Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintidos (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: ANDRÉS FELIPE GALÁN TORRES Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ (UAECOBB) Temas: Horas extras y reliquidación de los demás recargos por trabajo suplementario SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia proferida el diecinueve (19) de abril de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Andrés Felipe Galán Torres, instauró demanda en contra del Distrito Capital de Bogotá - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (UAECOBB), en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: 2 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de las Resoluciones No 559 del 18 de agosto de 2017, por medio de la cual se le negó el reconocimiento y pago del valor correspondiente a las horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a los que tiene derecho, desde el 28 de julio de 2014; y No. 890 del 24 de noviembre de 2017, que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión. Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada, a reconocer, liquidar y pagar las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, ajustar los factores salariales y prestacionales, incluida la liquidación y reliquidación de la prima de antigüedad, y demás emolumentos a los que tenga derecho, desde el 28 de julio de 2014, hasta cuando se produzca la sentencia que ponga fin al proceso o se haga efectivo el cumplimiento de la misma.
Que se reconozcan los intereses moratorios desde la fecha en que se dejaron de cancelar las sumas adeudadas; que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA, así como la indexación de los valores líquidos de la condena. HECHOS2 La demanda se fundamenta en los hechos que pueden resumirse de la siguiente manera Que el señor Andrés Felipe Galán Torres ingresó al servicio del Distrito Capital el 12 de agosto de 2013 y actualmente labora en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, desempeñándose como bombero código 475, grado 15 y su jornada laboral está establecida mediante el sistema de turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso remunerado. 1 Folios 36 a 37. 2 Folios 37 a 38. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres Que el 28 de julio de 2017 radicó reclamación administrativa ante la entidad demandada para solicitar la liquidación, pago e indexación de las horas extras, los recargos nocturnos ordinarios y festivos, los días compensatorios y la reliquidación de factores salariales y prestaciones sociales con la respectiva indexación. Que mediante los actos administrativos demandados, se le negó lo pedido- TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 5 de septiembre de 2018, notificada a la entidad accionada, quien presentó escrito de contestación3 en el que se opuso a las pretensiones.
Propuso las excepciones de: «jornada laboral especial de los bomberos de la UAECOBB es de 66 horas a la semana». Manifestó que el demandante pretende el reconocimiento de una jornada laboral de 44 horas semanales, acogiéndose selectivamente al Decreto 1042 de 1978, desconociendo la existencia de la normativa especial reguladora de la actividad bomberil, específicamente del Decreto 388 de 1951 que define el sistema de trabajo de turnos de 24 horas de trabajo por 24 de descanso, así como de la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009 que prevé una jornada máxima de 66 horas semanales- Pago: adujo haber pagado el trabajo suplementario que excede las 264 horas mensuales, de las cuales se liquidan 240 para efectos prestaciones y, además, sin que sea del caso reconocer descansos compensatorios por trabajar en exceso las 50 horas extras permitidas por el Decreto Ley 1042 de 1978, que corresponden a 1 día por cada 8 horas de trabajo, por cuanto la entidad ya pagó dicho beneficio conforme al sistema de turnos, habida cuenta de que el reclamante trabajó 15 días y tuvo receso durante otros 15 días; «prescripción trienal sobre los derechos causados con anterioridad a la reclamación», por lo que solicitó se declare la prescripción trienal sobre los derechos causados tres años antes de la reclamación. La audiencia inicial se llevó a cabo el 17 de mayo de 2019, se fijó el litigio; se indicó que existía ánimo conciliatorio por parte de la entidad respecto a la reliquidación de las cesantías, por lo cual se dispuso celebrar audiencia de conciliación el 12 de julio de 2019, fecha última en la cual se llegó a un acuerdo entre las partes y se dejó 3 Folios 77 a 85. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres sometida su aprobación a decisión judicial; a través de auto del 21 de febrero de 2020 se improbó el acuerdo conciliatorio4 y por auto del 2 de octubre de 2020 se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión5.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia del 19 de abril de 20226, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de condenar a la UAECOBB a reconocer y pagar «la suma de $15.894.418,77 por concepto de horas extras y reliquidación de los recargos nocturnos, dominicales y cesantías causados a partir del 28 de julio de 2014 y hasta el 31 de enero de 2019», con sustento en las siguientes consideraciones: Que si bien con anterioridad ese tipo de pretensiones se resolvían desfavorablemente por cuanto el reclamante, al vincularse al servicio bomberil, tenía conocimiento de las condiciones de modo, tiempo y lugar de la actividad que asumiría, por lo que no era dable reconocer pagos por concepto de trabajo suplementario, tal criterio fue revaluado por el Consejo de Estado en el sentido de aceptar que resultaba inequitativo y desigual para los bomberos desconocer, en su contra, la existencia de disposiciones que sobre esta misma materia existen en el orden nacional y territorial para funcionarios que realizan labores menos riesgosas.
Que por lo tanto, se le debía aplicar dicha normativa, en el entendido de que la jornada de trabajo equivaldría a 44 horas semanales, tal como fue fijada en el Decreto 1042 de 1978, excepto en aquellos casos en que las funciones fueran discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, pues en estos, dicho marco temporal de trabajo puede extenderse hasta un límite de 66 horas.
Que en criterio del Consejo de Estado, al expedirse el Decreto 1042 de 1978 la norma de carácter territorial contenida en el Decreto 388 de 1951 que establecía veinticuatro (24) horas de labor para el personal de bomberos quedó tácitamente 4 Folios 152 a 158. 5 Folio164. 6 Folios 195 a 219. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres derogada «[ ] por contravenir la jornada ordinaria laboral de 14 horas semanales establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y también el límite máximo legal de 66 horas semanales, que valga la pena aclarar, solo fue previsto para actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la cual no participa la actividad bomberil [ ]».
Que a diferencia de lo manifestado por la entidad demandada, no es viable liquidar los recargos nocturnos, ni los dominicales y festivos sobre un parámetro de 240 horas, pues al haberse determinado que la jornada de los bomberos es de 44 horas semanales, se entiende que al mes, estas corresponderían a 190 horas, por lo que es con base en dicho monto que se tiene que fijar el valor de la hora con la cual se determinarán los diferentes recargos.
Que en consecuencia, en una jornada de veinticuatro por veinticuatro (24x24), mensualmente se deben reconocer y pagar la totalidad de horas de servicio nocturno, con un incremento del treinta y cinco por ciento (35%), las cuales deben liquidarse sobre el promedio de las horas realmente laboradas, sin distinción de domingo y festivo. Que cuando el trabajo habitual y permanente es desarrollado en días dominicales y festivos, se generan a favor del empleado los siguientes beneficios: i) el pago del día o las horas laboradas, ii) un recargo del cien por ciento (100%) y iii) un día de descanso compensatorio, el cual garantiza que el funcionario pueda gozar del descanso ordinario a que tiene derecho y que no pudo disfrutar el día domingo.
Que en el caso particular, se demostró que la parte pasiva reconoció a favor del libelista, por trabajar de manera habitual en días dominicales y festivos durante todo el tiempo, un incremento del 200% adicional al pago de esos días incluidos en su salario, recargo que es superior al ordenado por el artículo 39 del Decreto 1045 de 1978.
No obstante lo anterior, que se debía liquidar el emolumento con un recargo del 100%, por las razones expuestas anteriormente, para posteriormente contrastarlo con lo pagado por dicho concepto por la autoridad empleadora. Que debe resaltarse que los bomberos laboran en una jornada mixta, por lo que no 6 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres es posible otorgarles el reconocimiento de horas extras nocturnas en los términos del artículo 37 del Decreto 1042 de 1978, conforme al cual la labor debe ser desempeñada por funcionarios que trabajen en jornada diurna.
Lo anterior, lleva a concluir que, por ejemplo, al trabajar mensualmente 360 horas y descansar un término igual, el trabajador en principio tendría derecho al reconocimiento de 170 horas extras diurnas. Que debe advertirse que la norma establece un límite para el reconocimiento de horas extras, según el Decreto Ley 10 de 1989, que modificó el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, que permite reconocer solamente cincuenta (50) horas extras mensuales, pues el legislador estableció que las restantes horas laboradas serían compensadas a razón de un (1) día de descanso por cada ocho (8) horas de servicio.
Que en lo que respecta a la situación particular del accionante, este acreditó con suficiencia los requisitos previstos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 para la procedencia del reconocimiento de horas extras en los límites fijados previamente, pues demostró que detentaba un cargo del nivel operativo o asistencial y, además, contaba con autorización previa por haberse determinado una jornada de 24 horas de servicio por parte del nominador.
Que en tal sentido, debía ordenarse el reconocimiento de trabajo suplementario bajo los siguientes postulados: el pago de las horas extras diurnas se conforma por (a) el 100% del valor de una hora tomada de la asignación básica y (b) el recargo adicional del 25% establecido en la norma. En consecuencia, este concepto se remunera en el equivalente total de 125%.
El número de horas extras a pagar se determina por la totalidad de horas laboradas, menos las 190 horas que corresponden a la jornada ordinaria, pero del total de recargos en comento, solo se pagarán las primeras 50 horas, debido al límite legal establecido. Que en lo atinente a la reliquidación de prestaciones con base en los referidos conceptos, debe tenerse en cuenta que, acorde con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, las horas extras y los recargos por trabajo realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio son factores de liquidación del auxilio de cesantía 7 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres y de las pensiones.
Por lo tanto, como en el presente caso el reconocimiento de horas extras generó una suma a favor del demandante, era del caso ordenar a la entidad demandada reliquidar las cesantías. Que frente al reajuste de la prima de antigüedad, al tratarse de un factor extralegal, no resultaba posible mejorar un derecho que no devino de una norma válida, por lo que negó dicha pretensión. Que en materia de descuentos por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social, debe tenerse en cuenta que, en la medida en que se reconoce el derecho del trabajador a devengar unas sumas de dinero por concepto de horas extras, recargos nocturnos y festivos, se genera recíproca y automáticamente la obligación legal de realizar las respectivas cotizaciones.
Que frente al pago de los días compensatorios se torna indispensable puntualizar que el Consejo de Estado consideró que no procede tal reconocimiento por horas laboradas en exceso ni por el trabajo realizado de manera ordinaria en días dominicales o festivos. Sobre el punto señaló que dicha tesis podría ser objeto de un nuevo estudio, en el cual se analice la posición a efectos de proteger el derecho de los trabajadores, dado que, consideró que el descanso de 360 horas no es suficiente para entender que el trabajo dominical, festivo y de horas extras se encuentra debidamente compensado.
Que no obstante, en virtud del artículo 10 del CPACA, acogió dicha postura jurisprudencial, por lo que concluyó que solo era posible acceder al reconocimiento y pago de 50 horas extras, sin que haya lugar a la compensación por exceso de horas extras, ni por el trabajo habitual en dominicales y festivos. Finalmente, consideró no configurada la prescripción en tanto la solicitud ante la administración se elevó el 28 de julio de 2017 y en las pretensiones únicamente se solicitaron los emolumentos causados a partir del 28 de julio de 2014. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN El señor Andrés Felipe Galán Torres manifestó su inconformidad parcial con la anterior decisión y solicitó7 que se revoque la orden de reconocimiento de horas extras y reajuste de recargos nocturnos, dominicales, festivos y cesantías, a fin de que sean pagados sobre el 200% y el 235% conforme a lo consagrado en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, y no como lo estimó el a quo con base en el 100% y el 135%.
Asimismo, es necesario ordenar que la base de liquidación del trabajo suplementario sea de 190 horas mensuales y no 240 como lo aplicaba la entidad demandada. Que el fallador de primera instancia sustentó su decisión en una conclusión errónea respecto de la aplicación en relación con los recargos del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, en una interpretación a su vez equivocada de los apartes que cita de algunas sentencias del Consejo de Estado, en las cuales en lo sustancial se reitera que cuándo dicha norma define que el trabajo realizado en días domingos y festivos se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado.
Es decir, se debe entender que se remunera con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado al 100%, esto es, en un 200% final como variante específica del cálculo a efectuar. La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (UAECOBB), manifestó su oposición y solicitó que se revoque la sentencia8 porque omitió indicar frente al reconocimiento y pago del trabajo suplementario, el hecho de que solo se deben reconocer cincuenta (50) horas extras conforme a la limitante del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.
Que la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009 es la norma que señala que la jornada máxima de trabajo que deben cumplir los bomberos de la UAECOB corresponde a 66 horas semanales. Que dicho acto administrativo determina claramente la necesidad, la oportunidad y la conveniencia de aplicar una jornada especial, y en todo caso goza de presunción de legalidad, en la medida en que no 7 Folios 228 a 230. 8 Folios 232 a 237. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres ha sido anulado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que es de obligatorio cumplimiento.
Que para resolver este asunto en derecho y con una adecuada interpretación del artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, debe tenerse como jornada máxima mensual para los bomberos un total de 264 horas, sin embargo, en la práctica administrativa la entidad demandada liquida las prestaciones laborales con una base de 220 horas que es la correcta, no así la de 190 horas como lo estimó el a quo, pues la primera proporción en comento es la que impone la ley si se tiene en cuenta que esta resulta de atender los treinta (30) días calendario que se remuneran con la asignación básica mensual.
Que con el respectivo salario que se le paga a los trabajadores, el legislador entiende como período remunerado todos los días del respectivo mes, por consiguiente, no es acertado considerar como denominador común para hallar el valor de una hora normal de trabajo el factor de 190, puesto que ese dato únicamente comporta la obligación del empleado público de prestar el servicio durante 44 horas semanales o 190 horas al mes (44 x 4,33 = 190).
Que bajo tal fórmula en ningún momento se contempla el valor de los dominicales y festivos que comprende un mes calendario, por lo que resulta totalmente desacertado y en contra de los intereses del erario realizar el cálculo que hasta este momento se ha utilizado, puesto que lo propio debería determinarse sobre el valor de un día de salario que exclusivamente se obtiene de dividir la remuneración por 30 días y luego dividir tal resultado por el factor de 7.33 horas diarias, o aún mejor, sobre la proporción de 220 horas mensuales que se deriva de la siguiente fórmula: 44 horas / 6 días de labor a la semana = 7.33 x 4.33 semanas = 220.
Finalmente, que en el evento de considerar que se debe condenar a la parte demandada por tales conceptos, sin distingo del denominador que se utilice, se solicita modificar el fallo impugnado para revocar la decisión frente a la obligación de efectuar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, puesto que, en principio, se puede omitir ese deber debido a que tales cotizaciones no tienen una 10 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres incidencia futura y aun así, tampoco se presentó riesgo alguno en el período en los que se causó ese salario.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora reiteró los argumentos esbozados en la demanda y en el recurso de apelación, por lo que solicitó que fuera revocada parcialmente la decisión de primera instancia en lo atinente a sus planteamientos de reparo9. La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D. C., en el escrito de alegatos, insistió en las consideraciones expuestas en la contestación de la demanda y en su recurso de alzada10.
El agente del ministerio público se abstuvo de intervenir en el trámite de segunda instancia11. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá establecer si al actor le asiste el derecho al pago de horas extras diurnas, así como a la liquidación y abono de los descansos compensatorios, al igual que a la reliquidación de los diferentes recargos por trabajo suplementario en jornadas ordinarias nocturnas, en días dominicales y festivos, y de los demás factores salariales y prestaciones percibidas por el demandante en su condición de miembro del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, teniendo como base para su liquidación una jornada ordinaria laboral de 190 horas mensuales.
Marco jurídico Se entiende como jornada de trabajo en el sector público, aquel período establecido por la autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la 9 Memorial allegado en medio magnético, índice 8 de la plataforma SAMAI. 10 Memorial allegado en medio magnético, índice 9 de la plataforma SAMAI. 11 Folio 251. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres Constitución, la ley o el reglamento.
Su duración depende de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse. El régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que dispone lo siguiente: «Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.» Entre otras cosas, el citado Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: i) el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen; y ii) el concepto de «régimen de administración de personal» incluye el de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968.
La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, el cual puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se deben ejercer. Dentro de dichas variables se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre-remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y, el ocasional, que tiene una regulación específica. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres Sobre la jornada laboral de los bomberos, la Sección Segunda12 ha señalado que si bien el trabajo desarrollado por dicho personal cuya jornada es excepcional por la actividad ejercida puede ser regulado en 24 horas diarias, tal situación debía generar el reconocimiento del trabajo suplementario, pues de lo contrario, la situación de tales servidores resultaría inequitativa y desigual respecto de otros empleados que realizan funciones que son menos riesgosas.
Así las cosas, se consideró que ante la falta de existencia de una regulación de la jornada laboral especial para las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, debía aplicarse el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que implica que toda labor realizada en exceso de las 44 horas semanales constituye trabajo suplementario o de horas extras, las cuales deben ser remuneradas en las condiciones previstas en el artículo 35 y siguientes del referido decreto, deduciendo para dicho efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador.
Textualmente la Sala ha sostenido lo siguiente:13 «Como la actividad del Cuerpo de Bomberos Distrital es de carácter permanente y se presta de forma continua e ininterrumpida, la Unidad Administrativa estableció como jornada de trabajo un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, teniendo en cuenta la jornada ordinaria que incluye horas diurnas y nocturnas, dominicales y festivos de manera continua, es decir que en una semana se trabajan 3 días y descansan 4 y la siguiente semana viceversa.
Este tipo de jornadas llamadas mixtas se encuentran reguladas en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 de la siguiente manera: «Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.» En ese orden, como las labores realizadas por los bomberos implican una disponibilidad permanente, es razonable que dicho personal no esté sujeto a una 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 2 de abril de 2009, exp. 66001-23-31-000-2003-00039-01(9258-05), C. P: Víctor Hernando Alvarado Ardila; sentencia de 31 de octubre de 2013, exp. 25000-23-25-000-2010-00515-01(1051-13), C.P: Bertha Lucía Ramírez de Páez (E) y sentencia del 12 de febrero de 2015, exp. 25000-23-25-000-2010-00725-01 (1046-13). 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. C.P: Bertha Lucía Ramírez de Páez (E).
Sentencia de 31 de octubre de 2013. Exp.25000-23-25-000-2010-00515-01(1051-13). 13 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres jornada ordinaria de trabajo sino a una jornada especial, la cual debe ser regulada por el jefe del organismo mediante la expedición del respectivo acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción, con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se vean sometidos a esa jornada máxima legal excepcional, atendiendo los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleados públicos territoriales14, es decir, dentro de los límites allí previstos15 y observando la forma de remuneración establecida para las jornadas mixtas y el trabajo habitual en dominicales y festivos, cuando la misma implique tiempo de trabajo nocturno en dominicales y festivos.16 Sobre el recargo nocturno, trabajo ordinario en días dominicales y festivos (jornada extraordinaria), esto es, cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición. Continuando con el análisis de las normas previstas en el Decreto 1042 de 1978, se tiene que en el artículo 35 se establece que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
Por su parte, el artículo 39 del referido decreto regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos y la forma en que se debe remunerar, sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos; los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por 14 Disposición aplicable a las relaciones legales y reglamentarias del orden territorial en virtud de lo previsto en el artículo 2 de la Ley 27 de 1992, y posteriormente el artículo 87 inciso 2 de la Ley 443 de 1998 y artículo 55 de la Ley 909de 2004. 15 Del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, trascrito en párrafos anteriores se deduce que la jornada ordinaria de trabajo - concepto que implica el pago de salario ordinario pactado y sin recargos - es de 44 horas semanales, así mismo el límite máximo fijado en este artículo corresponde a jornadas de doce horas diarias de trabajo y sesenta y seis horas semanales. 16 Expediente 25000-23-25-000-2010-00725-01 Radicado Interno 1046 – 2013. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La jornada extraordinaria es la que excede de la ordinaria, se presenta cuando es necesario realizar labores fuera de esta, se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978, y para su reconocimiento y pago debe cumplirse con los requisitos señalados. En la sentencia del 18 de marzo de 2021,17 esta Subsección explicó, con el cuadro que se transcribe, los pagos que deben realizarse cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales): Pagos por trabajo complementario de acuerdo al Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.
Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.
Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel 17 Exp. 25000-23-42-000-2013-05420-01 (4704-16), con ponencia del magistrado William Hernández Gómez. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres técnico.
Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.
Caso concreto. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: i) El 29 de diciembre de 2009, mediante la Resolución 656, el director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá estableció la jornada máxima especial para el cuerpo de bomberos en 66 horas semanales18. ii) El 30 de julio de 2013, por medio de la Resolución 437, el señor Andrés Felipe Galán Torres fue nombrado provisionalmente en el cargo de bombero, código 475, grado 15, y tomó posesión de dicha plaza el 13 de agosto del mismo año19. iii) El 28 de julio de 2017, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de horas extras diurnas en días ordinarios, dominicales y festivos; descansos compensatorios; reliquidación y pago de recargos nocturnos en días ordinarios, dominicales y festivos; reliquidación y pago de las primas de antigüedad, semestral y demás emolumentos; y reliquidación de las cesantías, desde el «28 de julio de 2014»20. 18 Folios 87 a 89. 19 Documento en PDF contentivo del expediente administrativo, obrante en CD que reposa a folio 246 del plenario. 20 Folios 4 a 5. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres iv) El 18 de agosto de 2017 con la Resolución 559, el director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá dio respuesta negativa a la anterior petición, en los siguientes términos21: 1) La jornada ordinaria y cierta de bomberos, con principio de legalidad en su favor, y no cuestionada jurídicamente en forma directa, sino mejor, sus efectos y liquidaciones económicas, fue cierta y jurídicamente de hasta 390 horas hasta el año 1974, a partir de este año lo fue de 72 horas por expreso mandato normativo distrital sobre el sistema de turnos y hasta fines del año 2009, cuando se determinó una jornada máxima especial de 66 horas semanales, por la decisión especial entonces expedida por la Dirección de la UAECOB. 2) " por la naturaleza de la actividad bomberil - actividades intermitentes que exigen actividades preparatorias en vocablos de la OIT, era la Jornada constitucional y legal de la entidad la de 66 horas previstas para estas como máximo en Colombia…” v) El 11 de septiembre de 2017, el apoderado del interesado presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución 559 del 18 de agosto de la mentada anualidad, a fin de que fuera revocada y en su lugar se accediera a la totalidad de los puntos deprecados22. vi) El 24 de noviembre de 2017 a través de la Resolución 890, expedida por el director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., se resolvió el recurso de apelación en el sentido de confirmar lo dispuesto en el acto acusado.
La anterior decisión se fundamentó en las mismas consideraciones expuestas en dicha decisión inicial23. vii) El 28 de mayo de 2018, el subdirector de gestión humana de la autoridad demandada expidió el Oficio 2018EE7042 con el que relacionó y adjuntó las planillas de programación de labores diarias, así como la liquidación de recargos por labores en horas ordinarias nocturnas, festivos diurnos y festivos nocturnos acumuladas entre 2014 y 2018.
Igualmente se identificaron las asignaciones básicas para cada anualidad, así: 2014 ($1.407.051), 2015 ($1.479.655), 2016 ($1.602.023), 2017 ($1.716.568) y 2018 ($1.809.092)24. 21 Folios 9 a 10. 22 Folios 12 a 22. 23 Folios 25 a 26. 24 Folios 1 a 5, C2. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres viii) El 12 de septiembre de 2019, el subdirector de gestión humana de la UAECOBB expidió una certificación en la que detalló la cantidad de horas ordinaras laboradas por el accionante entre julio de 2014 y enero de 2019, así como las horas con recargos nocturnos al 35%, al igual que en días dominicales o festivos diurnos al 200% y nocturnos al 235% causadas por ese mismo período, ello junto a la discriminación de los valores pagados por tales conceptos25.
De conformidad con los recursos de apelación presentados por ambas partes, debe la Sala establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento y/o reliquidación de los referidos emolumentos por trabajar turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, y además verificar cuál era la base de tiempo mensual sobre la cual la entidad empleadora debía realizar el cálculo del trabajo suplementario.
Para resolver dicho planteamiento, sea lo primero aclarar que si bien los artículos 85, 102 y 134 del Decreto Distrital 388 de 1951 establecieron el tiempo de servicio del personal del Cuerpo de Bomberos en 24 horas, dicha disposición no puede ser considerada como regulación especial de la jornada laboral del personal de bomberos, toda vez que la estipulación de dicho aspecto en el sector oficial es de origen legal y como tal tiene un límite del cual no puede apartarse el jefe del respectivo organismo al momento de fijar el horario de trabajo.
Por consiguiente, como se explicó en el marco normativo de esta providencia, ante la falta de una regulación especial, debe aplicarse el Decreto 1042 de 1978 que regula la jornada laboral en el sector público. De igual forma, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia del 12 de febrero de 201526 indicó al respecto lo siguiente: «[…] para la Sala no cabe duda que debe aplicarse lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, en cuanto a la jornada laboral y la liquidación del tiempo trabajado en jornada ordinaria y extraordinaria de trabajo, según la naturaleza de la función, y no el Decreto 388 de 1951 por el cual se estableció el reglamento del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por las siguientes razones: 25 Folios 137 a 141. 26 Dentro de los expedientes 25000-23-25-000-2010-00725-01 (1046-2013) y 05001-23-31-000- 2003-0035-01 (0162-2012), ambas del M.P. Gerardo Arenas Monsalve 18 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres (i) Porque la norma de carácter territorial no se ocupó de regular lo pertinente a la forma de remuneración de la jornada laboral especial para los miembros del Cuerpo de Bomberos de Bogotá y en esos casos la jurisprudencia de la Corporación ha establecido que ante la ausencia de una regulación sobre la jornada especial debe darse aplicación al Decreto 1042 de 1978.
(ii) Porque al expedirse el Decreto 1042 de 1978, la norma de carácter territorial contenida en el Decreto 388 de 1951 que establecía 24 horas de labor para el personal de bomberos quedó tácitamente derogada27 por contravenir la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y también el límite máximo legal de 66 horas semanales, que valga la pena aclarar, sólo fue previsto para actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la cual no participa la actividad bomberil.
En este orden de ideas, es claro para la Sala que la jornada laboral en el sector oficial es de origen legal y como tal tiene un límite inquebrantable del cual no puede apartarse el jefe del respectivo organismo al momento de establecer el horario de trabajo al tenor de la referida disposición.» Ahora, de conformidad con el recuento fáctico de la demanda y su contestación, es decir, de los hechos no controvertidos por las partes en punto al tiempo de labor del demandante, así como de las planillas de trabajo realizado por este28, se extrae, como se advierte en diferentes casos de bomberos de la UAECOBBB, que aquel trabajó en jornada de 24 horas de servicio por 24 horas de descanso que incluye horas diurnas y nocturnas, alternando en una semana 4 días de trabajo y 3 de descanso y en la siguiente, 3 días de labor y 4 de descanso, por lo que en una semana laboraba 72 horas y en la otra 96, lo que arroja un promedio de 360 horas en el mes, las cuales superan de esta forma la jornada ordinaria legal de 44 horas semanales (190 horas mensuales).
Así pues, como el señor Galán Torres trabajó 360 horas al mes por el sistema de turnos en la mayoría de su tiempo de vinculación como se aprecia de la certificación laboral emitida por la entidad demandada29, a pesar de que la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, se concluye que este laboró finalmente 170 horas adicionales, es decir, tiempo extra del cual solo se pueden pagar en dinero 50 horas 27 Hay derogación tacita, cuando las disposiciones de la ley que deroga no pueden concertarse con las de la ley anterior, es decir que van en contravía con lo estableció en la ley esta, de conformidad con lo establecido en la parte final del artículo 71 del código civil, el cual establece lo siguiente: “La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.
Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogación de una ley puede ser total o parcial”. 28 Folios 11 a 98, C2. 29 Ver folios 137 a 141. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres al mes de conformidad con los límites fijados en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.
Dicha norma prevé que las horas extras laboradas que excedan el tope señalado, se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada ocho horas de trabajo. En consecuencia, se procede a verificar cada uno de los ítems solicitados para determinar si procede su pago, tal como lo ha realizado esta misma Subsección en sentencias como la del 3 de octubre de 202230: a) Horas extras diurnas: En esencia, el demandante pretende el reconocimiento de la totalidad de las horas extras causadas mensualmente por su trabajo en turnos de 24 horas, y no solo las 50 horas concebidas como limitante en el Decreto 1042 de 1978.
Es decir, la parte activa busca también el pago de las 120 horas extras diurnas en días ordinarios, que son las restantes después de las 50 iniciales, y que en total equivaldrían a las 170 que superaron la base normativa de la jornada máxima legal de 190 horas al mes. De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y la posición jurisprudencial de esta sección que ha definido que la liquidación de las horas extras debe realizarse con base en la jornada laboral de 190 horas mensuales, se colige que, de las 170 horas laboradas en exceso, solo pueden cancelarse en dinero 50 horas extras al mes de conformidad con el límite consagrado en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.
Las restantes 120 han de ser pagadas con tiempo compensatorio, a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo, de acuerdo con el literal e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, lo que equivale a 15 días de descanso (120/8=15). No obstante, como en el proceso se demostró que por laborar mediante un sistema de turnos el libelista disfrutaba de 15 días de descanso al mes, para la Subsección 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 3 de octubre de 2022.
Radicado: 25000-23-42-000-2016-01466-01 (5538-2018). 20 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres es claro que las 120 horas restantes fueron compensadas debidamente por la entidad demandada. De esta manera, la parte activa solo tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en cada mes, tal como lo estimó y calculó el a quo en el fallo de primera instancia, pero con base en el referido denominador de 190 horas y no de 240 o 220 como lo estimó la parte pasiva.
Al observar la certificación emitida el 12 de septiembre de 2019 por el subdirector de gestión humana de la entidad demandada31, así como el Oficio 2018EE7042 del 28 de mayo de 201832 en la que dicho organismo indica cuáles fueron los pagos realizados al actor por concepto de trabajo suplementario, lo que se observa con claridad es que a aquel no le fueron reconocidas las 50 horas extras diurnas permitidas legalmente en jornada ordinaria durante el período comprendido entre julio de 2014 y enero de 2019.
Esto se afirma en la medida en que a pesar de que en la mayoría de los meses se observa que el reclamante laboró en promedio 360 horas, la UAECOBB solo le abonó materialmente los recargos por festivos diurnos y nocturnos, al igual que los recargos ordinarios nocturnos, ello sin hacer precisión a la cancelación de horas extras en jornada ordinaria diurna que evidentemente también se causaron en este caso, por cuanto el libelista ejerció funciones como bombero en turnos de 24 horas de labor por 24 de descanso.
Por lo expuesto, contrario a la negativa de la parte demandada en los actos administrativos censurados, efectivamente el señor Galán Torres tiene derecho al pago de 50 horas extras al mes causadas entre 2014 y 2019, las cuales deben ser calculadas sobre la base y constante de 190 horas al mes, con un recargo del 25% de su valor según lo previsto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, tal como lo liquidó el tribunal de primera instancia en la sentencia recurrida. 31 Folios 137 a 141. 32 Folios 1 a 5, C2. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres Bajo tal contexto, las resoluciones reprochadas que negaron estos emolumentos están viciadas de ilegalidad por no autorizar el pago de las horas extras reclamadas, pero ello con la limitante de 50 horas al mes. b) Reliquidación de los recargos por trabajo nocturno, así como en días dominicales y festivos en jornada diurna y nocturna Frente a los aludidos recargos, es del caso precisar que efectivamente estos fueron reconocidos y pagados al señor Galán Torres, pues a partir de las pruebas que reposan en el expediente, es patente que aquel trabajó en días domingos y feriados de forma permanente en razón del sistema de turnos de 24 horas.
Sin embargo, el libelista asegura que tales conceptos fueron mal calculados. Sobre el particular, resulta adecuado citar la fórmula establecida por esta sección en la sentencia del 12 de febrero de 201533: «En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.
Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m. y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes.» No obstante, de conformidad con lo manifestado en la certificación emitida el 12 de septiembre de 2019 por el subdirector de gestión humana de la entidad demandada, así como en el Oficio 2018EE7042 del 28 de mayo de 2018 previamente 33 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 12 de febrero de 2015. Expediente: 25000-23-25-000-2010-00725-01. Referencia 1046-2013. Actor: Omar Bedoya. Demandado: Distrito de Bogotá (Secretaría de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.). 22 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres relacionados, la autoridad demandada si bien aplicó los porcentajes específicos para cada recargo (35% nocturno ordinario, 200% festivo diurno y 235% festivo nocturno), lo cierto es que efectuó el reconocimiento de aquellos recargos con el denominador base de 240 horas mensuales, pues así se extrae de la revisión de los valores pagados por tal concepto, los cuales se ajustan a dicha constante y no a la de 190 horas.
A manera de ejemplo se identifica que, según lo informado por la propia parte pasiva, en el mes de agosto de 2014 cuando se pagaron los recargos causados en julio del mismo año, la liquidación del recargo en festivo diurno del 200% por 14 horas laboradas en esa modalidad, arrojaron un resultado de $164.156. A este guarismo se arribó al haber tenido en cuenta un factor hora de $5.863, derivado de la aplicación de un denominador de 240 horas mensuales ($1.407.051 / 240 = $5.863), con el que finalmente se utilizó la siguiente fórmula: $5.863 x 14 horas = $82.082 x 200% = $164.156.
Sin embargo, si la entidad en comento hubiese tenido en cuenta el factor hora de $7.406, que se obtiene de dividir la asignación básica por 190 horas mensuales, al aplicar la fórmula del recargo en festivo diurno se habría obtenido un resultado mayor a favor del accionante equivalente a $207.368 ($7.406 x 200% = $207.368). Como se aprecia de lo anterior, el hecho de efectuar el cálculo en la forma en que la UAECOBB lo hizo, genera una vulneración de los postulados jurisprudenciales y normativos precitados, puesto que para determinar el valor de los recargos por trabajo suplementario, era necesario tomar el monto de la asignación básica mensual y dividirlo sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190, dado que, tal como se desprende del ejercicio realizado previamente, dicha liquidación efectivamente afecta el resultado final a abonar por los mentados conceptos.
De lo expuesto se colige que el sistema de cálculo empleado en su momento por la parte pasiva sobre 240 horas como denominador constante, resultaba errado e iba en detrimento de los intereses del demandante, toda vez que redujo el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica 23 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.
Por lo expuesto, la fórmula aplicable para reconocer el referido emolumento es: Asignación básica mensual x 35% x número horas laboradas con recargo 190 De esta manera, los recargos nocturnos se liquidan con fundamento en dicha operación matemática y por las horas laboradas entre las 6:00 p.m. a las 6:00 a.m. de conformidad con el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, esto por tratarse de personal que trabaja mediante el sistema de turnos. Bajo dichos parámetros la Unidad Administrativa Especial demandada debía pagar este emolumento, y asimismo tuvo que ordenarse por parte del a quo.
Lo propio se desprende para el caso del trabajo habitual en dominicales y festivos y en jornadas nocturnas en tales días. Al respecto debe tenerse en cuenta que tales conceptos se reconocen en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, aplicados sobre la asignación básica mensual a razón de 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno. Sin embargo, tal como se ha explicado, el cálculo con base en 240 horas al mes no se ajusta a lo previsto en el Decreto 1042 de 1978, pues la entidad demandada debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas, lo que significa que en este aspecto también se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del libelista, por lo que no hallan eco favorable los argumentos de impugnación presentados en tal sentido por la entidad empleadora.
Ahora bien, el libelista en su recurso de alzada manifiesta como motivo de inconformidad con el fallo de primera instancia, que el juez de origen al momento de hallar el valor a reconocer a título de reliquidación de recargos por trabajo extra, tuvo en cuenta el ejercicio realizado por la contadora de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el que se aplicó erróneamente las fórmulas de cada recargo, en la medida en que si bien tuvo en cuenta el 24 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres denominador de 190 horas mensuales, utilizó como porcentajes para las horas en días festivos diurnos y nocturnos un 100% y un 135% respectivamente, en lugar de un 200% y un 235%.
En efecto, el tribunal en sus consideraciones hizo alusión a los cálculos realizados por su contadora34, los cuales, como lo plantea el actor en su recurso, no verificaron la fórmula precisada anteriormente que ha sido esbozada de manera pacífica vía jurisprudencial, sino que consideró que en días festivos tanto diurnos como nocturnos, la alusión del doble del valor de la hora laborada que hacen los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978, correspondía a aplicar un 100% y 135% adicional.
Acerca de este postulado, la Sala debe puntualizar que los porcentajes que deben observarse en cada fórmula respectivamente, son realmente un 200% y un 235%, pues las normas en mención claramente indican que el valor de estos recargos en días feriados y en atención a la jornada diurna o nocturna, debe ser el doble del factor hora, «[…] sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.»35, Resulta palmario que no puede descontarse de la aludida constante porcentual, el 100% de lo ya pagado por la jornada ordinaria, dado que lo propio iría en detrimento de los intereses y forma de liquidación de los mentados recargos, los cuales son precisamente altos para remunerar adecuadamente la labor en días de mayor afectación personal y familiar para el trabajador.
A manera de ejemplo sobre esta situación, se logra apreciar de la liquidación efectuada por el tribunal de origen que, para el mes de agosto de 2014 cuando se causaron 46 horas en festivo diurno y 42 en festivo nocturno, el a quo sumó sin distinción de la jornada ambos montos para un total de 88 horas, las cuales multiplicó por el factor hora de $7.405,53 (derivado válidamente de las 190 horas mensuales), con un resultado final de $651.686,78. 34 Folios 185 a 193. 35 Ver artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. 25 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres No obstante, si el juez de primera instancia hubiese aplicado correctamente las fórmulas con los porcentajes reales (200% y 235%), el resultado por concepto de recargos en domingos y festivos diurnos y nocturnos habría sido el siguiente: • Dominicales y festivos diurnos causados en agosto de 2014: Asignación básica mensual en 2014 ($1.407.051) x 200% x número horas laboradas con recargo (46 horas) 190 Resultado = $681.308 • Dominicales y festivos nocturnos causados en agosto de 2014: Asignación básica mensual en 2014 ($1.407.051) x 235% x número horas laboradas con recargo (42 horas) 190 Resultado = $730.925 Es decir, si se sumaran los recargos por festivos diurnos y nocturnos generado por la labor desarrollada por el demandante en agosto de 2014, aquel hubiese tendido derecho a un total de $1.412.233, no la suma de $651.686,78 que liquidó el tribunal de primera instancia al no haber tenido en cuenta los porcentajes en comento.
Por lo tanto, resulta necesario modificar el ordinal tercero de la sentencia impugnada que ordenó a la parte pasiva pagar una suma equivalente a $15.894.418,77, la cual determinó en virtud de la liquidación efectuada por la contadora de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ello para en su lugar condenar a la UAECOBB a que por su cuenta, reliquide y pague los recargos pagados a favor del demandante por concepto de jornada ordinaria nocturna, así como en días dominicales y festivos tanto en jornada diurna como nocturna, aplicando para el efecto las fórmulas jurisprudencialmente aceptadas, esto es, con fundamento en los porcentajes del 35%, 200% y 235% respectivamente, y con base en un denominador constante de 190 horas mensuales. c) Sobre el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos.
Este punto coincide con lo manifestado en el literal a) sobre el pago con días compensatorios por las restantes 120 horas extras, en la medida en que (según se expuso), está demostrado que por trabajar mediante un sistema de turnos (24 horas de labor por 24 horas de descanso) el reclamante disfrutaba de 15 días de descanso al mes, por lo que sí le fueron reconocidos los descansos compensatorios. 26 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres Se refuerza lo dicho con lo expresado por la jurisprudencia de esta sección al señalar36: «La anterior situación, torna improcedente el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, pues en criterio de la Sala, los mismos fueron disfrutados por el actor dada la jornada especial que desempeñó al laborar 24 horas diarias y descansar 24; proceder al reconocimiento de los compensatorios solicitados implicaría otorgar unos descansos adicionales que exceden los autorizados por la ley, razón por la cual, la sentencia, en cuanto reconoció el descanso compensatorio amerita ser revocada.» Por lo expuesto, resulta inviable el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, pues en criterio de la Sala, los mismos fueron disfrutados por el recurrente, dada la jornada especial que desempeñó al laborar 24 horas diarias y descansar 24.
Otorgar el reconocimiento de los compensatorios solicitados implicaría dar unos descansos adicionales que exceden los autorizados por la ley. d) Reliquidación de factores salariales y prestaciones sociales Esta Sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre el particular, en el sentido de reconocer la reliquidación de las cesantías con fundamento en el contenido del artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, que incluye como factor salarial para su liquidación, los pagos que se hagan por trabajo suplementario (horas extras) y por dominicales y festivos.
Por su parte, la reliquidación de los demás factores salariales solicitados en la demanda no es procedente por cuanto las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de los demás emolumentos al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 197837. 36 Ver también: Sentencia de 2 de abril de 2009.
Sección Segunda, Subsección B. Radicación: 66001-23-31-000-2003-00039-01(9258-05). Demandante: José Dadner Rangel Hoyos y Otros. Demandado: Municipio de Pereira. 37 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Bogotá D.C. 1 de julio de 2015. Radicación: 250002325000201100492 01. Número Interno: 1215-2014. Actor: Carlos Eduardo Vela Urrego.
Demandado: Distrito Capital (Secretaría de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.). 27 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres En esa medida, solo procede la reliquidación las cesantías y sus intereses con la inclusión de los valores salariales, no así el reajuste de las demás prestaciones sociales, ello de acuerdo con la posición jurisprudencial descrita en párrafos precedentes y el marco legal del decreto enunciado. e) Acerca de la orden de efectuar cotizaciones al SGSS sobre los valores objeto de condena En este punto, la parte pasiva a través de su recurso de alzada planteó que en el caso en que se accediera a las pretensiones de la demanda (como en efecto se declarará), no sería procedente ordenar al mismo tiempo el giro de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones por concepto de los valores adicionales que se reconocen a título de trabajo suplementario, ello al aducir que lo propio no tendría «[…] ninguna incidencia futura, y tampoco se presentó riesgo alguno en el período en los que se causó ese salario […]».38 Al respecto, la Sala estima que el argumento esgrimido por la entidad demandada, no tiene ningún respaldo jurídico para su procedencia y se aparta de la realidad normativa y jurisprudencial sobre la imprescriptibilidad y obligatoriedad de efectuar cotizaciones al SGSS por todo haber salarial que perciba el trabajador.
Considerar como lo hace la UAECOBB, que cotizar a salud y pensión sobre la totalidad de lo devengado a título de remuneración por el servidor público, tal como en efecto son los pagos por trabajo suplementario, no tiene ningún efecto a futuro para este o no genera ningún riesgo, es desconocer la finalidad propia del sistema y de las prestaciones asistenciales y económicas que se derivan de este, las cuales solo pueden ser efectivamente reconocidas si se realiza un correcto y real financiamiento a partir de los aportes de los funcionarios y sus empleadores.
En todo caso, debe tenerse en cuenta que los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993, contemplan de manera clara que durante la vigencia de la relación laboral, o en este caso legal y reglamentaria, efectivamente tanto el nominador como el 38 Ver folio 237, C1. 28 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres trabajador están obligados a realizar cotizaciones con base en el salario que estos últimos devenguen, entendido dicho concepto como toda remuneración directa del servicio que perciban por la labor desarrollada, dentro de la cual se encuentra el trabajo suplementario en clave de horas extras y demás recargos por jornada nocturna o en días dominicales y festivos.
Bajo dicho contexto, se torna adecuada y necesaria la condena impuesta en primera instancia para ordenar a la parte demandada realizar las cotizaciones al SGSS sobre los valores que se reconozcan en razón de esta sentencia a favor del libelista, pues la obligatoriedad de dicha actuación deviene de una norma de orden público de acatamiento irrestricto, y en todo caso, debe tenerse en cuenta que los mentados aportes son imprescriptibles y por lo tanto pueden recaudarse en cualquier momento, a fin de asegurar en debida y real forma el eventual pago de la pensión de vejez del demandante y las demás prestaciones económicas o asistenciales de las que este pueda llegar a ser titular.
En tal sentido se confirmará el fallo apelado. f) Sobre el fenómeno de la prescripción En lo atinente a este punto, la Sala solo destacará que el tribunal efectuó el análisis respectivo y determinó que lo propio ya había sido reconocido por la parte activa cuando solicitó el pago del trabajo suplementario desde el 28 de julio de 2014 por haber reclamado este derecho hasta el 28 de julio de 2017.
Ello significa que el mismo demandante evidenció la ocurrencia de la figura en comento y así lo deprecó tanto en vía administrativa como judicial, aspecto que tampoco fue controvertido por la UAECOBB, y por lo tanto hace inane efectuar un análisis adicional en esta instancia sobre la materia, pues su estudio fue debidamente efectuado y aceptado por las partes en este caso.
Condena en costas 29 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,39 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,40 la Sala considera que es dable condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada, toda vez que, el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente y la parte demandante presentó alegatos de conclusión en este trámite y su impugnación sí fue resuelta a su favor. 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. 40 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 30 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres En conclusión, la Sala considera que es procedente ordenar a favor del demandante el reconocimiento y pago de un máximo de 50 horas extras mensuales diurnas ordinarias desde el 28 de julio de 2014, calculadas sobre la base de 190 horas mensuales equivalente a la jornada laboral máxima legalmente permitida y un recargo del 25% conforme al artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.
Asimismo, el actor tiene derecho a la reliquidación de los recargos nocturnos, y en días dominicales y festivos diurnos y nocturnos, al igual que de las cesantías, devengados por el señor Andrés Felipe Galán Torres desde el 28 de julio de 2014, ello a fin de que el mencionado trabajo suplementario sea calculado con base en el denominador constante de 190 horas mensuales y los porcentajes de recargo del 35%, 200% y 235% respectivamente, pues los actos administrativos demandados están viciados de nulidad al haber negado lo propio.
En ese orden, se modificará la decisión apelada y se condenará en costas de segunda instancia a la parte pasiva. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO. MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia del 19 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, dentro del proceso instaurado por el señor Andrés Felipe Galán Torres en contra de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D. C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones de esta providencia. Dicho ordinal quedará se la siguiente forma: «TERCERO: CONDENAR al Distrito Capital de Bogotá, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a reconocer y pagar a favor del señor Andrés Felipe Galán Torres, identificado con la cédula de ciudadanía 1.014.191.154, un máximo de 50 horas extras mensuales diurnas ordinarias desde el 28 de julio de 2014 y hasta el 31 de enero de 2019, calculadas sobre la base de 190 horas mensuales equivalente a la jornada laboral máxima legalmente permitida y un recargo del 25% conforme al artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. 31 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres Asimismo, la entidad demandada deberá reliquidar y pagar los recargos reconocidos al demandante entre el 28 de julio de 2014 y el 31 de enero de 2019, por concepto de jornada ordinaria nocturna, así como en días dominicales y festivos tanto en jornada diurna como nocturna, aplicando para el efecto las fórmulas jurisprudencialmente aceptadas por el Consejo de Estado, esto es, con fundamento en los porcentajes del 35%, 200% y 235% respectivamente, y con base en un denominador constante de 190 horas mensuales.
El reajuste de los anteriores factores se utilizará para efectos de la reliquidación de las cesantías causadas en el periodo referido Igualmente, con base en las diferencias obtenidas, la parte demandada tiene el deber de consignar el valor determinado por concepto de descuentos de salud y pensiones a cargo del demandante a los fondos en los que se encuentre afiliado el servidor.
De igual manera, la entidad debe realizar los aportes que estén a su cargo en los porcentajes ordenados por la ley para el empleador, y en consecuencia descontará del monto total de la condena, la suma que corresponda al porcentaje que el libelista deba asumir por las aludidas cotizaciones. Las sumas que resulten en favor del accionante se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh x índice Final índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el correspondiente a cada concepto causado al mes, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).
Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes a mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse cada pago.» SEGUNDO. CONFIRMAR en todo lo demás el fallo apelado.
TERCERO. CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandada, las cuales serán liquidadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
CUARTO. ACEPTAR la renuncia del abogado Ricardo Escudero Torres identificado con cédula de ciudadanía 79.489.195, quien actuaba como apoderado de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, ello conforme al memorial obrante en el índice 11 de la plataforma SAMAI. Asimismo, se reconoce personería para actuar como representantes judiciales principal y sustituto de dicha entidad respectivamente, a los abogados Juan Carlos Moncada Zapata, identificado con cédula de ciudadanía 98.535.507, y Elvert Styven Boyacá Calderon identificado con cédula de ciudadanía 1.049.615.289, de conformidad con los memoriales que reposan en el índice 13 de la mentada plataforma. 32 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01477-01 (4303-2022) Demandante: Andrés Felipe Galán Torres QUINTO. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los consejeros, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ