle Correa.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-04821-00 Olga Yolanda Pachón Murcia contra Presidencia de la República 9 Bajo ese escenario, se advierte que, en el presente trámite constitucional no se satisface el requisito de subsidiariedad frente a la solicitud de reconocimiento de una pensión, en atención a que el agente oficioso de la señora Olga Yolanda Pachón no demostró el agotamiento de una actuación administrativa o judicial, encaminada a obtener el reconocimiento de una prestación económica (pensión) o la calificación de la pérdida de capacidad laboral.

Así las cosas, ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es indispensable que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De tal manera que la falta de diligencia de la parte actora, constituye una causal válida para declarar la improcedencia del trámite constitucional frente al caso particular.

Asimismo, el extremo accionante no sustentó ni acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que haga necesario decidir de manera transitoria en esta instancia judicial la pretensión estudiada, lo que le impide a la Sala adoptar medidas urgentes orientadas a proteger los derechos constitucionales fundamentales invocados. IV. DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que en el presente asunto la parte actora no colmó la exigencia de subsidiariedad, por tal motivo, se declarará improcedente la solicitud de amparo incoada por el señor Francisco Arturo Berrio Echavarría en calidad de agente oficioso de la señora Olga Yolanda Pachón Murcia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.

DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad humana invocados por el señor Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-04821-00 Olga Yolanda Pachón Murcia contra Presidencia de la República 10 Francisco Arturo Berrio Echavarría en calidad de agente oficioso de la señora Olga Yolanda Pachón Murcia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º.

NOTIFÍQUESE esta sentencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

(Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR